陈新明律师简介

2010 年 12 月 04 日 下午 7:46  |  分类:法律知识
陈新明律师

陈新明律师

律师姓名:陈新明                              所在地区:湖北-武汉

执业证号:14201200510697390      执业机构:湖北谦顺律师事务所

联系电话:13396091580                  电子邮件:cxm9188@163.com

办公地址:武汉市武昌区和平大道336号咸宁大厦15楼(地铁2号线积玉桥站D出口前行50米就是咸宁大厦)

办案宗旨:忠于法律、维护正义、诚实守信、勤勉尽责,最大限度地维护当事人的合法权益。

陈新明律师,中南财经政法大学法律专业毕业,中华全国律师协会和湖北省律师协会会员,中国注册律师,现为湖北谦顺律师事务所资深律师,从事法律工作十余年。陈律师执业经验丰富,理论功底扎实,坚持个人、企业法律风险防、治并重的法律工作理念。在武汉执业多年,与当地公、检、法、司等部门一直保持良好的工作关系。陈律师从业以来,共计办理刑事辩护、合同纠纷、经济纠纷、房地产纠纷、股份股权纠纷、投资合作纠纷、婚姻继承、交通事故、劳动争议、人身损害纠纷、债权债务等各类诉讼案件数百件,逐步形成注重法理指导、注重个案分析的独特办案风格,尤以办理各类典型疑难法律事务见长。陈律师具有高度的责任心,法学功底深厚,律师业务娴熟,案件胜诉率高达90%,当事人对陈律师工作的满意率达100%。 陈律师不仅办理了大量的诉讼案件,还办理了众多非诉讼法律事务,担任多家公司常年法律顾问。

裁判主旨:

一方婚后用个人财产购买房屋,离婚时该房屋属于“个人财产的替代物”,应认定为个人财产,其自然增值也属于个人财产;一方个人所有的房屋婚后用于出租,其出租收入属于经营性收入,应认定为夫妻共同财产。

案情简介:

王某某与李某于2008年8月登记结婚,婚后李某用出售自己婚前房屋的款项购买了安徽省宁国市某小区房屋一套(以下简称案涉房屋),总价款为181800元,房屋产权登记在李某名下,王某某用自己婚前住房公积金账户上的45000元对该房屋进行了装修。

2011年6月,李某将该房以448000元的价格出售他人。婚后双方购买的家电在卖房时一并留给了买房人,估价8000元,包含在448000元房价中。

王某某婚前有一套房屋,婚后一直用于出租,租金收入约72000元。

2011年10月,王某某起诉至法院,要求判令双方离婚,并对夫妻共同财产依法分割,包括分割李某出售婚后所购案涉房屋的增值收益。

李某同意离婚,但认为诉争房屋及其增值收益属于其个人财产,与王某某无关。王某某个人所有房屋的租金收入72000元,应当作为夫妻共同财产进行分割。
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《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》已于2016年9月19日由最高人民法院审判委员会第1693次会议通过,现予公布,自2017年1月1日起施行。

最高人民法院

2016年11月14日

法释〔2016〕23号

最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定

(2016年9月19日最高人民法院审判委员会第1693次会议通过,自2017年1月1日起施行)

为确保依法公正办理减刑、假释案件,依据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国监狱法》和其他法律规定,结合司法实践,制定本规定。

第一条:减刑、假释是激励罪犯改造的刑罚制度,减刑、假释的适用应当贯彻宽严相济刑事政策,最大限度地发挥刑罚的功能,实现刑罚的目的。

第二条:对于罪犯符合刑法第七十八条第一款规定“可以减刑”条件的案件,在办理时应当综合考察罪犯犯罪的性质和具体情节、社会危害程度、原判刑罚及生效裁判中财产性判项的履行情况、交付执行后的一贯表现等因素。

第三条:“确有悔改表现”是指同时具备以下条件:

(一)认罪悔罪;

(二)遵守法律法规及监规,接受教育改造;

(三)积极参加思想、文化、职业技术教育;

(四)积极参加劳动,努力完成劳动任务。

对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织(领导、参加、包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪等罪犯,不积极退赃、协助追缴赃款赃物、赔偿损失,或者服刑期间利用个人影响力和社会关系等不正当手段意图获得减刑、假释的,不认定其“确有悔改表现”。

罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护,对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪。 全文阅读 »

案情简介:

2002年4月9日,王某与某房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》,约定王某购买由该公司开发建设的商品房,房屋交付期限为2002年7月31日前,房屋总价款875814元。合同第九条对出卖人逾期交房的违约责任约定为:“逾期超过30日,买受人要求继续履行合同的,合同继续履行,自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止,出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之五的违约金”。出卖人还承诺与该商品房正常使用直接关联的电梯在2002年9月30日前投入使用,如果在规定日期未达到使用条件,双方同意按逾期交房方式处理。同时合同第十五条约定:出卖人应当在商品房交付使用后180日内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任,买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的,买受人不退房,出卖人按已付房款的0.5%向买受人支付违约金。

合同签订之后,王某按约支付了购房款,并于2002年10月8日接收了所购商品房。因未能按合同约定交房,2002年10月25日双方签订《补充协议》,约定该公司向王某支付人民币26274.42元作为一次性补偿。之后2003年2月27日电梯验收合格并投入使用,2006年9月30日该公司为王某办理商品房产权证。由此,王某因该公司提供的配套设施电梯不符合合同约定的时间及逾期办理房屋产权证,申请仲裁,要求该公司支付逾期交房违约金29777.88元、电梯逾期投入使用违约金107287.95元、赔偿不能在规定期限内取得房地产权属证书的违约损失213390元(王某称该损失系该公司不能使其在约定的时间内取得房屋权属证书,导致其被迫民间借贷而多付的利息),共计350455.83元。

焦点:双方合同中违约金约定过高,是否能调整?如果能,应当如何调整?

