陈新明律师简介

2010 年 12 月 04 日 下午 7:46  |  分类:法律知识
陈新明律师

陈新明律师

律师姓名:陈新明                              所在地区:湖北-武汉

执业证号:14201200510697390      执业机构:湖北谦顺律师事务所

联系电话:13396091580                  电子邮件:cxm9188@163.com

办公地址:武汉市武昌区和平大道336号咸宁大厦15楼(地铁2号线积玉桥站D出口前行50米就是咸宁大厦)

办案宗旨:忠于法律、维护正义、诚实守信、勤勉尽责,最大限度地维护当事人的合法权益。

陈新明律师,中南财经政法大学法律专业毕业,中华全国律师协会和湖北省律师协会会员,中国注册律师,现为湖北谦顺律师事务所资深律师,从事法律工作十余年。陈律师执业经验丰富,理论功底扎实,坚持个人、企业法律风险防、治并重的法律工作理念。在武汉执业多年,与当地公、检、法、司等部门一直保持良好的工作关系。陈律师从业以来,共计办理刑事辩护、合同纠纷、经济纠纷、房地产纠纷、股份股权纠纷、投资合作纠纷、婚姻继承、交通事故、劳动争议、人身损害纠纷、债权债务等各类诉讼案件数百件,逐步形成注重法理指导、注重个案分析的独特办案风格,尤以办理各类典型疑难法律事务见长。陈律师具有高度的责任心,法学功底深厚,律师业务娴熟,案件胜诉率高达90%,当事人对陈律师工作的满意率达100%。 陈律师不仅办理了大量的诉讼案件,还办理了众多非诉讼法律事务,担任多家公司常年法律顾问。

夫妻忠诚协议的有效性

2017 年 02 月 25 日 下午 12:42  |  分类:婚姻继承,法律知识

对于所谓 “夫妻忠诚协议”内容的效力,司法实践中的认识并不一致。最近,山东日照的法院就判决一起案件,支持了夫妻忠诚协议。

据媒体报道,山东日照市一对夫妻结婚时签下 《夫妻忠诚协议书》,约定任何一方因对婚姻不忠而导致离婚时,将放弃夫妻共同财产。婚后男方因女方有婚外情向法院提起离婚诉讼,要求获得两人共同财产。

李某是日照市岚山区人,2010年,他在网上认识了白某。两人在网上越聊越投机,李某向白某提出了结婚请求,白某同意并于2010年11月与李某结婚。

结婚登记当天,李某和白某还签订了一份 《夫妻忠诚协议书》,约定双方在夫妻关系存续期间,任何一方必须忠诚于婚姻,由于不忠诚于婚姻的行为导致离婚的,过错方应放弃夫妻共同财产。

后妻子白某出轨,李某向法院提起离婚诉讼,并拿出结婚时签下的 《夫妻忠诚协议书》,请求法院判定夫妻共同财产归自己所有。

最终,法院肯定了夫妻忠诚协议的合法效力,将财产判归男方所有。

法院肯定 《夫妻忠诚协议书》的合法效力,这是为什么呢?

其实,这在我国法律上是有依据的。

一、 《夫妻忠诚协议书》是双方的真实意思表示,且不违反法律法规的强制性规定。

本案中,李某和白某签订《夫妻忠诚协议书》是在没有受到胁迫的平等地位下自愿签订的,协议内容没有损害他人和公共利益,并且不违反法律法规的强制性规定,这样的民事法律行为就有效。

二、 《婚姻法》规定了夫妻财产可以采用约定制,该协议的内容合法。

《婚姻法》第十九条规定了夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有,但约定必须采用书面协议。

本案中 《夫妻忠诚协议书》的实体和形式要件均符合该条规定。

三、 《婚姻法》规定夫妻应当互相忠实,互相尊重,这是协议的基础。

虽然表面上 《夫妻忠诚协议书》对一方的自由和权利作出了限制,但符合社会伦理道德,同时也是我国婚姻法制定的一个基本原则和理念。

《夫妻忠诚协议书》应该受到法律保护,这对有婚外情的过错一方,也是一个很有效的法律制约,法律没有理由不去保护它。

法律尽职调查:不良资产查询工具一览

2017 年 02 月 25 日 下午 12:30  |  分类:法律知识

一、企业主体相关信息查询

1、国家工商总局“全国企业信用信息公示系统”

网址:gsxt.saic.gov.cn/

2014年3月1日正式运行,目前已经能查询全部范围内任一家企业的工商登记基本信息,具体包括公司注册号、法定代表人、类型、注册资本、成立日期、住所地、营业期限、经营范围、登记机关、经营状态、投资人信息、公司主要备案的高管人员名单、分支机构、清算信息、行政处罚信息等。

2、各省、市级信用网

这些网站是地方性主导的,一般以企业信用体系建设推进办为主。

如北京市企业信用信息网 http://211.94.187.236/

浙江企业信用网 http://www.zjecredit.org/

企业基本信息都有,但如需要更全面的如年检信息、对外投资信息、商标、变更、劳保等信息,则可能需注册会员资格等,基本上各个地方都有类似的网站。

3、全国组织机构代码管理中心

网址:www.nacao.org.cn/publish/main/5/index.html

该网站可以查询全国范围内所有领取有组织机构代码证的信息,显示与实体组织机构代码证完全一致。这个网站居然可以打印组织机构代码证的扫描件。

4、信用视界

网址:www.x315.com/2014年3月15日上线,一站式汇总了工商登记、组织机构代码证、关联公司、涉诉信息、商标专利和新闻招聘等企业信息。特色是增值服务中涵盖了精准的企业关联和高管名下企业,还有企业财务数据、法院开庭公告和判决文书等;值得推荐的是其信用监控服务,每天自动推送企业动态,省掉了大量人工网搜工作;该网站还可以查国外企业,如果资产中涉及到国外企业,就可以查询全球的企业信用信息,目前支持11个海外国家实时查询企业信息,其它国家的需要离线查询。

5、必途企业库

网址:china.b2b.cn/专业的中小企业信息化服务商,在这里可以查询各类产品供应商的企业信息,但仅包含企业的地址、联系方式等基本信息类别,如要深度调研仍需其他工具的配合。

6、悉知网

网址:www.xizhi.com/

主要提供中国企业名称、法人、联系人和联系方式、地址、产品和服务等信息的快速查询和展示服务。特色服务是基于平台的企业信息提供企业数据报告,主要针对全国省份、地市、县区企业数量及产业发展状况进行研究和推出排行榜。但平台覆盖的许多中小型企业信息未经核实,存在数据的不准确性。

7. 建筑业资质查询

网址:mohurd.gov.cn/wbdt/dwzzcx/index.html

官方的建筑类企业资质展示平台,可查询到相关企业的资质证书信息。

8、各地住房保障和房产管理局网站

二、涉诉信息查询

1、最高人民法院“中国裁判文书网”【限于裁判文书】

网址: www.court.gov.cn/zgcpwsw/

根据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》,自2014年1月1日起,除涉及国家秘密、个人隐私的、未成年人犯罪、调解结案以外的判决文书,各法院判决文书均应在该网站上公布。因该网站为“裁判文书网”,故仅适用于已届判决阶段的案件。

目前处于试运行状态,仅有部分省市(如北京、上海、浙江等)已实现了2014年以来辖区内三级法院生效裁判文书全部公开的目标。

2、各省级高院网站

除了最高人民法院“中国裁判文书网”之外,那么之前的判决文书或未判决的到哪里查询呢?对了,一般省级都建有自己的网站,这些网站可以查询2014年之前的部分判决书、开庭公告、执行信息、开庭信息等。如:

(1)北京法院网
网址:http://bjgy.chinacourt.org/index.shtml

(2)上海法院网
网址:http://shfy.chinacourt.org/index.shtml

(3)浙江法院网
网址:http://app.zjcourt.cn/

因为最高人民法院“中国裁判文书网”仅限于已判决文书的查询,且2014年1月1日之后才试行,而且数据取决于地方上报,而地方法院上网已经很多年了,部分法院的法律文书早就上网,因此全国网查不到的,地方法院或许可以查到。

有开庭公告、执行信息等情况,这些信息,或许正是我们调查所需要的涉诉信息,通过这些信息或许我们也可以去旁听一下,那不是了解更清楚啊。

3、最高人民法院“全国法院被执行人信息查询系统”

网址:http://zhixing.court.gov.cn/search/

该网站可查询2007年1月1日以后新收及此前未结的执行实施案件的被执行人信息。在实际查询中可能因某些地方法院迟延上报数据,导致一些查询信息落后的问题。同时许多案件查询显示结果为已结,这可能是地方法院为了完成案件考核而技术上的处果,实际上标注“已结”的案件可能仅仅是程序终结或者根本还在执行中。

4、最高人民法院“全国法院失信被执行人名单信息查询系统”

网址:http://shixin.court.gov.cn/

对于不履行或未全部履行被执行义务的被执行人,自2013年10月24日起,可于该系统中查询失信被执行人的履行情况、执行法院、执行依据文书及失信被执行人行为的具体情形等内容。但不能尽信,因为实践中部分法院还会根据当事人的申请上传数据或上传有所迟延。

5、中国法院网“公告查询”

网址:http://www.live.chinacourt.org/fygg/index.shtml

按目前我国法院管辖的现状和公告要求,需要公告送达的,如果被告不属于本省的,一般要求在全国的报纸公告,而一般都是人民法院报,据此可以查询到大量公告信息,了解调查对象的涉诉情况。

同时对于被告是省内的,则可以到地方的法制报之类的网站查询公告,也可以了解到一些在地方法院的涉诉情况。
6、北大法律信息网“北大法宝”

网址:http://vip.chinalawinfo.com/

这虽然是民间的网站,但收录案例比较全,而且因为建站比较早,而且很多官方找不到的裁判文书这里都有收录,因此值得推荐。

三、资产信息查询

1、国土资源部子网站“中国土地市场网”

网址:http://www.landchina.com/

除国土资源部(中华人民共和国国土资源部)所示的全国范围内土地抵押、转让、招拍挂等信息外,可于土地市场网查询全国范围内的供地计划、出让公告、大企业购地情况等。该网站无需注册。
2、国家知识产权局“专利检索系统”

网址: www.sipo.gov.cn/zljsfl/

该网站无需注册,除专利基本信息(如发明/设计人、专利权人、公开日等)外,还可查询各专利权法律状态、专利证书发文、年费计算及全国大部分省市的专利代理机构名录等内容。

3、国家工商总局商标局“中国商标网”

网址:www.saic.gov.cn/sbw1/sbcx/sbcx.html

根据查询提示可确定拟查询商标的商品分类。具体可查注册商标信息及申请商标信息。“商标注册信息查询”又分为商标相同或近似信息查询、商标综合信息查询和商标审查状态信息查询三类。