律师说法:

本案属于商品房买卖合同纠纷中主张违约金的典型代表,那么究竟什么是“违约金”呢?所谓违约金,是指当事人之间约定的或者法律直接规定的,在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。

我国《合同法》第114条第1款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”如一方不按约定履行义务,当事人已约定违约金条款的,则应当按照违约金条款的约定承担相应责任。在本案中,《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示,且合同不违反国家法律、行政法规的强制性规定,属于真实有效的约定。

但《合同法》第114条第2款对违约金约定过高做了规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第29条第2款:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的 ‘过分高于造成的损失’。” 由此可知,合同中对于违约金的约定,虽然法律规定是由双方当事人协商,但对于约定的过分高于损失的违约金,违约方可以请求法院或仲裁机构适当减少。

本案中,合同约定未如期交付电梯按照逾期交房方式处理,因此王某要求房产公司为此支付违约金107287.95元。但事实上,电梯等公共配套建筑未按时交付使用,在一定程度上会影响买受人对房屋的正常使用,但该行为与未按时交房的违约行为相比,性质完全不能等同。而且电梯只是合同中五项基础设施、公共配套建筑中的其中一项,由此就需要承担同逾期交房一样的违约责任,是不符合公平原则的。因此就可以依法申请减少违约金。

那么具体能减少多少呢?

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定:“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。”

司法实践中,关于违约金的调整则一般是由当事人提出主张,法院或仲裁机构以守约方实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

律师对策:

代理律师建议某公司提出以双方约定的违约金过高为由,请求适当减少违约金。

裁决结果:

经过审理裁决:对于逾期交房,双方签订的《补充协议》已经约定补偿金26274.42元;对于逾期将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案,王某及其法定监护人支出的民间借贷利息不是该公司在签订合同时已经预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损害,因此该公司按王某已付房款的0.5%支付违约金4364.07元;对于电梯投入使用,综合全部情况,该公司支付违约金12306.68元。

法条链接:

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

关于年终奖的法律规定

2017 年 04 月 14 日 上午 10:31  |  分类:劳动争议,法律知识

每逢岁末,年终奖便成为了重点关注话题。年终奖,对企业而言,是激发员工勤勉工作的有效动力,同时也是挽留核心员工、延续企业生命力的重要手段;对员工而言,年终奖是自己宝贵收入的一部分,是辛勤工作一年的回报,与切身的利益息息相关。但是,其实我们对年终奖的理解,或多或少的还存在着部分的模糊区域。

一、年终奖延期、分期发放是否违法?

根据《劳动法》规定,年终奖是工资的一部分,属于劳动报酬的范围。如果在劳动合同或规章制度中规定年终发放年终奖,推迟年终奖的发放,无异于欠薪。

企业对于如何发放年终奖有自主权,分期发放并不违法。

二、企业可否从工资中扣除部分年终奖?

有些用人单位与劳动者在合同中约定,每月从工资中扣除一部分押在单位,年底再以年终奖的形式发放。这种年终奖其实就是工资,如果用人单位恶意拖欠,劳动者不仅可以要求用人单位支付,还可以向劳动监察或仲裁部门主张加付赔偿金。

三、企业可否以实物方式抵年终奖?

《工资支付暂行规定》第五条规定,工资应当以法定货币支付,不得以实物及有价证券替代货币支付。由于年终奖属于工资性质,因此年终奖的发放不能以实物抵发。

四、提前离职有年终奖吗?

年终奖属于劳动报酬,也必须遵循同工同酬原则。如果劳动合同或公司规章制度都未对年终奖有明确规定,劳动争议仲裁机构或法院一般会支持离职职工得到一定比例的年终奖。

8种情形被辞退,无需支付经济补偿金

2017 年 04 月 10 日 上午 10:41  |  分类:劳动争议,法律知识

当前经济发展整体呈下行趋势,很多企业欲辞退部分员工以减轻用工成本却又担心承担经济补偿金。那么什么情况下,用人单位解除劳动合同又无需承担补偿金呢?

一、试用期间被证明不符合录用条件的。

用人单位须有证据证明拟被辞员工不符合录用条件。这就要求用人单位在招聘员工时明确约定该岗位的录用条件,在日常工作中有完善的考核制度。

二、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。

何种程度属于严重由劳动仲裁机构及法院裁量,但实践中以下情形一般会被认定为严重违反劳动记录或规章制度

1、违反公司员工日常行为规范及工作纪律的行为;

2、影响生产秩序及侵害公司利益的行为;

3、多次聚众闹事,妨害正常工作秩序;

4、严重违反各种安全制度,导致重大人身或设备事故;

5、工作严重失误导致公司大量产品不合格或者其他导致公司利益重大损失;

6、故意毁坏单位财物,金额较大的;

7、一个月内迟到、早退或旷工累计一定次数/天数;

需要特别说明的是,本条款实际上是用人单位突破《劳动合同法》实现解除劳动合同目的的黄金条款,所以法律及相关司法解释对该条款的适用也做了较严的限制。用人单位制定的的规章制度必须符合以下三点方能有效:a,内容须具有合法性,合理性(像那种”员工一天上厕所不得超过3次,每次不得超过5分钟”的内容显然是无效的)。b,制定、修改程序合法,即符合民主讨论、协商程序。c,向劳动者告知、公示程序需符合法律规定。

三、严重失职,营私舞弊,对用人单位造成重大损害的。

本条款要求劳动者存在严重失职、营私舞弊,且造成那个重大损害。因此用人单位可以在《用工合同》、《规章制度》或《内部岗位责任》等规定中明确列明严重失职、营私舞弊的具体情形,及重大损失的标准。

四、被依法追究刑事责任的。

包括故意犯罪和过失犯罪。被判缓刑的同样适用。

五、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。

若劳动者同时与其他用人单位建立劳动合同并未造成严重影响,用人单位仍需解除劳动关系的,则需履行告知该劳动者中止其他劳动关系的义务。

六、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的,致使劳动合同无效的。

用人单位在招录员工时需完备招聘程序并保留招聘时的原始材料,便于日后证明劳动者欺诈等事实。

七、是劳动者提出解除劳动合同,并且与用人单位协商一致解除劳动合同的。

八、劳动者因享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄,用人单位终止劳动合同的,司法实践中也无需支付经济补偿。

经济补偿是指企业依据国家有关规定或劳动合同约定,以货币形式直接支付给职工的劳动报酬。

经济补偿金计算标准:劳动合同法规定,经济补偿金计算按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。此处所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

经济补偿金分段计算:在劳动合同法施行前签订,试行后解除的劳动合同,依照劳动合同法规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自2008年1月1日起计算,劳动合同法施行前按照当时有关规定执行。

2008年1月1日之前:根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定,协商解除劳动合同和不能胜任工作解除劳动合同的,年限需要封顶,即经济补偿不超过12个月;而对于因医疗期满、裁员、发生重大客观情况导致合同无法履行也未能就变更劳动合同达成一致意见解除劳动合同的,经济补偿不受上述12个月的限制;工资基数,按照解除劳动合同前12个月的平均工资计算。

经济补偿金计算年限:对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的,其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。另外,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

经济补偿金计算基数:经济补偿金中的月平均工资是指劳动者在解除劳动合同前12个月的月实际平均工资,而不仅仅是劳动合同中约定的基本工资。根据劳动部《关于贯彻执行 <中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的规定,“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

合同纠纷中有关发票的抗辩、裁判规则

2017 年 04 月 10 日 上午 10:26  |  分类:合同纠纷,成功案例,法律知识

在日常生活、生产、经营过程中,个人或企业与发票的接触越来越多。发票不仅能真实反映双方之间存在业务往来,不同种类的发票还能证明发生何种法律关系,有时能证实付款情况等事实。但是在司法实践中,人民法院对案涉有关发票的裁判规则如何,通过以下几起案例,供参考。

(一)裁判要点:被告以原告未交付增值税专用发票行使先诉抗辩权应当提交相应证据,因为根据通常的交易习惯,卖方向买方开具发票是在买方支付货款后,卖方根据货款数额确定发票数额,卖方不具有先开具发票的义务。在被告未提交原、被告双方对如何开具发票进行约定的有关证据时,原告不具有先开具发票的义务。

基本案情:

原告杨某与被告李某、腾某1、滕某2自2015年7月6日起至2015年8月6日期间开展服装销售生意,三被告陆续向原告购买各种规格的服装辅料拉链,货款共计125103元,被告于2015年11月支付原告货款3万元,尚欠货款95103元。现原告诉至法院,请求判令三被告李某、腾某1、滕某2共同支付原告货款95103元及相应利息。三被告抗辩称原告在2015年就已经收到货款3万元,但是原告没有开具发票给买受人,故被告作为买受人享有先履行抗辩权,请求法院判令驳回原告诉讼请求。

法院判决:

法院经审查后认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告杨某起诉要求被告支付拉链货款,并且提供了相应的送货单为证,证据确实充分;被告以原告未交付增值税专用发票行使先诉抗辩权并要求驳回原告诉讼请求,但未提交证据,并且根据通常的交易习惯,卖方向买方开具发票是在买方支付货款后,卖方根据货款数额确定发票数额,卖方不具有先开具发票的义务。本案中,原、被告双方对如何开具发票未作约定,现被告未全额支付货款,原告不具有先开具发票的义务,故本案被告不享有先履行抗辩权,最后法院支持了原告的诉讼请求。

(二)裁判要点:买卖合同中,双方当事人之间具有对价或牵连关系的债务应该是卖方对买方的交付货物义务以及买方向卖方支付相应货款的义务,出具增值税发票的义务在双方签订合同时没有明确约定成为合同内容时,则不属于主给付义务,而应当属于附随义务。如果卖方不履行该项义务时应由买受方独立诉请履行,而不应在卖方主张权利时以对方未开具发票为由主张同时履行抗辩权拒付款项。

基本案情:

原告松林商行起诉称被告温交建设公司因杭新景高速公路第17标段工程需要,由其下属的杭新景高速公路第17标段项目部(以下简称杭新景项目部)自2012年年底开始到原告处购买水泥等建筑材料。2016年2月5日,经被告所属的该项目部确认,被告尚欠原告货款487945元,现原告诉诸法院,请求依法判令被告支付原告货款487945元并赔偿利息损失。被告温交建设公司答辩称,本案是由于原告不提供已付款发票,被告行使同时履行抗辩权,故被告不存在违约责任,请求法院依法驳回原告诉请。

法院判决:

法院经审查认为,对于原告未开具发票被告是否享有同时履行抗辩权问题,本院认为,买卖合同中,双方当事人之间具有对价或牵连关系的债务应该是卖方对买方的交付货物义务以及买方向卖方支付相应货款的义务,出具增值税发票的义务在双方签订合同时没有明确约定成为合同内容时,则不属于主给付义务,而应当属于附随义务。如果卖方不履行该项义务时应由买受方独立诉请履行,而不应在卖方主张权利时以对方未开具发票为由主张同时履行抗辩权拒付款款。本案中,原、被告双方并未签订书面买卖合同,对票据的开具并未作出明确具体约定,故被告以原告未开具发票为由拒付货款,其抗辩理由不成立。被告可以根据相关法律规定,向原告提起反诉或另案提起诉讼,独立请求原告履行开具有关发票的义务,后法院支持了原告请求。

(三)裁判要点:关于未开具发票造成的损失问题,根据增值税暂行条例之规定,销售货物的单位和个人,为增值税的纳税人,应当缴纳增值税。应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。计算公式为应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。本案中,被告(反诉原告)通力起重为增值税一般纳税人,其应缴纳增值税,并可以按规定进行抵扣应纳税额。原告(反诉被告)未证明买卖双方约定不开具发票,即应按法律规定向通力起重开具发票。其应开具而未开具,造成通力起重无法按规定抵扣税款,该损失客观存在,应予赔偿。通力起重主张按3%的税率计算,不超过规定之税率,本院予以支持。