需要注意的是,商标局明确该网站查询内容仅供参考,具体的商标注册信息还应以国家工商行政管理总局商标局编辑出版的《商标公告》为准。

4、中国版权保护中心

网址:www.ccopyright.com.cn/cpcc/index.jsp

国家新闻出版广电总局(国家版权局)直属事业单位,国家版权登记机构,目前是我国唯一的计算机软件著作权登记、著作权质权登记机构。

5、人民法院诉讼资产网

网址:www.rmfysszc.gov.cn/

可以查询全国范围内法院正在执行拍卖的资产情况,通过这个网站可以侧面了解涉诉当事人的一些信息。

6、淘宝司法拍卖

网址:https://sf.taobao.com/

网上拍卖减少了拍卖费用,竞价方便,越来越多的法院把没有争议比较干净的资产都通过这个方式进行拍卖,相信涉诉的信息会越来越多。

7、各大产权交易所网站(如金马甲)

网址:www.jinmajia.com/

提供包括国有产权、公共资源、国有担保机构、诉讼资产、股权、债权、高端商品、邮票钱币、无形资产、文化艺术品等在内的各类要素的供需信息发布、网络交易、支付与结算等专业服务。

8、应收账款查询—中国人民银行征信中心“中登网”

网址:www.zhongdengwang.org.cn/zhongdeng/index.shtml

四、投融资信息

1.中国证监会指定信息披露网站“巨潮资讯网”

网址:www.cninfo.com.cn/

仅适用于上交所、深交所上市的公众公司。该网站无需注册,可查询内容十分丰富,包括该公司就各重大事项发布的公告、分红情况、财务指标、公司年报等。

2、上海证券交易所

网址:www.sse.com.cn/

该等网站与巨潮资讯网信息有所交叉,但侧重点略有不同。

3、深圳证券交易所

网址:www.szse.cn/

该等网站与巨潮资讯网信息有所交叉,但侧重点略有不同。

4、全国中小企业股份转让系统

网址:http://v2.neeq.com.cn/

5、中国货币网

网址:www.chinamoney.com.cn/index.html

6、中国债券信息网

网址:www.chinabond.com.cn/d2s/index.html

7、中国银行间市场交易商协会

网址:www.nafmii.org.cn/

《劳动合同法》实施以来,在涉二倍工资案件的审理中,出现了对法律理解不一致、法律适用不统一的情况。部分地区省高院的指导意见也值得商榷,本文从“视为订立”而未订立的无固定期限劳动合同的双倍工资这一焦点出发,得出一个符合法理、企业能够承受、且能够切实执行的结论,应值得立法者和审判者参考。

《劳动合同法》“视为订立”却 “实未订立”的解读

《劳动合同法》第十四条规定了,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

上述法律条款规定了“满一年不与劳动者订立书面劳动合同”的情形,此时是“视为订立无固定期限劳动合同”,然而“视为订立”却 “实未订立”。我在实务中遇到的很多劳动者在用人单位工作已经长达数年,却从未订立劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条,不与劳动者订立劳动合同,自然涉及到二倍工资的赔偿。在审判实务中,劳动仲裁委员会、法院多支持自用工之日满一个月到不满一年期间11个月的二倍工资请求,对上述第十四条“视为订立”而未订立的二倍工资请求,即用工满一年之后的二倍工资请求便不再支持。

沟通中,劳动仲裁委员会、法院不支持的理由常常是:1.审判惯例为支持11个月的二倍工资请求,不支持用工满一年之后的二倍工资;2.若支持用工满一年之后的二倍工资,可能涉及的是数年的二倍工资,企业无法承受,实际执行中不具有可操作性。

二倍工资是否应该支持及分析

那么,后面的二倍工资是否应该支持,如支持,应该如何支持?现我们可作如下分析。

1、二倍工资的性质

《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资,在实际工资已经支付的情况下,应当支付给劳动者的是二倍工资的差额部分,讨论二倍工资的性质,实际上是要分析这差额部分的性质,因为已经实际支付给劳动者的工资是劳动者付出劳动的对价交换,而二倍工资的差额部分获得与否的前提是劳动合同是否订立,用人单位不签订书面的劳动合同,往往侵害了劳动者的权益,甚至导致了社会的不稳定因素,也给行政部门的管理带来了不便。因此这二倍工资的差额部分应是用人单位支付给劳动者的一种惩罚性赔偿金。虽然《劳动合同法》第八十二条使用了“工资”的字眼,但是二倍工资的差额部分并非实质意义上的工资。

2、二倍工资的时效

《劳动争议调解仲裁法》规定了劳动仲裁的两种诉讼时效,实务中常称之为一般时效和特殊时效,该法第二十七条第一款规定了普通的侵权需要在一年时效期间内申请劳动仲裁,以获得救济,其对应一般时效;第二十七条第四款规定了在职期间的劳动报酬的不受一年时效的限制,即拖欠超过一年也受保护,其对应特殊时效。但既然二倍工资的差额部分性质不属于工资,不是劳动报酬,自然不受特殊时效的保护,应适用一般时效,即时效期间为一年。

案例分析

通过以上分析,一个劳动者在一个用人单位工作了5年,从未签订劳动合同,那么当这个劳动者起诉要求自用工之日满一个月到不满一年期间二倍工资时候,若用人单位已经采用了时效抗辩,即这不是劳动报酬,应适用一年的一般时效。劳动者工作了5年,应该早已经超过了诉讼时效,此时,劳动仲裁委员会、法院就不应再支持这自用工之日起满一个月到不满一年的这11个月的二倍工资请求。

那么这个工作了5年的劳动者,是否用工之日起满一年之后的二倍工资就无法获得支持了呢,根据举轻以明重的原则,即民法中的当然解释方法(具体参见梁慧星《裁判的方法》第二版155-163页),不订立书面劳动合同不满一年尚需对用人单位以支付二倍工资的惩罚,满一年以上仍不订立书面劳动合同的,用人单位当然的也应支付二倍工资,且理应得到更重的惩罚。

《最新<中华人民共和国劳动合同法>解读与案例》的两个节点、三个阶段

全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著的《最新<中华人民共和国劳动合同法>解读与案例》认为:劳动合同法第八十二条与劳动合同法第十条、第十四条的基本法理是解决书面劳动合同签订率偏低的措施,具体规范思路是逐步推进和经济手段制约。从用工之日起,有两个节点分三个阶段。

两个时间节点为:一个月和一年。

三个阶段为:用工之日起一个月内,超过一个月不满一年,超过一年。

相应的措施为:第一阶段为缓冲期,第二阶段为二倍工资的惩罚,第三阶段为无固定期限劳动合同加二倍工资。

我们看到,这三个阶段相辅相成,与举轻以明重的当然解释法律原则相呼应,由没有惩罚措施的缓冲阶段到惩罚,到更加严厉的惩罚。因此,对于“视为订立”而未订立的无固定期限劳动合同的双倍工资应予支持,即上面那个工作了5年的劳动者,自用工之日起一年之后的二倍工资法院应该支持,但若支持剩下的四年的二倍工资的话,对于企业来说的确是巨大的负担。考虑到做出判决后,执行工作的可操作性,使惩罚金额在企业的可承受范围之内,法院可以此二倍工资并非劳动报酬为由,仅支持一年诉讼时效内的二倍工资即可,一般情况下为一年时间的二倍工资差额。相对于当下部分法院一贯的判决,这样的判决应该是更加合乎法理的。

:  《劳动合同法》第十四条第三款:  用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第八十二条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款: 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

在当今人们的日常生活与交流中,手机短信、微信、电子邮件等早已成了必不可少的工具。可一旦涉及纠纷,这些内容能成为诉讼证据吗?

2015年2月4日,最高院发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十六条明确了电子邮件、聊天记录、手机短信等形成或存储在电子介质中的信息可以作为证据。

新民诉法解释认可了电子证据,而在案件实际审理中也常常收到当事人提交的作为证据使用的手机短信、微信截图,其中以离婚案件与民间借贷案件为最。但是,此类电子数据内容易遭到篡改,须符合一定的形式要件,以破除其作为证据使用的真实性障碍与关联性障碍。

以手机短信为例,其作为证据使用,应当庭出示,并将短信内容、发(收)件人、发(收)时间、保存位置等相关信息予以书面摘录,作为庭审笔录的一部分。举证方也可自愿申请短信公证,并将公证文书作为证据出示。经过法院审查核实符合证据”三性”要求的手机短信,可以作为定案依据。

一、手机短信

1、手机短信如何在法庭上出示?

律师解析:手机短信应当庭出示,并将短信内容、发(收)件人、发(收)时间、保存位置等相关信息予以书面摘录,作为庭审笔录的一部分。 举证方也可自愿申请短信公证,并将公证文书作为证据出示。

律师提示建议作短信保全证据公证,公证人员会对短信的内容、存储短信的设备进行拍照或摄像,方便法院客观采纳事实

2、审查手机短信应注意哪些情况?

解析:经过法院审查核实符合证据“三性”要求的手机短信,可以作为定案依据。但因手机短信存在删改的特性,一般情况下不宜单独作为认定案件事实的依据,应结合其他证据予以补强。

(1)审查发、收件人(姓名及手机号码)以及发送、接收的时间;发、收件人与案件当事人之间的关系;

(2)审查手机短信的位置是否出现变动,发出(收到)的信息是否仍在发(收)件箱中;

(3)审查手机短信的内容是否完整,与其他证据是否有矛盾,与待证事实是否有关联;

(4)必要时可申请鉴定或向电信运营商作调查。但因短信、微信存在易删改的特性,还存在运营商不提供个人隐私信息等问题,一般情况下不宜单独作为认定案件事实的依据,应结合其他证据予以补强。

由于真实性存疑,法官很少直接依据此类短信、微信截图认定案件事实。但如果双方对此短信、微信聊天内容的真实性没有异议,或者该截图经过了公证,则该电子数据基本能满足作为证据使用的真实性要素。但除真实性要素外,举证人仍须证明该证据与本案具有关联性,即证明短信、微信、电子邮件中另一方的真实身份。如2012年出台的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第四条四款规定,当事人申请保全网上聊天记录、电子邮件的,公证人员应当告知其如果不能证明对方的真实身份,则保全的电子信息可能不具有证据效力。为破解此类证据关联性障碍,当事人在签合同时,最好能做个约定,明确某个微博或微信等账号为其所有,表明该账号的发言即为其真实意思的表示。

二、录音证据

(1)、录音证据的取证的司法解释

原最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料

能否作为证据使用问题的批复》曾经规定:未经对方当事人同意私自录音取得的资料不能作为证据使用,以违法证据排除规则排除使用。

而最高人民法院新的民事诉讼证据规则重新规定了非法证据的确切含义,即《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的根据。对录音证据而言就是说,如果录音证据的持有者采用了侵犯他人隐私或者违反法律禁止性的规定,比如录有他人隐私或在其工作或住所窃听取得的录音资料,仍然会被排除使用。

但是,属于民事诉讼证据规则第七十条规定的 “有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”是有证明力的。要使该录音证据成为判决依据,必须符合两个条件:

其一,录音证据的取得必须符合法律的规定,录音双方当事人的谈话当时没有受到限制,是自觉自由的意思表示,是善意和必要的,是为了保护当事人合法权益和查明案件真实情况的;

其二,该录音证据录音技术条件好,谈话人身份明确,内容清晰,具有客观真实和连贯性,未被剪接或者伪造,内容未被改变,无疑点,有其他证据佐证。

如何进行电话录音才有效呢?
实践中,电话录音一般应符合下列做法。

1、录音的对象必须是债务人或者承担义务的一方

只有债务人(欠款方)的讲话才能对他本人有约束力。实践中有人不承认被录音人是他本人,这时您应申请进行司法鉴定,但鉴定费用您先预交(费用很贵,一般按照分钟收费),最后鉴定费用承担问题由法院判决(一般由败诉方承担)。当然拨打的电话最好是被录音者在电信或者移动等公司登记的号码。

2、电话录音内容必须完整反映债权债务的内容或者其他民事义务内容
例如:是欠款,那么录音应让债务人完整说出欠钱的具体金额和理由。金额最好具体到个位。

3、电话录音应当真实完整

录音证据应当未被剪接、剪辑或者伪造,前后连接紧密,内容未被篡改,具有客观真实性和连贯性。有些时候录音者会故意引导对方作出某些回答,之后进行技术剪辑,得出一份对自己有利的证据,在这种情况下即使真实,也是无效的。

4、电话录音内容必须反映被录音人真实意思表示

即被录音者必须不是在被逼的情况下录音的,任何通过非法限制人身自由、绑架、威胁等手段取得的证据都是无效的,因此在录音时应注意言行,谈话时态度、语气一定要和善。

5、电话录音取得的方式应当合法

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。例如不能凭同意结婚的录音要求法院判决结婚(因为婚姻法规定婚姻是自由的)。私自在他人住宅的窃听的录音一般会认定侵犯公民的住宅权而无效。

6、电话录音应留下原始载体

通过录音笔或者手机录音后,在拷贝到电脑后,存在录音笔或者手机中的录音资料不要删除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,录音证据如果对方有异议时,法院或者鉴定机构会要求您出示原始录音材料,否则录音证明力将有问题。另外录音完毕后要整理成书面材料,并克制成光盘(法院需要)

(2)、录音证据的取证技巧

2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,以合法手段取得的录音可以作为证据提交法庭。但在现实中当事人往往缺乏取证技巧,导致获得的录音证明力不足。在此,探讨一下有关录音证据的取证技巧问题。

1、录音时间和地点的选择

从有利诉讼的角度来说,录音应尽早进行。越早进行,取证对象越无防备,特别是在初次交涉时,一般不会歪曲事实,这个时候的谈话录音价值最大。而在几经交涉后,对方往往会从有利自身的角度进行叙述,或者持防备态度。

地点的选择,也非常重要,应该尽量寻找比较安静和不受干扰的地方,能够获得较好的录音效果。

2.录音器材

尽量选择体积小、易隐藏、录音时间长、音质高的设备。采访机、录音笔或带录音功能的MP3都可以,最好是可以进行复制的。另外,电话录音一般不如现场录音效果好,在谈话出现分歧时,取证对象如果不想继续的话,可能会把电话挂断,而在当面谈话时,即使出现一些争论也能够继续。

3.取证前的准备工作

准备好取证的事项和希望对方承认的事实。对谈话内容作好准备,包括事先考虑好所提示的问题和对方可能的态度,应该如何诱导对方表态等。至于是否要事先约见,则应根据情况而定,径直上门容易获得“攻其不备”的效果,但也有可能遇到意外情况,如被对方拒绝或者因其它原因使得谈话被中断。

4.谈话方式

既然是私录,当然最重要的就是不能让取证对象察觉你是在录音,所以神态、语气都要自然,如果是认识的人,更要注意。

(1)谈话过程中交代一下时间、地点,明确各方谈话者的身份和与谈论事实的关系,在交谈时尽量用全名称呼,以增强录音的关联性和可信度。

(2)注意与其它证据的内容相互印证,因为有其他证据佐证是录音证据被采信的条件。

(3)谈话内容不要涉及与案情无关的个人隐私或商业秘密,也不要采用要挟口吻,否则可能会被认定为不合法而不予采信。

(4)着眼于事实的叙述、承认或否认,不要纠缠于法律责任的争论。

(5)注意控制谈话时间,能问到希望对方承认的事实,说到要点即可。

5.必要时可以请公证机关公证录音过程

在开展证据公证的地方,必要时可以请公证机关公证录音过程,确保录音证据的合法性。

在公证员面前拨打电话并录音,公证处会出具证据保全公证书。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,经过公证的证据证明力高于一般的证据。公证的录音可以被法院认定没有经过剪接,另外公证费用也不高。

二、电子邮件

1、电子邮件如何在法庭上出示?

解析:举证一方应提供邮件的来源,包括发件人、收件人及邮件提供人,上述人员与案件当事人的关系,邮件的生成、接收时间及邮件内容。庭审出示证据时,若双方均无异议,可直接出示邮件纸质件;否则,应在计算机上当庭演示,并下载打印成纸质件。

若对电子邮件已作公证的,可不当庭演示邮件,而直接将公证文书作为证据出示。

律师提示建议对邮件作庭审前进行证据保全,省却庭中邮件的演示环节、方便法院参阅公证书中内容

2、可供判断电子邮件真伪的因素有哪些?

解析:尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发,不如传统书证保真程度高,被篡改后不易识别,但电子邮件也有其自身优势,即其发件人和收件人为唯一,每个电子邮箱对应唯一的用户,其互联网的帐号、密码、用户名在相对时间内也是唯一的。

可供判断邮件真伪的因素有:

(1)将电子邮件与其他证据进行比对,必要时要求相关人员进行对质;

(2)审查邮箱的取得方式,系从网络服务商处购买的,还是免费注册的。一般而言,前者更加可靠;

(3)审查邮件发、收时间。邮件如经国外的网络服务商发送或经国际邮件转发器递送,必须要经过一定的时间,否则不符合客观情况;

(4)必要时,请网络服务商提供协助,从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据。或进行鉴定,从电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性,是否篡改等请有关方面提出专家意见。

三、网页证据

1、对于网页证据如何组织举证?

解析:将网页作为证据出示时,举证方应提供网址、时间,并将网页当庭演示,指明网页中与案件相关联的内容。同时,提供网页的纸质件,以备留档查考。经双方同意,也可只出示网页纸质件,不再演示网页。上述过程应在庭审笔录中完整体现。若对相当网页已作公证的,可不当庭演示网页,而直接将公证文书作为证据出示。

2、如何审查网页证据的真实性?

解析:诉讼双方对网页证据真实性发生争议,而该网页恰恰是查明案件事实的主要证据,经当事人申请,可要求相关网站提供协助,从计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据,或请有关单位专家作鉴定,从网页证据的生成、存储、传递和输出环境的可靠性提出专家意见。由于网页信息更新快,时效性强,诉讼中应注意对网页证据的保全,可通过公证、摄像、下载等形式固定网页。一般而言,经过公证的网页证据具有较强的证明力。

律师提示公证人员建议当事人将进入所需取证网页的过程全程截屏或屏幕录像,以便法院能全面审查网页证据的内容

综上,人们日常使用的短信、微信、电子邮件等电子数据是可以作为证据使用的,但是须符合证据三性的要求,其关键点在于必须确定该电子数据本身的真实性并核实数据收发主体的真实身份以满足案件关联性要求。

离婚时一方转移财产怎么办?

2017 年 02 月 23 日 下午 8:40  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚会涉及到夫妻财产的分割,一些婚姻当事人为了在离婚时多分财产,会采取转移财产的手段。那么如果在离婚后发现夫妻财产被转移了怎么办?

一、离婚时,一方隐藏、转移、变卖夫妻共同财产怎么处理?

《婚姻法》及相关司法解释规定:离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。

人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为,依照民事诉讼法的规定予以制裁。

二、离婚分割夫妻共同财产时故意将夫妻共同财产隐匿、转移、变卖、毁损拒不交出,法律怎么处理?

对在离婚分割夫妻共同财产时故意将夫妻共同财产隐匿、转移、变卖、毁损拒不交出的,可以按《中华人民共和国民事诉讼法》第102条的规定,有下列行为之一,视情节予以罚款、拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;

以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使贿买、胁迫他人作伪证的;

隐匿、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产、转移已被冻结的财产;

对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;

以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行公务的;

拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

单位违反前述规定的,对主要负责人或者直接责任人予以罚款、拘留,构成犯罪的,追究刑事责任。

三、配偶私自转移夫妻共同财产能否请求再次分割财产?

可以。《婚姻法》第47条规定:离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。

四、如何防范夫妻共同财产被转移?

当夫妻之间的关系已经濒临崩溃,不得不面临离婚的痛苦选择时,一些当事人为了能够得到更多的家庭财产,开始在对方不知情时,大量转移和隐匿自己名下的夫妻共同财产。为了防止这种情况的出现,这里为善良的当事人提供一些方法防范这些风险。

保管好自己的身份证、户口本、存折、房产本等重要文件和资料,防止对方利用。

对自己和对方的财产状况有清晰的记录,且都有可靠的证据或者收据资料。例如对方如有股票账户,你应该对其账号和开户行做到心中有数,这样的话,即使对方不承认,也可以申请法院去查询。

注意收集购买各种大件家电或者不动产的发票和收据等。必要时,对自己的财产进行清理和记录,并请朋友作证。

如发现家中家电或者其他用品被转移,可立即报警,这样在诉讼中可增强法官对该证据的采信度。

对房屋等不动产的产权归属如有怀疑,应尽快到房地产交易中心去查询相关的信息。

如已经发现对方转移或者隐匿财产,应及时制止,或者保留有关的证据,以备诉讼时运用。同时,可以征求律师意见,及时提起离婚诉讼,申请法院调查对方财产状况。

实用的法律小常识

2017 年 02 月 23 日 下午 8:22  |  分类:交通事故,债权债务,劳动争议,婚姻继承,法律知识

1、写合同或让他人打欠条,务必在对方落款名字后面让写上身份证号码,否则,后果你懂的。

2、给人借钱:如果给现金,务必当日从银行取现而后保留取现的银行票据,ATM机取现则打印票据并保留、银行柜台取现则保留底单;如果转帐,同上,亦务必保留转帐凭证,同时不要注销掉该帐号。否则日后发生纠纷诉至法院,对方不认可,你亦没有提供资金来源,很可能败诉哦。

3、借人高息的,在给人借款同时,不要马上就拿回当月或当年的利息,不然被拿回来的这部分不视为借款本金,你可以一起喝茶,喝完茶出来再拿嘛,何必急于一时呢。

4、在借款合同中要写明利息,否则是视为不用支付利息;利息超过银行贷款利息24倍不受法律保护这个应该都知道。现在P2P很风行,但实际上制度并不完善,仍需多加谨慎。

5、关于诉讼时效,如果你是借款方,可以和对方口头约定还款时间,但不要写在借条上哦,这样,你的借条有效期20年不会超诉讼时效。什么?那你担心对方无限期不还款?没关系,按你们约好的还款日子催一下,不还?不还直接法院见,没关系,法院会认可滴,而且再也不用担心对方突然找不到人过了两年诉讼时效哦。