基本案情:

原告孙某诉被告通力起重称,原告为被告通力起重供货,截止2015年1月17日,拖欠原告货款14万元,被告通力起重向原告出具欠条,载明春节前付款7万元整,余款五一前付清,但被告通力起重未能按约履行,故请求判令被告支付拖欠原告的货款14万元及相应利息。被告(反诉原告)通力起重反诉称,2013年被反诉人孙某销售给反诉人通力起重配件,当时约定开具增值税发票,但至今未开。即使按照普通发票税率3%计算,被反诉人亦给反诉人造成损失9263元,请求判令被反诉人孙某赔偿反诉人因未开具发票造成的损失9263元。

法院判决:

法院经审查后认为,关于未开具发票造成的损失问题,根据增值税暂行条例之规定,销售货物的单位和个人,为增值税的纳税人,应当缴纳增值税。应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。计算公式为应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。本案中,被告(反诉原告)通力起重为增值税一般纳税人,其应缴纳增值税,并可以按规定进行抵扣应纳税额。原告(反诉被告)未证明买卖双方约定不开具发票,即应按法律规定向通力起重开具发票。其应开具而未开具,造成通力起重无法按规定抵扣税款,该损失客观存在,应予赔偿。通力起重主张按3%的税率计算,不超过规定之税率,本院予以支持。关于应开具发票的数额,经审理查明为297667元。同时,发票应在货款支付的同时开具,本案诉前已经支付的货款部分,原告(反诉被告)未开具;本案中应支付的部分,原告(反诉被告)表示不能开具,故该未开具发票造成的损失8930元(297667元×3%)原告(反诉被告)应在被告(反诉原告)向其支付货款时一并予以赔偿。之后,法院判令原告(反诉被告)孙某赔偿被告(反诉原告)青岛通力起重机械设备有限公司未开发票造成的扣税损失8930元。

(四)裁判要点:合同依法成立后对双方当事人都具有法律约束力,非依法定事由或者当事人双方协商一致,任何一方都不得擅自变更。原告未依约按含保修金的结算总造价向被告补足发票,故被告以原告未提供足额发票主张被告未达到合同约定的付款条件,本院予以认可。现结合原、被告当庭提供的证据及当庭陈述,可确认原告并未给付被告已付工程进度款的发票,且未给付原告诉请要求的进度款的发票。据此,原告要求被告支付原告到期工程款234766.35元,并不具备合同约定的付款条件。

基本案情:

被告与原告于2012年6月签订广西国际金融中心玻璃高隔墙订购安装合同,被告将广西国际金融中心主楼4、5层公共走道成品隔墙订购、安装工程交由原告承包,该施工工程于2013年12月19日验收完毕,实际施工金额为670761元。被告已支付该工程款的80%,尚欠原告工程进度款,现原告诉请被告支付到期工程款人民币234766.35元及违约金。被告辩称,涉案工程进度款的支付条件为原告先开具发票,然后被告再支付工程款,但是原告未向被告先开具发票,故支付工程进度款的条件不成就,请求驳回原告诉讼请求。

法院判决:

法院经审查认为,根据本案合同第四条的约定,被告支付至工程结算总造价的95%的金额前,原告应按含保修金的结算总造价向被告补足发票,依照法律规定,合同依法成立对双方当事人都具有法律约束力,非依法定事由或者当事人双方协商一致,任何一方都不得擅自变更,故被告以原告未提供足额发票主张被告未达到合同约定的付款条件,本院予以认可。现结合原、被告当庭提供的证据及当庭陈述,可确认原告并未给付被告已付工程进度款的发票,且未给付原告诉请要求的进度款的发票。据此,原告要求被告支付到期工程款234766.35元,并不具备合同约定的付款条件。故对原告的诉请,本院不予支持。

(五)裁判要点:原告在收到工程价款后向被告开具发票是原告应尽的附随义务和法定义务,但该义务不是合同的主要义务,且与被告支付工程款并不形成对价关系,因此被告不得以原告未履行开具发票的合同义务为抗辩,拒绝履行其支付工程价款的合同主义务。因此对被告以原告未开具发票为由其有权不支付工程价款的主张,本院不予采纳。但向被告开具发票是原告的法定义务,亦是原告应尽的合同附随义务,被告要求原告开具发票,本院予以支持。

基本案情:

原告自2008年3月份开始承接被告的工程项目,现工程早已经竣工验收,但被告一直拖欠原告的工程款,经多次催要,被告尚欠原告660,0000元未付。故原告诉请要求被告支付工程款660,0000元并支付滞纳金。被告辩称原告尚有80余万元未开具发票,已经导致我单位财务上不能正常入账,向我单位开具发票既是原告的法定义务,也是根据《合同法》的规定原告应尽的附随义务,在原告没有开具相应的发票前,我单位有权不再继续支付剩余工程款,并反诉原告请求其足额开具发票。

法院判决:

法院经审查认为,原、被告之间系建设工程合同关系,原告的合同主义务为建设涉案工程,与此对价的被告的主合同义务为向原告支付工程价款,即在原告已经履行工程建设义务的情况下,被告应及时支付工程价款。原告在收到工程价款后向被告开具发票则是原告应尽的附随义务,该义务并不是与被告支付工程款相对价的合同主义务,因此被告不得以原告未履行开具发票的义务为抗辩,拒绝履行其支付工程价款的合同主义务。因此对被告以原告未开具发票为由其有权不支付工程价款的主张,本院不予采纳。但向被告开具发票是原告的法定义务,亦是原告应尽的合同附随义务,被告要求原告开具发票,本院予以支持。

笔者结合以上真实案例,注意到以下几点:

一、原告诉请被告开具发票可以作为独立的诉讼请求,且人民法院应当作为民事案件予以审理。

《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定,销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票。虽然《中华人民共和国税收征收管理办法》第二十一条的规定,税务机关负责发票开具的监督和管理,但是,其并无直接向付款方开具发票的职能,付款方诉请对方开具发票可以作为民事案件审理,可以参考最高人民法院(2006)民二终字第163号民事判决书所持观点。

二、合同纠纷中未明确约定对方先开具发票,付款方再支付合同款项的,付款方抗辩称“未开票不予付款”的主张不会获得人民法院支持。

如果双方约定对方先开具发票,付款方再支付款项时,付款方可以行使先履行抗辩权,最高人民法院(2013)民申字第1664号民事判决书亦持此观点。同时,在起草或审查合同时,我们应注意审查合同中对于开具发票时间的约定以及是否作为支付款项的前提条件,避免纠纷发生时,影响到先履行抗辩权、同时履行抗辩权的行使。

但是,对于明确约定先开票后付款时,是否能以未开票而拒绝付款,实践中各地法院判决标准并不一致,有些法院会以开票与付款未形成对价义务,且付款是主义务、开票是合同随附义务,而判令付款方支付涉案款项。

三、如果对方未开具发票,付款方在付款后要求对方赔偿因未开票造成的损失能否获得支持?

司法实践中,裁判不一,且多数法院认为因付款方不能提供充分证据证实而不予支持该请求。事实上多数法院对于未开票造成损失的事实持认可的态度,实务中困难的是付款人对于损失的数额如何举证的问题。笔者建议,对于开具发票违约事宜应在合同中明确约定违约金,在纠纷发生时,付款方可以主张违约责任以减轻自身举证责任的承担。如果未约定违约金时,付款方可尝试持上述案例(三)《胶州市人民法院(2015)胶商初字第1754号》之观点,与法院沟通,请求法院行使自由裁量权而判令开票方赔偿付款方部分损失,如此不仅是对开票方的警示和惩罚,也是对付款方的基本利益之合理维护,最终也能体现和维护社会公平正义与社会应有的诚信原则。

仅凭社保缴费记录不足以证明劳动关系

2017 年 04 月 09 日 下午 12:16  |  分类:劳动争议,成功案例

劳动者拿着一张社保缴费记录告公司要求支付未签合同的二倍工资,公司则抗辩是社保挂靠关系,双方没劳动关系。

基本案情:

张某因劳动关系及二倍工资问题与某公司打起了官司。张某主张2012年3月1日至2013年1月31日期间其与公司之间存在劳动关系,双方未签订劳动合同,其工作职位为纸样师,月工资为7000元。

张某要求公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额70000元。张某提供的证据如下:

1、银行交易明细单:起止日期为2012年4月1日至2012年12月31日,未显示有工资收入项,显示2012年7月1日ATM存现9000元、8月5日ATM存现9600元,9月2日ATM存现5000元,10月1日ATM存现8000元,12月2日存现400元。

2、余某出具的证明:内容为“本人于2012年4月9号入职某公司,担任平板一职,于7月1日离职,…期间公司纸样师一职都由张某担任,期间工资为月薪7000元,工资发放时间为每月最后一天…”。该证人(余某)未到庭,未出具其曾在公司的工作证明。

公司认为,上述证据不能证明张某的工资数额,且余某为张某妻子,也没有出庭作证。

公司认为张某只是将社保挂靠在公司,双方没有签订书面的挂靠协议,由张某交现金到公司,公司再统一将张某的社保与其他员工的社保一起向社保局缴纳。

公司提交的证据:

1、号码187××××4786(张某)发给公司法定代表人的短信,内容为“你我的事没必要让朋友为难吧,我是何某华介绍的但是这事和他没关系吧!”

2、案外人何某的书面证言,内容为“本人与张某均系老乡加朋友关系,2012年初因张某工作变动,导致社保无法办理,即托本人找个公司挂靠一下社保,本人找到公司宋某,碍于朋友情面,答应帮张某办理了社保挂靠,张某与志升公司之间并未形成实际的劳动雇佣关系。特此证明。”何某未到庭作证。

张某以上述证据超过举证期限为由不予质证,张某代理人称不清楚187××××4786的号码是否为张某本人的手机号码。

仲裁裁决:

劳动人事争议仲裁委员会裁决:公司支付张某2012年4月8日至2013年1月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额32653.31元

一审判决:

公司不服,起诉到法院,认为双方无劳动关系,无须支付二倍工资差额32653.31元。

一审法院认为,本案的焦点问题系张某与公司之间是否存在劳动关系。用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系,应由劳动者提供证据予以证明。本案中,张某能证明其与公司之间存在劳动关系的证据仅系购买社保记录。仅凭社会保险不足以证明双方存在劳动关系。故公司无须支付2012年4月8日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额32653.31元。

员工上诉:

上诉理由如下:

1、公司没发工资条,我已提供社保缴费记录,根据相关法律规定,缴纳各项社会保险费的记录可以作为认定双方存在劳动关系的参照凭证。当工资支付凭证或记录、劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”招用记录等有关凭证由用人单位负举证责任,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。

2、一审法院仅仅根据公司提交的案外人书面证言及一份短信记录,就认为双方不存在劳动关系的结论是没有事实和法律依据的。

二审判决:

在二审期间,张某确认“187××××4786“为其所使用的手机号码。亦确认曾以该号码向公司法定代表人发送过短信,内容为“你我的事没必要让朋友为难吧,我是何某华介绍的但是这事和他没关系吧!”。

二审法院认为,本案双方当事人的争议焦点是双方之间是否存在劳动关系,本院具体分析认定如下:

劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动合同是认定劳动关系的初步审查条件,但不是唯一条件。在劳动争议双方未签订劳动合同的情况下,判断劳动关系成立应从以下几方面进行审查:

一是实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的,判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二是证据审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定,用人单位未与劳动者订立劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(4)考勤记录;(5)其他劳动者的证言等。

根据上述规定以及民事诉讼“谁主张、谁举证”原则,证明双方是否存在劳动关系的初步举证责任主要在劳动者一方。

本案张某认可其曾向公司法定代表人发送短信,但未能对短信内容作出合理解释,根据民事审判优势证据规则,本院采信公司关于张某属挂靠购买保险的主张。

本院认为,张某所提交的公司为其缴纳社保的证据不足以证明其是公司员工,不能证明其受公司的管理且从事公司安排的有报酬的劳动。对此张某应当承担举证不能的不利后果,故本院认定双方之间不存在劳动关系

综上,判决如下:驳回上诉,维持原判。

股东离婚,股权如何分割?