6、交通事故发生后,务必记得拍一张对方交强险以及商业险的保单,一点都不费神,不然万一双方协商不好,你得到处查询或复印,比较麻烦。

7、如果撞伤了对方,自己需要承担责任,但购买了交强险和商业险,记住,交警让你预付医药费什么的,推说自己最近买股票亏钱了,没有钱,不要垫付,让找保险公司。作为法官,机动车交通事故案子一般会调解,但调解便有利益让步,调解方案出来往往损害的是之前垫付了医药费方车主利益,便宜了保险公司,我很痛心却无能为力。记住,如果购买了保险,对方损失不大,你是除了鉴定费与诉讼费无需多出一分钱的。

8、作为事故受损方,事故发生后走到诉讼阶段,如果伤残严重,不着急用钱,在法院组织调解时,可以不接受保险公司的调解方案,因为,保险公司至少会在有可能判决赔偿的数目上打折10%以上。但如果本来标的不大,还是建议接受调解吧,早点拿钱,少走程序。

9、在交通事故发生后,保留好一切票据,包括交通费发票、医药费发票、自己在小药店买药等等一切。

10、众所周知,残疾赔偿金农村与城市相差巨大,所以,如果你是农村户口,只要你租住在城镇,或者在城镇务工,均可以按照城镇标准计算,如果务工地在发达地区,只是回老家发生交通事故,还可以按照务工地城镇标准起诉残疾赔偿金,那又是一大比银子。

11、员工上班没有签劳动合同,请保留好工作证,餐票,评先评优等一切证明你工作的证据,双倍工资从你入职第二个月开始计算,直至满一年,即一共赔你11个月双倍工资,超出一年只是视为与你签订固定无限期劳动合同,其实这个没什么实际效益。

12、上班族每周未休息2天或上班超过40小时,加班工资:周六、日双倍,法定节假日比如五一、十一等,三倍工资,货真价实。

13、单位无故辞退,经济补偿金,工作几年算几月,计算标准为月平均工资,工作时间超6个月算1年,未满6个月算半年。

14、未购买社保:你只能在职期间与公司协商要求其缴纳,不给缴纳社保,可以到社保中心稽查举报,或者到劳动监察大队举报。真闹到法院,法院对这一块是不予处理的。

15、网购时,商家在介绍/店铺说明等地方说“不支持7天无理由退换”是无效的,即使他不支持,你也可以无理由退换。

16、对于欺诈消费者的情况,你是可以获得超过你损失的赔偿的。

17、租房子时租期之内房子被卖了,你是不需要搬出去的。

18、朋友找你借钱,你可以保留微信、短信、qq聊天,汇款记录等,至少能证明朋友找你借钱,你将钱出借给他的事实。

19、交通事故,拍下现场照片,就双方交涉过程进行录音等。

20、定金跟订金的区别,一字之差差很多,定金是一种担保,多数情况是,买方交付给买方后,买方如果违约,定金是拿不回来的;如果卖方违约,卖方可请求支付双倍定金的违约责任;而订金是类似一种预付款,可以拿回可以抵扣价款。

21、物业费,不能以没有居住为由拒绝缴纳物业费。

22、ATM机或者你家存折上突然多出了很多钱,不要想着据为己有,这是违法的。(许霆案影响够大了)

23、在商场里或者其他大型活动里,不小心摔了,根据侵权责任,可以找商场或场地、活动负责人请求赔偿。这里有个顺位补偿的问题,不存在第三人责任且商场具有过错的情况(比如没有提醒地板湿滑这样的照顾义务等),才能找他们请求相应赔偿。

24、“谢绝自带酒水”这类规定无效。

25、婚前个人财产不会因为婚姻的形式变化转化为共同财产(你的还是你的)。

26、继承法上第一顺位继承人是:配偶、父母、子女;在遗产分配上要首先分明夫妻共同财产,在划定好一方财产后再进行分配;目前公证遗嘱是法定遗嘱方式中享有最高的法律效力。

27、被当场罚款的话就要求提供省级财政部门制发的收据。行政处罚法49条:“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款”。这个办法在你被一些莫名其妙的人“处罚”时尤其有用,一般来说能一下把人噎住,他如果眼珠一转告诉你他不是行政处罚,你就扭头走人。不是阿猫阿狗带上袖箍都可以去罚款。

28、遇到”查水表“的情况,先不要开门,要先让他出示【搜查证】,同时能录音录音能录像录像,而且不要“一闪而过”的证件,要仔细核对证上确实写的是批准的对你房租的搜查。不然一旦被控制住,接下来就由不得你了呵呵。(参见《刑事诉讼法》136条:“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。”不另用搜查证也可以进行搜查的情况,《公安机关办理刑事案件程序规定》207条:(一)可能随身携带凶器的;(二)可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的;(三)可能隐匿其他犯罪嫌疑人的;(四)其他突然发生的紧急情况。)

29、夫妻【买房登记】在谁的名下,如果离婚后协议不成,一般会判归登记人所有,然后给予另一方补偿。

30、婚后【父母为子女买房】登记在你名下的就是你的,登记在你爱人名下以及登记在双方名下的都归共同所有。

打官司告状,需要提交什么证据,是当事人都比较关心的最主要的问题之一,本文为朋友们奉上一道提交证据的大餐。希望朋友们能够积极收藏保存,分享到自己的朋友圈,将来谁谁遇到纠纷,查看一下自己的朋友圈就可以信手拈来。

1、婚姻纠纷案件

(1)结婚证或婚姻登记机关的证明;

(2)没有登记结婚的,关于同居时间或举行婚礼时间的证明;

(3)再婚的,原离婚调解书、判决书或有关部门的证明;

(4)被告下落不明的,关于下落不明时间、情况的证明;

(5)一方或双方为现役军人的,提供所在部队团以上政治机关出具的证明;

(6)一方理智有缺陷、患有性病、精神病的病情诊断等证据;

(7)一方因犯罪被判刑劳改的,关于原判法院、刑期和劳改地点的证明;

(8)婚后感情的事实依据;

(9)一方有过错的相关证据;

(10)子女姓名、性别、年龄、生活状况的证明;

(11)养子女、继子女的有关证明;

(12)请求抚养子女的有利条件或其他条件的证明;

(13)请求给付抚养费数额的依据(双方工资或劳动收入等);

(14)财产名称、数量、价值的证明;

(15)财产性质(婚前、婚后或夫妻约定财产)的证明;

(16)储蓄、国库券、股票等财产的证明或相关线索;

(17)债权债务情况及性质(婚前、婚后、男女一方单独债权债务)的证明;

(18)住房情况(私房建造时间、面积、造价;公房户名、面积、间数、常住人口、分配来源)的证明;

(19)其他证据。

2、继承遗产纠纷案件

(1)公安机关、医院关于被继承人死亡的证明;被继承人的死亡日期的户籍资料或宣告死亡的判决书;亲属关系证明;

(2)被继承人主要遗产所在地的证明及遗产种类、数量及折价清单;

(3)被继承人生前债权、债务情况的证明;

(4)被继承人遗嘱原件,公证遗嘱的公证书,代书、录音或危急情况下口头遗嘱,及所附的两份以上证人材料;

(5)养子女、非婚生子女、形成抚育关系的继子女应提供收养、出生证明、形成抚育关系的证明材料;

(6)继承人放弃继承权的亲笔书写的弃权书及有关证据;

(7)丧偶儿媳、女婿继承公婆、岳父母遗产的,关于自己尽了主要赡养义务的证明;

(8)关于继承人以外的依靠被继承人抚养的缺乏劳动能力又无生活来源的人或者继承人以外的对被继承人抚养较多的人要求分得被继承人遗产的有关证明;

(9)医院关于继承人已怀孕的证明;

(10)其他证据。

3、抚育费案件

(1)离婚调解书、判决书或婚姻登记机关的证明;

(2)工资、收入状况的证明;

(3)子女身体状况的证明;

(4)子女医疗费用票据;

(5)子女学习费用的票据及有关证明;

(6)其他证据。

4、变更子女抚养关系案件

(1)离婚判决书、调解书或婚姻登记机关的证明;

(2)各自抚育子女有利或不利条件的证明;

(3)各自经济收入情况的证明;

(4)10周岁以上未成年子女本人的意见;

(5)其他证据。

5、赡养纠纷案件

(1)被赡养人的身体、经济、居住等情况的证明;

(2)子女对被赡养人的赡养情况的证明;

(3)子女各自的收入、居住等情况的证明;

(4)其他证据。

6、债务纠纷案件

(1)借款协议或借据;

(2)借贷关系有担保人的,有关担保的证据;

(3)借贷双方交付、收到钱款的凭证;

(4)债务人借款用途的证明;

(5)债务人应当支付利息的证明;

(6)无利息约定,债权人要求债务人偿付逾期利息,或者不定期无息借款经催告不还,债权人要求偿付催告后利息的,关于到期不还或经催告不还的证据;

(7)债务人下落不明的,关于证明债权凭证真实性及清偿债务的相关证据;

(8)付款付息凭证;

(9)其他证据。

7、人身损害赔偿纠纷案件

(1)纠纷发生的时间、地点、起因的证据;其他部门处理纠纷的相关证据;

(2)被告实施侵害行为的证据;

(3)人身受到侵害及伤害后果的证明(病情诊断、法医鉴定、有关照片等);

(4)赔偿医疗费、误工费、护理费及交通费的证据(医疗费单据、误工天数和误工收入的证据、医疗部门准许专人护理的证明和护理费凭证、车船票等);

(5)要求赔偿丧葬费或生活费的,关于亲属关系的证明、受害者生前抚养、扶养、赡养情况的证明、丧葬费凭证;

(6)被告无过错或受害人对发生损害亦有过错的证明;

(7)其他证据。

8、财产损害赔偿纠纷案件

(1)纠纷发生的时间、地点、起因的证据;

(2)被告实施侵害行为的证据;

(3)财产受损害情况的证明(财产名称、数量和发货票、受损害现场和实物的照片、有关部门的鉴定等);

(4)财物修复所需费用的证明;

(5)产权有争议的受损财产的产权证明;

(6)被告无过错或者受害人对发生损害亦有过错的证明;

(7)其他证据。

9、因饲养动物引起的损害赔偿纠纷案件

(1)关于动物的饲养人或管理人的证明;

(2)受害人受到侵害及损害后果的证明(病情诊断、法医鉴定、有关照片等);

(3)由于受害人的过错造成损害的证明;

(4)由于第三人的过错造成损害的证明;

(5)其他证据。

10、因产品质量不合格引起的赔偿纠纷案件

(1)产品原物、遗留物或照片;

(2)产品制造者、销售者的证明(产品的票据、信用卡、保修证);

(3)有关部门质量鉴定证明;

(4)人身、财产受到侵害及损害后果的证明;

(5)运输者、仓储者对他人财产、人身按时完成负有责任的证明;

(6)其他证据。

11、交通事故赔偿纠纷案件

(1)公安交通部门的责任认定书、调解书或复议裁定书;

(2)受害人受到伤害及伤害后果的证明(病情诊断、法医鉴定、伤情等级、有关照片等);

(3)赔偿医疗费、误工费、护理费、住宿费及交通费的证据(医疗费单据、误工天数和误工收入的证明、医疗部门准许专人护理的证明及护理费凭证、住宿费单据、车船票等);

(4)要求被扶养人生活费的,提供亲属关系证明、被扶养人情况证明(含出生日期及其他扶养人情况证明);

(5)其他证据。

12、因涉及企业开除、除名、辞退职工引起的劳动争议案件

(1)劳动仲裁委员会的裁决书;

(2)关于劳动仲裁委员会对起诉方裁决书送达日期的证明;

(3)双方所签订的劳动合同或其他关于雇佣关系的证明;

(4)工作起止日期的证明;

(5)企业开除、除名、辞退职工的决定、通知;

(6)按企业内部规章制度处罚的有关规章制度;

(7)职工违章违纪的证明;

(8)职工的工资、资金等收入情况的证明;

(9)用工单位支付培训费凭证;

(10)职工必须服务期限规定;

(11)其他证据。

13、追索劳动报酬的劳动争议案件

(1)劳动仲裁委员会的裁决书;

(2)关于劳动仲裁委员会对起诉方裁决书送达日期的证明;

(3)双方所签订的劳动合同或其他关于雇佣关系的证明;

(4)工作起止日期的证明;

(5)出工人员名单;

(6)出工人员劳动天数及应得工资额的证明;

(7)拖欠劳动报酬具体数额的证据;

(8)其他证据。

14、因劳动保险、劳动保护引起的劳动争议案件

(1)劳动仲裁委员会的裁决书;

(2)关于劳动仲裁委员会对起诉方裁决书送达日期的证明;

(3)双方所签订的劳动合同及其他关于雇佣关系的证明;

(4)工作起止日期的证明;

(5)企业交纳养老保险金、住房公积金的证据;

(6)职工的工资、资金等收入情况的证明;

(7)职工伤势鉴定及医疗费单据;

(8)其他证据。

15、申请承认外国法院离婚判决案件

(1)申请人国籍证明(户口本、护照等);

(2)外国法院离婚判决书(调解书)正本及证明无误的中文译本;

(3)作出判决(调解)的法院出具的判决(调解)已生效的证明文件,该证明文件应经该外国公证部门公证和我国驻该国使、领馆认证,并应提供经证明无误的中文译本;

(4)作出判决(调解)的外国法院已合法传唤被告出庭的有关证明文件,该证明文件应经该外国公证部门公证和我国驻该国使、领馆认证,并应提供经证明无误的中文译本;

(5)作出判决(调解)的外国法院的应诉通知或出庭传票。

16、房产案件应提交的材料

(一)房屋产权纠纷案件

(1)房屋产权凭证;

(2)房屋来源(买受、继承、析产、受赠等)的证明;

(3)共有房产形成(共同投资建造、翻建、购买、继承、受赠等)的证明;

(4)房产登记变更(登记、变更登记、产权转移等)的证据;

(5)房屋使用、管理、收益情况证明;

(6)交纳房地产税人的姓名及纳税时间、金额、票据等;

(7)其他证据。

(二)房屋买卖纠纷案件

(1)房屋产权凭证;

(2)房屋买卖合同及公证书;

(3)有关机关批准买卖房屋的文件;

(4)关于房屋交付情况的证明;

(5)买卖双方交付、收取房款的凭证;

(6)买主身份、买房用途及房籍情况的证明;

(7)共有房屋的其他共有人放弃优先购买权和同意出卖房屋的证据;

(8)出租房屋的承租人放弃优先购买权的证据;

(9)其他证据。

(三)房屋租赁纠纷案件

(1)房屋产权凭证;

(2)房屋租赁许可证;

(3)房屋租赁合同;

(4)欠租时间、金额的证明或者欠据;

(5)修缮前房屋质量情况的证明和为修缮房屋支出的合理费用的凭证;

(6)原房屋平面构造草图;

(7)转租协议及转租人从中渔利的证据;

(8)其他证据。

(四)房屋腾迁纠纷案件

(1)房屋产权凭证;

(2)房屋租赁合同;

(3)被腾迁人家庭人口及是否有其它住房或可搬迁之处的证据;

(4)房主收回房屋后的用途(自用或继续出租等)的证明;

(5)出租房被买卖的,是否以同样价格让承租人优先购买的证据;

(6)房主是否提前三个月通知承租人搬迁的证据;

(7)其他证据。

17、借款合同纠纷

(1)合同(借款申请书、有关借款的凭证、协议书和当事人双方同意修改借款合同的有关书面材料);

(2)担保手续;

(3)贷款保证的物资和财产的凭证;

(4)借款实际用途证明;

(5)还款通知书;

(6)还款付息凭证;

(7)利息计算明细;

(8)利息计算的依据;

(9)其他证据。

18、财产保险合同纠纷

(1)合同及变更合同内容的协议、批注或者批单;

(2)投保单;

(3)保险单或保险凭证;

(4)预约保险合同及预约保险单;

(5)交付、收取保险费的凭证;

(6)投保方不申报、隐瞒、错误申报主要危险情况的证明;

(7)投保方关于保险标的过户、转让、出售的书面通知;

(8)投保方通知保险方保险标的的变更用途或增加危险程度的证明;

(9)保险方提出消除不安全因素的合理建议;

(10)由于投保方的故意而发生保险事故的证明;

(11)发生保险事故后投保方采取措施避免扩大损失的证明;

(12)投保方发生事故当时实际遭受损失的证明;

(13)损失物资价值和投保方从第三者取得赔偿的证明;

(14)其他证据。

基本案情:

2014年7月15日22时许,管某驾驶四轮拖拉机(无证驾驶、拖拉机安全设施不全)遭李某驾驶的二轮摩托车追尾,李某当场死亡,摩托车三位乘坐人中一人重伤,一人轻伤,一人经抢救无效死亡。事故发生后,管某逃离现场。经鉴定,摩托车驾驶员李某血液中检出乙醇含量为148.7820mg/ml。经县公安局交通管理大队认定,管某负此次事故的主要责任,李某负此次事故的次要责任,三位摩托车乘坐人无责任。县人民检察院向县人民法院提起公诉,指控管某犯交通肇事罪。

对本案如何处理存在不同意见:

第一种意见认为,管某无证驾驶、拖拉机安全设施不全,肇事后逃逸,负事故的主要责任,应根据刑法第一百三十三条、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条第一款第(一)项、第三条、第四条第(一)项的规定定罪处刑。

第二种意见认为,应区别交通行政管理上的责任和刑法上的责任,交通肇事案件中刑法上的责任分配应以事故原因力为依据,分清事故责任。本案事故发生的主要原因是由于肇事摩托车司机李某醉酒、超速驾驶、超载、追尾所致。管某无证驾驶、拖拉机安全设施不全和事故发生没有必然的因果关系,即便管某符合交通运输管理法规的规定驾驶车辆,李某醉酒驾驶行为具有高度危险,事故发生也具有极大的可能性。管某逃离现场和事故本身没有因果关系,不能作为认定刑法上责任的根据。综上,从事故发生的原因力来看,李某应负主要责任,管某负次要责任,管某不构成交通肇事罪。

律师分析:

笔者同意第二种意见。

在司法实践中,交通肇事案中各方责任的分配,司法机关一般是按照公安机关交通管理部门出具的道路交通事故认定书来确定。但这种责任认定是否科学、合理有待商榷,尤其是对于交通肇事逃逸案件的责任分配问题。对于交通肇事逃逸的,《道路交通安全法实施条例》(以下简称《条例》)第92条规定:“发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任。但是,有证据证明对方当事人也有过错的,可以减轻责任。”可见,对于交通肇事逃逸的责任,《条例》进行了法律拟制。笔者认为,交通行政管理上的责任和刑法上的责任的本质不同,在发生交通事故的场合,交通管理部门只是根据交通运输管理法规认定责任,这种认定是出于交通管理的需要,不是刑法上的责任。法院在审理该行为是否构成交通肇事罪时,不能直接采纳交通管理部门的责任认定,而应根据刑法所规定的交通肇事罪的构成要件进行实质的分析判断。

区分交通行政管理上的责任与刑法上的责任是贯彻罪刑法定原则的必然要求,《解释》第一条明确规定对于违反交通运输管理法规发生重大交通事故,应 “在分清事故责任的基础上”,对于构成犯罪的,依法定罪处罚。从《解释》的立法精神看,对于涉嫌交通肇事罪的案件,审判机关应再次对事故责任进行审查、认定,以确定是否满足交通肇事罪的责任要求。由于刑法上并无责任的法律拟制,作为构成要件的责任认定的基础应是导致交通事故发生的原因力,即行为对事故发生所起的作用力。逃逸发生于事故发生之后,当然不是事故发生的原因。因此,逃逸行为不能作为交通肇事罪构成要件之责任认定的依据。

《解释》第三条也明确交通运输肇事逃逸行为的刑法评价是以行为人构成交通肇事罪为前提,刑法第一百三十三条将交通肇事逃逸行为作为量刑情节,和定罪无关。从交通肇事罪的构成要件的要求看,人身伤亡事故,死亡人数不满3人的,行为负事故全部或者主要责任的才构成犯罪。

根据《解释》第二条第二款第(六)项的规定,交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,为逃避法律追究逃离事故现场的,以交通肇事罪定罪处罚。在本条规定的情形下,虽然逃逸行为作为定罪情节,但其也并非构成要件之责任认定的依据。行为人仍应同时负事故全部或者主要责任时才成立交通肇事罪。

可见,在刑法上,逃逸行为不论作为定罪情节还是量刑情节,都和事故责任的认定没有关系。那么,就本案而言,如果事故发生后,管某没有逃逸行为,还能否认定其负此次事故的主要责任?笔者就此案和多名一线的办案警官交流,他们均表示如果不考虑“逃逸”因素,管某对事故仅承担次要责任,李某对事故承担主要责任,之所以作出管某对事故负主要责任的认定,主要是基于《条例》第92条关于责任的法律拟制。

因此,无论从法理还是法律的角度看,对于交通肇事案件的责任认定,都应区分交通行政管理上的责任与刑法上的责任,这不仅能够体现对罪刑法定主义及责任主义原则的贯彻,又能够避免错误裁判,实现法律对人权的保障。

工程建设过程中,发包人应当按照合同约定履行自己的义务,为承包人的建设工作提供必要条件,保证工程建设顺利进行。如果因发包人的原因致使工程建设无法按照约定的进度进行,承包人可以停建或者缓建并要求发包人承担停工、窝工损失。那么停工、窝工的损失应当如何认定,本期法信小编结合相关法条、案例以及观点,对建设工程施工合同中承包人停工、窝工损失赔偿的相关问题作出了阐释,希望能够为读者提供参考与帮助。

法律依据:

1.《中华人民共和国合同法》

第二百七十八条 隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第二百八十三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

2.《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》

32. 因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,隐蔽工程在隐蔽之前,承包人已通知发包人检查,发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建,发包人应当赔偿因此给承包人造成的停(窝)工损失,包括停(窝)工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停(窝)工损失。

33. 发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务,致使承包人停(窝)工,以至难以完成工程项目建设的,承包人催告在合理期限内履行,发包人逾期仍不履行的,人民法院视违约情节,可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期,并有权要求赔偿停(窝)工损失。

相关案例:

1.因发包人过错导致停工的,应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间——河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷案

本案要旨:因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工,当事人对停工时间未作约定或未达成协议的,承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定,也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准,而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。