2017 年 04 月 09 日 下午 12:08  |  分类:婚姻继承,法律知识

有限责任公司或股份有限公司股东以及合伙企业合伙人离婚时,其持有的公司股权、股份或合伙份额应如何分割。

一、有限责任公司的股权分割

(一)夫妻中只有一人为公司股东的,股权如何分割与公司其他股东有关。

众所周知,有限责任公司具有典型的人合特点。换句话说就是有限责任公司的股东很大程度上是基于相互间的信任共同成立并经营公司。正因为如此,《公司法》第七十一条对有限责任公司股东转让股权做了如下规定:

1、股东向股东以外的人转让股权,应经过其他股东过半数同意;

2、经股东同意转让的股权,同等条件下其他股东具有优先购买权;

3、其他股东半数以上不同意转让股权的,不同意的股东应购买该转让的股权,不购买的则视为同意转让。

基于上述规定,夫妻中只有一人为公司股东的,其所持公司股权应按照以下方式分割:

1、公司章程对股东离婚、股权的分割转让有规定的,应遵从该规定。

2、公司章程没有规定、夫妻双方协商分割股权,公司股东过半数同意且其他股东放弃优先购买权的,股权可直接过户给股东配偶。

3、公司章程没有规定、夫妻双方协商分割股权公司股东过半数同意的,其他股东在同等条件下行使优先购买权的,股东配偶不能成为公司股东,而只能获得相应的股权转让收益。

4、公司章程没有规定,夫妻双方协商分割股权未获其他股东过半数同意的,其他股东应按照夫妻协商确认的转让价格购买相应股权,此时,股东配偶只能获得相应的股权转让收益。

5、公司章程没有规定,夫妻双方协商分割股权未获其他股东过半数同意的,不同意的股东应按照夫妻协商确认的转让价格购买相应股权;如前述股东未购买该股权,则可以将股权转让至股东配偶的名下。

相关法规:

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)

第十六条 人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:

(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;
(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。

用于证明前款规定的过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

(二)夫妻双方均为公司股东的,股权分割无需经过其他股东同意。

根据公司法规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。在夫妻双方都是公司股东的情况下,双方持有的股权的分割只需要双方协商即可确认,而无需经过其他股东同意。

值得注意的是,夫妻存续期间,如无其他特殊情况,双方持有的公司股权及股权产生的收益均应视为夫妻共同财产并进行分割。

二、股份有限公司的股份分割

股份有限公司具有很强的资合性,资本的流通是股份有限公司的生命力所在。对于股份有限公司的股份分割,一般按照夫妻双方协商确认的方式及比例分割即可,但需要注意以下几点:

1、公司法规定公司章程可以对董事、监事、高级管理人员转让其持有的公司股份做出限制性规定,故此,持有股份的夫妻一方为公司董事、监事或高级管理人员的,对分割股份时应特别注意是否违背章程的特殊规定。

2、如拟分割股份为限售股的,股份分割后受让的一方仍应遵守有关限售的规定。

有关股份限售的规定请参见笔者另一篇:持股票的注意了!应急想卖股票不是随时都可以(附:股票限售法规)

三、合伙企业合伙份额分割

合伙企业与有限责任公司一样,具有较强的人合性质,合伙人皆因信任关系才共同设立合伙企业。但相对有限责任公司而言,其合伙份额的转让更为严格。《合伙企业法》第四十三条规定,“新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议”。故此,只有以下条件任一成立时,才可能通过离婚分配合伙份额的方式成为合伙企业合伙人:

1、合伙企业的合伙协议允许合伙人离婚后、其配偶通过转让方式成为合伙企业合伙人的;

2、合伙人离婚后,合伙企业全体合伙人一致同意其配偶成为合伙企业合伙人的。

以上即是公司、合伙企业老板离婚股权分割的相关解析,需要注意的是,股权的分割对企业控制权、企业长期发展势必造成一定影响,离婚分割股权需谨慎考虑,采取必要措施保证公司控制权、并实现企业长青。

基本案情:

郭某是某公司员工。2014年4月14日,郭某在家吃完午饭后,骑自行车上班途中与相向而来的另一自行车相撞,后郭某到单位上班,期间摔倒在地,被送至医院。

医院诊断为:创伤性特重型颅脑损伤;脑疝;创伤性硬膜外血肿;颅骨骨折;矢状窦破裂;脑挫裂伤;吸入性肺炎。

公安局交警支队于2014年4月28日作出道路交通事故证明,认为该事故成因无法查清,事故责任无法认定

2014年12月3日,郭某家属向市人社局申请工伤认定。2014年12月31日,市人社局作出工伤认定决定,认为郭某事故伤害发生在上班途中,其事故责任公安交警部门无法认定,没有证据证明郭某系非本人主要责任的交通事故,不予认定郭某为工伤。

郭某不服,向省人社厅申请行政复议。省人社厅于2015年5月15日维持市人社局作出的决定。

郭某不服,向中级法院提起诉讼。

一审判决:

中级法院经审理认为,本案的争议焦点是郭某是否具有《工伤保险条例》第十四条规定应当认定为工伤的情形。

根据《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定,职工在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的,应当认定为工伤。