案号:(2011)民提字第292号

审理法院:最高人民法院

来源:《最高人民法院公报》 2013年第1期(总第195期)

2.因双方当事人及宏观政策调整等多方面原因造成工程停工、窝工损失的,根据双方过错程度及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失——太原三晋国际饭店等与山西省第六建筑工程有限责任公司建筑工程欠款纠纷上诉案

本案要旨:建设工程合同纠纷中,因双方当事人及宏观政策调整等多方面原因造成工程停工、窝工损失,难以证明双方当事人在造成停工、窝工方面责任大小的,根据双方在合同履行中的过错程度以及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失,既符合公平原则,也符合双方当事人履行合同的实际情况。

案号:(2003)民一终字第29号

审理法院:最高人民法院

来源:《最高人民法院裁判意见精选》,刘德权,人民法院出版社2011年出版

3.承包方未按合同约定申报工程量及申请支付工程款,亦未提供监理公司确认的停工、窝工证据的,法院对其主张的停工、窝工损失不予采信——西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

本案要旨:虽然委托鉴定单位出具的鉴定报告显示存在工程停工、窝工损失数额,但同时明确表明该工程停工、窝工期间,没有建设单位指定的工地代表签证,且由于承包方未按合同约定申报工程量及申请支付工程款,亦未提供监理公司确认的停工、窝工证据的,法院对其主张的停工、窝工损失不予采信。

案号:(2007)民一终字第74号

审理法院:最高人民法院

来源:《最高人民法院公报》 2008年第8期(总第142期)

专家观点:

1.发包人未按约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的违约责任

如果工程承包合同中约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,发包人应当按照约定的原材料、设备的种类、规格、数量、单价、质量等级和提供时间、地点的清单,向承包人提供建设所需的原材料、设备及其产品合格证明。承包人与发包人应当一起对原材料、设备进行检验、验收后,由承包人妥善保管,发包人支付相应的保管费用。对于必须经过试验才能使用的材料,承包人应当按照约定进行测燃、毒性反应等测试。不具备测试条件的,可以委托专业机构进行测试,费用由发包人承担。如果经检验发包人提供的原材料、设备的种类、规格、型号、质量等级与约定不符合的,承包人有权拒绝接收保管,并可以要求发包人运出施工现场并予以更换。如果发包人未按照约定时间提供原材料、设备的,承包人可以中止施工并顺延工期,因此造成承包人停工、窝工损失的,由发包人承担损害赔偿责任。

由发包人提供场地的,发包人应当按照合同约定向承包人提供承包人施工、操作、运输、堆放材料设备的场地以及建设工作涉及的周围场地(包括一切通道)。具体工作包括:(1)发包人应当在承包人工作前及时办理有关批件、证件和临时用地等的申报手续,包括工程地址和临时设施范围内的土地征用、租用,申请施工许可证和占道、爆破及临时铁道专用岔线许可证。(2)确定建设工程及有关道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。(3)发包人在提供场地前,应当清除施工现场内一切影响承包人施工的障碍,并向承包人提供施工所需水、电、热力、电讯等管道线路,保证承包人施工期间的需要。发包人未能提供符合约定、适合工作的场地致使承包人无法开展工作的,承包人有权要求发包人排除障碍、顺延工期,并可以暂停工作,因此造成承包人停工、窝工损失的,承包人可以要求发包人承担损害赔偿责任。

由发包人提供工程建设所需资金的,发包人应当按照约定的时间和数额向承包人支付。这里的资金一般是指工程款。在现实中,由发包人提供工程款的包括预付工程款和按工程进度支付工程款两种,具体可由双方当事人在建设工程合同中约定。如果建设工程合同约定由发包人预付工程款的,发包人应当按照约定的时间和数额向承包人预付工程款,开工后按合同约定的时间和比例逐次扣回。发包人未按照合同约定预付工程款的,承包人可以向发包人发出预付工程款的通知,发包人在收到通知后仍不能按照要求预付工程款,承包人可以停止工作并顺延工期,发包人应当从应付之日起向承包人支付应付款的利息,并赔偿因此造成承包人停工、窝工的损失。如果建设工程合同约定发包人按工程进度付款的,发包人应当按照合同约定的进度支付工程款。实践中,完成约定的工程部分后,由发包人确认工程量,以构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算出工程价款,经发包人签字后支付。发包人在计算结果签字后的合理期限内仍未能按照要求支付工程款的,承包人可以向发包人发出支付工程款的通知,发包人在收到通知后仍不能按照要求支付工程款,承包人可以停止工作并顺延工期,发包人应当从应付之日起向承包人支付应付价款的利息,并赔偿因此造成承包人停工、窝工的损失。

由发包人提供有关工程建设技术资料的,发包人应当按照合同约定的时间和份数向承包人提供符合约定要求的技术资料。这里的技术资料主要包括勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等。因为根据法律、行政法规的规定,承包人必须按照国家规定的质量标准、技术规程和设计图纸、施工图等技术资料进行施工,如果发包人未能按照约定提供技术资料,承包人就不能正常进行工作,在这种情况下,承包人可以要求发包人在合理期限内提供建设工作所必需的技术资料并有权暂停工作,顺延工期,并有权要求发包人承担承包人因停工、窝工所造成的损失。

(摘自《中华人民共和国合同法释义(第3版)》,胡康生主编,全国人大常委会法制工作委员会编著,法律出版社2013年出版)

2.承包方未按合同约定办理工期顺延签证的,应根据具体情况确定承包方是否丧失工期顺延权

如工程未能在合同约定的期限内竣工,发包方会要求承包方承担工期违约责任,承包方会要求发包方赔偿其停工、窝工损失。审判实践中遇到的主要问题是:承包方因发包方在施工过程中未按合同约定支付工程进度款或提供原材料、设备、场地、技术资料而主张工期顺延权,即其针对发包方的先履行抗辩权能否得到支持?依照合同法第二百八十三条的规定,发包人在施工过程中未按合同约定支付工程进度款或提供原材料、设备、场地、技术资料等,承包人可以顺延工期,即享有工期顺延权。但是,当事人常常在合同中就上述情况约定了承包方应当办理工期顺延签证。如果在实际履行中承包方没有办理工期顺延签证,如何认定和处理?笔者认为:1.发包方未按合同约定支付工程进度款,承包方未按合同约定办理工期顺延签证,发生纠纷后承包方主张工期顺延权的,不能简单地据此认定承包方丧失了工期顺延权。这里主要是考虑到目前建筑市场发包方处于强势,承包方往往在施工过程中很难办到工期顺延的签证。在这种情况下,如果承包方能够举证证明其在办理签证的期限内向发包方提出了顺延工期的要求,或者其能举证证明发包方迟延支付工程款情节较为严重而影响了施工进度的,那么对其工期顺延权主张应予以支持。如果承包方不能举证证明其提出过工期顺延的要求,且发包人迟延支付工程款情节较轻,并不必然导致工程进度延误的,则不认定承包方享有工期顺延权。此外,因发包方迟延支付工程进度款而认定承包方享有工期顺延权的,一般工期顺延的期限应当顺延至发包方付清进度款之日止。2.发包方未按合同约定提供原材料、设备、场地、技术资料,承包方未按合同约定办理工期顺延签证,承包方在诉讼中主张工期顺延权的,一般应予支持。因为发包方未按合同约定提供施工所用原材料、设备、场地、技术资料,承包方就无法进行施工,必然导致工期延误。该困难属承包方无力克服之困难,此情况下如不支持承包方的工期顺延权请求,既不符合客观情况,也有违公平。

(摘自《人民司法(应用)》2008年第21期,《建设工程施工合同纠纷若干法律问题分析》,作者:安徽省高级人民法院民四庭)

3.在隐蔽工程中,经承包人通知后发包人未及时检查的,承包人有权申请工程延期并请求停工、窝工损失的赔偿

在一个整体的建设工程中,往往有一些需要隐蔽的工程,如某些地下管道的铺设、安装等。对于这些隐蔽工程检查验收通常应当在工程隐蔽之前进行,如果在工程隐蔽之后对其进行检查验收,则需要重新开挖,揭去覆盖物,增加不必要的费用。

关于隐蔽工程的检查验收,应当注意以下规则:(1)承包人的通知义务。即在隐蔽工程隐蔽之前,承包人应当及时通知发包人进行检查,以确定工程质量是否符合合同约定和法律法规规定的要求。怠于通知或未及时通知造成的损失,由承包人承担。(2)对隐蔽工程在隐蔽前的检查,既是发包人的权利,又是发包人的义务。在发包人没有及时检查的情况下,承包人也不能自行检查后将工程隐蔽。同时,法律赋予承包人可以因此顺延工程日期,并享有请求赔偿停工、窝工损失的权利。

投保车辆超载保险公司能否享有绝对免赔率

2017 年 02 月 21 日 上午 9:52  |  分类:交通事故,法律知识

基本案情:

2015年5月1日4时5分,赵某驾驶一重型半挂车与张某驾驶的重型半挂车尾部碰撞,造成赵某死亡。经交警部门认定,赵某驾驶车辆超载,承担事故主要责任,张某承担次要责任。张某的车辆在投保前经过改装,该车在某保险公司投保交强险、三责险和不计免赔附加险。但同时,保险公司的三责险保险合同中又约定“发生保险事故时,违反法律法规中有关机动车辆装载规定的,实行10%的绝对免赔率。”该条免责条款字体加粗显示。事发后,赵某家属主张张某车辆投保有不计免赔附加险,要求保险公司全额理赔,该公司抗辩投保车辆超载,具有合同约定的违法情形,保险公司享有10%的绝对免赔率。

律师分析:

本案中,关于投保车辆超载,保险公司能否享有10%的绝对免赔率,有人认为,投保车辆超载,符合合同免责条款规定的情形,且免责条款字体加粗,足以引起投保人的注意,故保险公司享有10%的绝对免赔率。

笔者认为,投保车辆投保前已经改装,目的是超载,保险公司知情仍然同意承保,就不能以此为由获得免赔。

首先,车辆在投保前已经改装,而改装的目的显然就是为了超载,保险公司对车辆改装知情并同意承保且至案发时未解除合同,保险公司同样具有过错,因此保险公司不应免除赔偿责任。

其次,赵某一方认为投保人投保有不计免赔险时,保险公司不享有免赔权。投保人投保不计免赔险的目的是出现免赔情形时同样获得赔偿,但保险公司的格式条款又在不计免赔以外又规定免赔情形,双方对免责条款的适用和理解发生争议。《中华人民共和国保险法》第三十条规定:采用保险人提供的格式条款订立的保险合同,保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的,应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。本案中,投保人投保不计免赔险的目的是出现免赔情形时同样获得赔偿,保险公司的格式条款却在不计免赔以外又规定免赔情形,保险公司对该条款的解释为即使投有不计免赔险,在某些情况下保险公司仍然享有绝对免赔率。保险人与投保人对格式条款有两种理解,在这种情况下,应当采纳对被保险人和受益人有利的理解。因此,保险公司不可以享有10%的绝对免赔率。

30种有效追债方式

2017 年 02 月 20 日 上午 10:05  |  分类:债权债务,法律知识

很多债权人都很头疼讨债这事,因为钱拿不回来,自己受到了损失,心里不爽,但是又不想撕破脸皮对簿公堂,那么,讨债除了打官司,就没有其他办法了吗?接下来看下文,小编给你介绍其他讨债的好办法!

一、充分应用《人民调解法》、《若干意见》两个文件规定,对债务清偿过程中形成的调解协议由法院进行司法确认,取得与生效判决同等的法律效力,绕开繁琐的诉讼程序直接执行债务清偿。

两个法律文件的出台,给非诉讼解决债务问题提供了可能,但是也给企业或个人的债权债务管理提出了更高的要求。

(一) 对于自己的债权要及时行使,实时检查债务偿还进度,对于久拖不决的,要及时发出书面的催款函。

(二)对于债权清收难度的的单位和个人,要多协商,及时形成书面的债务调解协议,由于根据新《人民调解法》达成书面的调解协议一般认定为书面民事合同性质,对双方均有约束力。

(三)及时申请法院对书面调解协议进行司法确认。

以前的调解书由于没有法律赋予其强制力,因此在司法实践中,双方不履行或者不完全履行调解协议,以调解为拖延时间的手段和方式等现象屡见不鲜。而调解协议被违约方肆意违背后,守约方却只能重新调解或者再耗费人力、物力去进行民事诉讼。这不仅违背了诚实信用的社会基本原则,造成了社会资源的浪费,而且还极大的损害了守约方的利益和对民事调解制度的信心和信任。而《若干意见》以法院确认调解书效力的形式有效的解决了这个问题。《若干意见》中,最大的突破和亮点在于确定了依法达成和法院确认的调解文书的强制执行效力,即法院确认后的调解协议守约方可以在对方不履行调解协议后,有权不经诉讼而直接申请法院对调解协议予以强制执行。

(四)调解文书进行法院司法确认的程序必须符合法院的程序要求。

在《若干意见》中,对于调解协议的司法确认规定了具体、详细的确认程序和要求,如:调解协议双方可以对调解中达成的具有民事合同性质的协议,向有管辖权的人民法院申请确认其效力;人民法院将参考诉讼简易程序对双方当事人是否理解所达成协议的内容,是否接受因此而产生的后果,是否愿意由人民法院通过司法确认程序赋予该协议强制执行的效力等予以确认;确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力,一方当事人拒绝履行的,另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。

二、可以采取公证债权文书方式来直接赋予债权文书的法律强制力,债务人不履行协议可直接申请法院强制执行。

可以对已经形成的债权文书,比如欠条、借据等文书进行公证并赋予强制执行的效力,如果债务人不履行债务,债权人就可以直接申请法院执行该公证过的债权文书,大大降低了讨债的成本。

三、及时采取财产保全措施,查封对方账户或冻结对方资产,向对方施加压力,促使纠纷尽快达成调解。

追款案件,如果条件允许都要申请法院采取保全措施,就是在法院判决之前先行查封债务人的资产。这种方式的优点有:

(一)可以在法院立案前或立案后对债务人的账户、资产进行保全,由于银行账户被查封冻结将给债务人的生产经营和商业信誉带来极大影响,因此将迫使对方达成和解。

(二)防止债务人转移资产,如果判决书下达可以直接执行,避免出现法律白条。

四、运用发送支付令的方式追款。

民事诉讼法规定了督促程序,对于债权债务关系明确,没有其他债务纠纷的,债权人可以不经起诉而直接向法院申请支付令。法院向债务人发出督促还债的支付令后,如果15天内债务人不提出异议又不履行,债权人可以申请法院强制执行。支付令的好处是简单快捷,节约诉讼成本,费用低廉。

五、要求债务人提供担保,增强债务清偿力度。

一般来讲,如果债务人偿债能力较弱,可以考虑采取担保的方式,主要有以下几种:

(一)保证即信誉担保,要求债务人提供我们可接受的相关公司的信誉保证并出具书面保证函。如果起诉,可将保证人列为共同被告,保证人应对债务人的债务承担连带清偿责任。

(二)可以采取动产或不动产、股权、知识产权等抵押或质押担保的方式,以不动产担保,叫抵押;以动产或权利担保,叫质押。抵(质)押不等同于抵债。设定抵(质)押的目的,是为了保证债权人行使优先受偿权,在担保物上一旦设定抵(质)押,担保物的所有权人便不能随意处分该物,限制了该物的流转。以后一旦起诉,债权人可以申请法院查封、拍卖、变卖抵(质)押物并优先受偿。即使债务人破产,接受了抵(质)押担保的债权人仍然优于其他普通债权人就该抵(质)押物优先受偿。

(三)特定物设定抵(质)押,一定要履行登记手续,否则无效。以房产或土地使用权、车辆抵押,分别在国土、房产管理部门、公安车管部门登记;以股权质押,要做工商登记并记载于公司的股东名册上;以商标、专利、著作权中的财产权质押,分别到商标局、专利局、版权局登记。由于未登记而造成抵(质)押无效,因此要格外小心。

(四)可以由第三方或者专业担保公司向债权人提供担保。如果债务人没有担保能力,可以由第三方提供担保或者找专业的担保公司为债务的履行提供担保。

六、及时查阅债务人的工商登记档案,从股东出资、设立、注销等多个角度争取由股东、上级单位、承包人等来为债务承担连带赔偿责任,增强债务清偿能力。

工商登记是一个企业设立、变更、终止情况的真实记载。因此,如果债务人没有偿债能力,一定要及时查阅工商登记资料,从其他方面寻找偿债义务方并及时向其追索债务。

(一)可以向没有履行出资义务或虚假出资、抽逃出资的股东单位和个人要求清偿。

要查清楚债务人的开办单位或股东出资的情况,核实注册资金(财务上叫实收资本)到位了没有。如果股东或开办单位出资不实,应以虚假出资额或抽逃出资额为限对债务人的债务承担连带清偿责任。对于非公司制的企业法人,如果注册资本的出资没有达到《企业法人登记管理条例》规定的最低限额,开办单位应对其全部债务承担责任。我们可以将股东或开办单位列为共同被告一并要求偿还债务,对债权人而言,多了一个还款保障。即使我们没有债务人注册资本不到位的确凿证据,但只要有初步证据,就可以一并起诉股东或开办单位。上了法庭,举证责任就在股东或开办单位了。你说你出资到位了,光有验资报告还不行,前几年验资程序本来就不规范,就是现在,几百块钱也可以买到假的验资报告,你必须拿出证明你出资到位的会计凭证来,实收资本帐可以作假但会计凭证是伪造不了的。当然,假如股东或开办单位出资真的到位了,我们也就放弃对其诉讼请求了,我们也就放弃对其诉讼请求或者由法庭驳回,告错了也无所谓。这是一种诉讼策略。

(二)出具虚假验资报告的中介组织。

假如会计师事务所出具了虚假的验资报告,根据最高法院的司法解释,会计师事务所还应以虚假验资金额为限对债务人的债务向债权人承担赔偿责任,我们也可一并将会计师事务所推上法庭。

(三)企业挂靠单位。

这类情况在乡镇私企较为常见,名为全民、集体,实为私营企业。通过调查债务人的工商档案,还可查明债务人挂靠开办单位。由于私营独资、合伙企业主对其债务承担的是无限责任,我们也可向其合伙人、出资人以个人资产要求偿债。

(四)要求违法清算解散的责任人来承担债务清偿义务。

债务人未经正常清算程序便歇业或被吊销营业执照了。有的债权人一看,债务人都不存在了还怎么追款,财务上便做了呆帐处理。其实不然,如果债务人未经正常清算程序,可以状告其开办单位作为被告参加诉讼,由清算的资产偿债。

(五)可以有内部承包人和发包人共同偿还债务。

还有的债务人内部承包了,也可以将承包人一起告,承包人对债务人的债务负连带责任。总之,承担债务的被告越多,对债权人的保障就越大。

七、尽可能详细的了解债务人的资产状况,必要时可通过资产变现、抵偿等方式清偿债务。

对债务人的资产状况要通过各种方式、手段摸清、排查。上门追债,要记清债务人的车牌号码、办公地址、职工宿舍的门牌号码,到车管、国土、房产部门核实债务人车辆、房产的产权及抵押情况,到工商局查询债务人开办的企业。可以用债务人对外投资的股权通过股权变更来实现债权。尽可能地在债务人处查阅其财务报表、审计报告、评估报告或固定资产明细帐。值得注意的是,对于债务人的对外债权和应收款,也可以通过债权转让的方式,由债务人的债务人直接向我们清偿债务。对于债务人的资产,容易忽略的还有其无形资产,包括商标、专利、著作权中的财产权利,这些都可以折抵债务。

附文:民间借贷,有效追讨债务的30个好办法

如今,借钱鲜有是为生存之需,极大部分借钱的都是有身份有地位有背景有前景的人,借钱的目的是为生产经营投资。为了解决“站着借钱,跪着要债”的尴尬处境,当借款人借款不还时,以下要债三十计应该有一款适合你。

1、主动出击

不要坐等钱来,也不要碍于情面,更不要拖延,要主动出击,否则过了诉讼时效将无力回天。

2、换位思考

不要因为对方迟延付款而不依不饶,要学会换位思考。同时,也要让对方站在己方的角度去思考。在出借人与借款人之间达成情谊。

3、参与考察

对于那些借款去投资的朋友,为了方便索债的顺利进程,可以参与借款人投资项目的考察,看看项目的投资回报率。

4、出谋划策

参与考察借款人的投资项目,如果发现其中有风险或者漏洞,要为借款人出谋划策,劝说借款人回头是岸。

5、帮助讨债

很多人借钱的用途都是为了出借,以较低的利息借过来,再以较高的利息借出去。按照两方签订的借款合同,如期归还借款时没有任何问题的,问题是万一借款人的高利息收不回,那么三角关系就不再稳定。发生这种情形很有可能借款人确实没有偿债能力,帮助其讨回债务有助于借款的回收。

6、亡羊补牢

对于那些借款用于生产经营的借款人,经过对其的深入了解,如果发现确实经营有道,仅仅是缺乏资金运作,也可以适当的考虑再做一个出借人,等到借款人生意有起色后,收回借款就不难了。

7、借刀杀人

有时候出借人要债确实不好下手,可以让近亲属出马,很有可能收到意想不到的效果。

8、父债子还

曾经父债子还是天经地义的事,虽然计律上没有依据,但是现实生活中,传统伦理道德对人们的影响还是根深蒂固,当借款人不偿还债务时,可以考虑一下向其子女下手。

9、他山之石

他山之石,可以攻玉。遇到借款人久借不还的情形,可以动用一些民间力量来救助,比如村干部、乡镇政府干部、政计民政干部及公安干警单位领导的帮助都可能取到意想不到的效果。

10、集众人之智

对于欠款较多的借款人,出借人可以发动自己的亲朋好友等力量,集众人之力一举将借款人消灭,但是不易使用过激举动。

11、七寸

每个人都有其薄弱的一面,对于借款人,要善于发现其弱点,从其弱点出发。如借款人很好脸面,可以以不归还将将其欠款不还的情况公之于众来威胁。

12、借助媒体力量

现在新闻报纸将“老赖”的名单公之于众的情况已经不罕见,可以将出借人的情况公布出来,迫使其不得不还款。

13、二十四小时不分离

参考追债公司的做计,当借款人始终像橡皮泥,无论怎样拿捏都不还款时可以请人二十四小时伴随借款人,给其心理造成巨大的压力,主动配合还钱。当然,陪伴借款人的应该是彪形大汉,能给其心理造成一定压力的人,但是千万不能使用过激的举动。