该条文从责任划分角度排除了在交通事故中负主要责任的受害人可以享受工伤保险待遇的情形,并未排除在事故责任无法认定情形下受伤害职工可以主张享受工伤保险待遇的权利。

《工伤保险条例》第十九条第二款规定:“职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。”本案中,公司并未提供充分证据证明郭某不是工伤,公安机关交通管理部门并没有认定郭某在交通事故中应负主要责任。市人社局并未调查收集到不应认定郭某为工伤的有力证据。

综上所述,人社局作出不予认定郭某为工伤的决定,以及人社厅作出维持工伤认定决定的复议决定,主要证据不足。

法院判决撤销了工伤认定决定及复议决定,要求人社局在60日内重新作出职工工伤认定决定。

人社局不服一审判决,认为一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求撤销一审判决。

上诉理由:

人社局上诉理由要点如下:

一、关于事实的认定

1、该案的主要证据是交警大队的道路交通事故证明,虽然该证明对于事故成因无法查清,事故责任无法认定,但是证实了郭某发生自行车相撞的事实。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条的规定,在认定“本人主要责任”等情形时,应当以有权机构出具的事故责任认定书的结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据,因此该道路交通事故证明作为法定机构出具的证据,已具备足够的证明效力,不存在主要证据不足的情况。

2、道路交通事故责任认定的法定机关交警部门都无法判定责任,我局作为社会保险行政部门更加无权也无法查明事故责任,因申请人提供不了责任认定书或责任无法确认时,用人单位又不举证,只能作出不予认定工伤的决定。

二、关于举证责任。

1、发生交通事故后,劳动者未及时报警导致无法查清事故责任,职工本人具有过错,用人单位非事故的亲历者不具有任何举证优势,因此其不利后果应当由职工本人承担。

2、职工在工伤认定程序中也有一定的举证责任,职工应当对《工伤认定条例》第十四条、第十五条、第十八条规定事实承担举证责任,本案来说,申请人需提供上下班途中非本人主要责任的交通事故责任认定书,该举证责任不在用人单位,更不在人社部门。

三、关于法律适用。

一审判决适用《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定,从责任划分的角度认定受伤害职工可以享受工伤保险待遇的情形,郭某受伤的原因是交通事故,交通部门的道路交通事故证明并未排除郭某负主要责任,甚至全部责任的可能,无法认定责任不等于不负主要责任,所以对该条的理解不能做广义的解释。

二审判决:

省高级人民法院经审理认为,本案争议的焦点是人社部门在道路交通事故责任无法认定情况下,如何适用《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定。

根据《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定,在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的,应当认定为工伤。根据该条规定,对非本人主要责任的交通事故应当认定为工伤。

根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定:“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作交通事故认定书,作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任,并送达当事人。”

但是在现实道路交通事故中,也存在道路交通事故成因确实无法查清,责任无法认定的情形,对此,《道路交通事故程序规定》第五十条规定:“道路交通事故成因无法查清的,公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明,载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实,分别送达当事人。”

本案中,交警部门依据所调查的事故情况,作出了《道路交通事故证明》已经对交通事故作出了结论,该证明并没有认定郭某负事故主要责任。

《工伤保险条例》第十九条第一款规定:“社会保险行政部门自受理工伤认定申请后,根据审核需要,可以对事故进行调查核实,用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助……。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条规定:“人民法院审理工伤认定行政案件,在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第(六)项本人主要责任……等情形时,应当以有权机构出具的事故责任认定书……为依据,但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。前述法律文书或者内容不明确的,社会保险行政部门就前款事实作出认定的,人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。”

根据上述规定,社会保险行政部门在工行认定程序中应当结合申请人和用人单位提供的证据进行调查核实。该条例第十九条第二款规定:“职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。”

本案中,公司作为用人单位,认为郭某不属于工伤,其在工伤认定程序中提交给人社局的证据包括劳动关系证明、道路交通事故证明、公司营业执照副本复印件。上述证据并没有否定郭某与其存在的劳动关系,也未否定郭某以上班为目的、在合理时间、合理路线的上班途中发生交通事故。人社局根据各方提供的证据,未能调查核实出郭某负事故主要责任的前提下,作出不予认定工伤决定缺乏事实依据。

《工伤保险条例》第一条规定:“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险,制定本条例。”该条例的立法目的旨在保护劳动者的合法权益,在工伤保险中就是最大可能的保障主观上无恶意的劳动者在生产劳动过程中遭受事故伤害或患职业病后能获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。作为执行《工伤保险条例》的社会保险行政部门,对于法律法规没有明确规定在交通事故责任无法认定情况下,应当按照法律法规的立法目的,秉持有利于申请人权益保护的原则作出工伤认定。

本案中,上诉人以申请人未提交证据证明郭某系非本人主要责任的交通事故作出不予认定工伤决定,相当于推定了郭某负事故主要责任,其作出不利于受伤害职工的工伤认定决定不符合《工伤保险条例》的立法目的。

复议机关在未查清上述问题的情况下,作出维持被诉工伤认定决定的复议决定亦应予撤销。

综上,一审法院判处并无不当,上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。

裁判要点:

人社部门在道路交通事故责任无法认定情况下,以劳动者未提交证据证明系非本人主要责任的交通事故作出不予认定工伤决定,相当于推定了劳动者负事故主要责任,其作出不利于受伤害职工的工伤认定决定不符合《工伤保险条例》的立法目的。

离婚,不出庭的5种特殊情形+4种后果

2017 年 04 月 04 日 上午 11:08  |  分类:婚姻继承,法律知识

我国《民事诉讼法》第62条规定:“离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。”

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第93条规定:“人民法院调解案件时,当事人不能出庭的,经其特别授权,可由其委托代理人参加调解,达成的调解协议,可由委托代理人签名。离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的,除本人不能表达意志的以外,应当出具书面意见。”

哪些情况属于“特殊情况”呢?

法律及司法解释对此没有明确规定。这一点应参照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中对于证人确有困难不能出庭的规定,具体包括下列情形:

(一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;

(二)特殊岗位确实无法离开的;

(三)路途特别遥远、交通不便难以出庭的;

(四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;

(五)其他无法出庭的特殊情况。

但必须向法院提交自己对是否离婚以及对财产分割、子女抚养问题的书面意见。

因此,一般来说,在民事案件中,诉讼当事人全权委托了代理人的,本人可以不出庭参加诉讼,但由于离婚案件的特殊性,即夫妻感情是否确已破裂、是否离婚以及财产的分割处理,涉及当事人的人身和财产权益,必须由当事人真实表达意思,法院才好依法处理,而且法院还要进行调解,只有在调解无法和好的情况下才判决。所以,离婚案件除特殊情况外,原则上必须本人出庭。

如果你出国前,法院通知开庭审理你的离婚案件,你即使全权委托了代理人,也应当出庭。但若你出国了,则属于无法出庭的特殊情形,这样你可以事先写好同意离婚的书面意见,届时由代理人交给法院。

原被告不出庭的后果如下:

1、如果原告本人不出庭,法院将作为撤诉处理。而撤诉后的6个月内,原告是无权就同一理由再次起诉离婚的(协议离婚和被告起诉离婚可以);

2、离婚案件中原告缺席的,被告反诉,缺席判决。

民事诉讼法第129条规定:“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭允许中途退庭的,可按撤诉处理,被告反诉的,可以缺席判决”。

3、离婚诉讼中,被告可以不到庭参加诉讼。

民诉法第130条规定“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决”。

4、民诉法第一百条人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。

法官策略:

在离婚诉讼案件的实践中,由于只有原告一方当事人参加诉讼,极有可能损害被告的婚姻权利,给审判工作带来被动和严重的不良影响,其弊端主要表现有:有的原告明知被告的下落但为了达到其个人目的而故意不提供被告下落;法院对被告是否下落不明缺乏有效的实质性的审查;离婚案件的实质夫妻感情是否确已破裂无法查清,被告一旦出现常常对判决结果持有异议等等。为解决这一矛盾,审判实践可以采取下列措施避免:

1、要求原告提供夫妻共同生活期间的财产情况及证明,子女关系方面的证明材料,感情方面的因素等等.总而言之要充分了解双方的各种情况以后,在被告还不出庭的情况下谨慎慎重的做缺席判决。

2、同时适用两种公告方式。1992年最高法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第88条规定:“公告送达,可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告,也可以在报纸上刊登公告;对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。公告期满,即视为送达。”审判实践中,对公告离婚的案件在公告送达时,可采取在报纸上刊登送达公告的同时,在原告及被告直系亲属的居住地及居住地的居委会、村委会等公众聚集地的公告栏张贴公告。如被告的确下落不明,则缺席判决不会出现不良后果;如是原告隐瞒真实情况,则被告的直系亲属及相关的亲朋好友会设法通知被告;如是夫妻双方人为制造一方下落不明的假象,则原被告居住地的居委会、村委会或其债权人可以向人民法院申报有关情况,可避免当事人借假离婚规避法律。

3、明确下落不明的证明标准。在审理公告离婚案件时,可要求原告提交原被告及其直系亲属居住地居委会、村委会等基层组织出具的下落不明的相关证明材料,结合原告的陈述,综合认定被告是否下落不明。

4、慎重分割共同财产。在当前审判实践中,公告离婚的案件,在处理夫妻共同财产时普遍存在两种做法:一种是按照夫妻共同财产处理,将夫妻共同财产的一部分判给被告,并交由原告保管。一种是将夫妻共同财产的一半判给被告,但属于被告的财产折抵子女的抚育费归原告所有。这两种做法均存在弊端,前者保护了被告的合法权益,没有考虑若被告不再出现的情况,不利于保护原告的合法权益;后者保护了原告的合法权益,没有考虑将来被告出现的情况,损害了被告的合法权益。因此,法院因根据不同案件的具体情况,在处理财产时,应该判决夫妻共同财产的一半给原告,一半给被告,被告的一半财产交由原告保管,子女的抚育费可按照被告应承担的抚育费数额用被告的部分财产折抵。

5、适用普通程序审理的第一审离婚案件,期限为六个月;有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长六个月,还需延长的,报请上一级人民法院批准,可以再延长三个月。

对于一方(主要是被告)确实失踪且符合宣告死亡条件的,法院可建议原告依宣告死亡制度申请宣告其死亡,以此解决当事人的离婚问题;对被告确属失踪的,应先依法申请宣告被告失踪(被告已被宣告失踪的除外),然后再提起离婚诉讼;已进行过调解的离婚案件,后被告或被反诉人失踪的,可以依法进行缺席判决;被告或被反诉人、被上诉人逃避诉讼的,应敦促原告等当事人查找,知其下落后法院可依法采取强制措施强制其到庭接受调解或庭审;对于其他情形,无法采取以上措施的,应依法中止诉讼,待找到失踪人或下落不明者后再予以恢复。

判例:被告无法出庭,判决离婚也行

原告起诉离婚,被告接到法院传票后,因其身在外地且生病住院,有特殊情况实在无法到庭参加诉讼,在向法院说明情况并向法院提交书面意见后,法院依据其书面意见,最后判决原、被告双方离婚。

2011年11月,刘某与其妻王某因感情问题分居4年后向法院提起离婚诉讼,法院立案后,与王某通电话了解到王某身在外地,且身患疾病行动不便,难以到庭参加诉讼,法院考虑到其身体特殊情况要求其向法院提交书面意见,并向王某邮寄送达了开庭传票等诉讼文书,王某随后向法院邮寄了送达地址回证及书面意见书,其在书面意见中明确表示夫妻感情破裂并同意离婚。后法院开庭审理判决双方离婚,被告签收判决书后表示服判。

根据民事诉讼法第六十二条的规定:“离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。”法院根据本条规定,认为被告确因特殊情况不能出庭,故要求其提交书面意见。通过其书面意见,法院依法快速作出了判决,取得了良好的法律效果。