14、深入虎穴

在迫不得已的情况下,进入借款人的企业,一来为了掌握企业经营状况财产信息,二来为了给借款人造成巨大的心里压力。

15、软磨硬泡

面对不同脾气秉性的借款人,应当采取各自不同的方计。有吃软不吃硬的,有吃硬不吃软的,这就需要在实践中体会摸索。避其强,攻其弱,采用刚柔相济计,或先柔后刚或先刚后柔。论情、论理、论计层层深入,使借款人先从观念上转变,愿意归还欠款。然后再进一步开展工作。

16、苦肉计

以出借借款没有及时收回造成父母配偶子女生活难以为计,遭到家庭的隔离,博得借款人的同情。

17、分期还款

很有可能借出去的是一大块钱,借款人面对高额的借款,借款人产生了抗拒心理,可以与借款人协商让其分期付款,破罐子破摔,可能还能要回款。

18、乾坤大挪移

将借款人欠款的债权转给他人,脱离借贷关系。

19、以债偿债

如借款人即是借款人同时也是出借人,同时借款人的借款人信用较高的情况下,可以在三方达成合意的情况下让借款人的借款人直接向自己归还。

20、以债抵债

有时候,我们在借款给别人的同时,有可能还向他人借过钱。此时,我们可以考虑将我们的债权用于偿还我们的债务。

21、担保责任追究

为借款人提供担保,其本质意义在于借款人不能按规定期限归还贷款时,担保人承担归还贷款本息的义务,以保证借款合同的全面履行和信贷资金的安全性。然而在现实工作中,重视借款人而轻视担保人的现象较为严重,这是一个误区。一旦借款人没有及时还款,一定要借款人与担保人一并追究。当借款人不足以归还借款时,不能忽略对担保人担保责任的追究,直至借款本息全部还清。

22、先下手为强

借款人在向我借款时,还有可能向其他人借款。当借款人的没有如期还款时,一定要及时的催收,以免借款人的财产都被执行完毕,使得债务无计清偿,因此在存在多个债权人时,要先下手为强。

23、抵押质押品处置

抵押物品和质押物品,主要以房屋所有权、土地所有权、有价单证、机器设备等为主要内容的物品,作为贷款的保证物品。随着经济的发展,社会的进步,这些内容会不断地增加和变化。但要把握这些内容的核心是评估和变卖处置现值一定要大于贷款本息,评估和变卖处置现值大于贷款本息的差数越大,贷款的安全性越高。当贷款不能按期归还时,一定要及时按合计程序处置抵押质押物品,确保贷款安全。

24、以物抵债

虽然我国计律明确抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有及质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有,但是并未明确禁止的债务履行期届满后的处置方计,当债务履行期届满后,若债务人未积极履行债务,可以考虑和债务人协商以物抵债。

25、追债公司协助

当自己索债未果时,可以考虑将债务委托给追债公司处理。追债公司有其追债的手法,要回债务的几率一般都大于自力索债的方式。

26、律师函

委托律师不一定打官司,可以委托律师发送一份律师函。司法实践中,有极大一部分人在收到律师函后,都主动将借款归还。

27、申请支付令

对于借贷关系明确的,可以委托律师申请支付令,以简化的程序借款难题。

28、提起诉讼

毫无疑问,诉讼是解决纠纷的一种有效解决纠纷的方式。当其他方式都难以解决时,可以考虑通过提起诉讼的方式来解决。当然,提起诉讼不一定要委托律师代理,自己也可以提起诉讼。可以委托律师帮忙代写一份起诉状。

29、提起刑事控告

有些民间借贷纠纷往往触犯到刑事法律的规定,在此情况下,可以委托律师提起刑事控告,通过追究刑事责任来维护自己的合法权利。

30、重新签订借贷协议

有时候,出借人和借款人签订的借款协议不利于纠纷的解决,出借人可以根本就有利于纠纷解决方式的前提下重新起草一份借贷协议。

有朋友说,借钱时将他老婆给我做小妾也愿意,还钱时让我老婆给他做保姆也没门。民间借贷有风险,借钱需谨慎。在借钱出去没有及时归还时,可以选择一种方式来维护自己的合法权益。

在适用合同履行地确定管辖的案件中,涉及到不同情形下如何确定“合同履行地”的问题。最新《民事审判指导与参考》2015年第3辑(总第63辑)对涉及该问题的民事诉讼法司法解释相关条文进行了详细释解。

最高法观点:

1、适用民事诉讼法解释第十八条确认合同履行地的三个步骤。

根据民事诉讼法解释第十八条的规定,确定合同履行地法院管辖时,分三个层面处理。首先,当事人在合同中对合同履行地点有约定的,则按照约定确定合同履行地,从而确定合同履行的管辖法院,除该条第三款规定情形外,不考虑该合同是否已经实际履行以及实际履行地点是否与约定的不同。其次,如果当事人在合同中对履行地点没有约定或者约定不明确的,则按照合同纠纷中争议标的的种类来分别确定合同履行地。具体分为三种情形:一是争议的标的是给付货币的,则以接收货币一方的所在地为合同履行地;二是争议标的为交付不动产的,以不动产所在地作为合同的履行地;三是争议标的为前述给付货币和交付不动产之外的其他标的的,如动产、财产权利的交付等,则以履行义务一方的所在地为合同履行地。再次,民事诉讼法解释规定了按照合同履行地确定管辖法院的两种特例。一是当事人虽然在合同中约定了履行地,但没有实际履行,且当事人住所地都不在合同中约定的履行地点的,则直接由被告住所地人民法院管辖,不再适用合同履行地确定管辖法院;二是当事人在合同中没有约定履行地点或者约定不明的,即时结清的合同,则直接以实际交易行为地为合同履行地。

2、民事诉讼解释实施后,最高法其他司法解释与之不一致的不再适用。

关于民事诉讼法解释第十八条与此前最高人民法院有关司法解释规定的关系问题。按照民事诉讼法解释第五百五十二条规定,民事诉讼法解释实施以后,最高人民法院以前的司法解释规定与民事诉讼法解释不一致的,不再适用。因此,最高人民法院此前的司法解释中涉及合同履行地确定的规定,凡与该条规定不一致,且不属于民事诉讼法解释明确规定适用特殊规则的合同类型的,都不再适用,只能适用民 事诉讼法解释第十八条规定。如最高人民法院1993年《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》,批复规定的内容与民事诉讼法解释第十八条规定不一致,今后不再适用。

3、民事诉讼法解释第十八条第二款的“争议标的”指当事人诉讼请求所指向的合同义务内容。

关于争议标的理解问题。民事诉讼法解释第十八条第二款规定了按照“争议标的”种类分别确定合同履行地,准确把握“争议标的”是关键。该条规定使用“争议标的”一词,主要是来源于合同法第六十二条第三项规定并借鉴其他国家合同履行地的确定规则,就是指当事人诉讼请求所指向的合同义务内容,因此,可以称为“涉诉债务”。合同履行地就是合同义务的履行地,合同义务履行地根据合同义务的履行情况,可以是一个履行地,也可以是不同的履行地。双务合同和多务合同,当事人分别负有不同的合同义务,通常每一合同义务都有其履行地,合同法第六十二条第三项规定如是。当事人因合同义务的履行而发生合同纠纷,起诉到法院时,以合同履行地确定管辖法院的,则以当事人争议的合同义务的履行地作为确定管辖的合同履行地。这既明确简单,又符合纠纷管辖的最密切联系地点的原则要求。即使是单务合同,如果存在两项以上的不同合同义务时,也可能出现两个以上履行地的情况。发生合同纠纷时,也要以争议的合同义务来确定履行地。对“争议标的”的理解,特别注意不能把“争议标的”等同于诉讼请求。诉讼请求在合同纠纷中,是基于合同关系主张对方承担的合同责任的声明。合同履行地不能按照诉讼请求种类来确定,只能依照争议的合同义务来确定,也即诉讼请求所指向的合同义务。

4、民事诉讼法解释第十八条第二款“争议标的为给付货币”,是指争议的合同义务是以给付货币为内容。

最为典型的合同义务为给付货币的是借款合同。如果贷款方起诉借款人要求还本付息,争议标的则为借款方负有的向贷款方归还本金和利息的义务,接收货币的一方,就是贷款方,此时贷款方可以其所在地为合同履行地,向该地法院提起诉讼。借款合同中,贷款方需划出借款或借款方需归还借款,双方都有可能成为接收货币的一方,债权人和债务人都有可能成为接收货币的一方,也都有可能成为合同履行义务一方所在地。如果借款方在借款合同签订后,贷款方违约未交付借款,借款人起诉要求贷款人发放借款的,争议标的就是贷款方负有的向借款方发放借款的义务,接收货币的一方就是借款方,此时借款方可以以其所在地为合同履行地,向该地法院提起诉讼。借款合同之外的其他合同,如果争议的合同义务内容为给付货币的,也可以适用本条关于接收货币一方为合同履行地的规定确定管辖法院。如买卖合同约定买方负有先支付货款的义务,卖方后交付货物,买方未按照合同支付货款的,卖方起诉要求买方支付货款的,争议标的为给付货币,卖方为接收货币一方,卖方所在地可以认定为合同履行地。

5、关于其他标的以履行义务一方所在地为合同履行地的理解。

其他标的,是指货币和不动产以外的其他标的,包括动产、财产权利等。实践中应当注意,当事人起诉要求对方支付金钱,也即诉讼请求是给付金钱,该金钱给付请求既可能是基于合同中给付货币义务产生的,也可能是基于非给付货币义务产生的。此时不能直接依据诉讼请求确定争议标的,而应按照诉讼请求所指向的合同义务内容来确定争议标的。如买卖合同,A为出卖货物方,B为买受方,如A起诉要求B支付货款的,争议标的为给付货款,A作为接收货款的一方,其所在地为合同履行地;如B起诉A承担支付违约金责任或者赔偿损失的,争议标的为A负有的交付货物的义务,则A为履行义务一方,A所在地为合同履行地。

6、合同确认之诉和形成之诉适用合同履行地确定管辖的规则。

民事诉讼法解释第十八条第二款规定的三种情形,分别针对给付货币、交付不动产和履行其他标的,总的来说,只考虑了给付之诉的情形。合同纠纷不仅有给付之诉,也存在确认之诉和形成之诉。单纯地请求确认合同效力或者请求解除合同的诉讼,其争议标的并非合同中的具体义务,而是合同是否有效或者合同法律关系是否解除的问题,此类合同纠纷就不能按照民事诉讼法解释第十八条第二款来确定合同履行地。对此,当事人对合同履行地有约定的,可以按照约定的履行地来确定管辖法院;对合同履行地没有约定或者约定不明的,只能由被告住所地人民法院管辖。

案件简介:

张某与王某母亲李某原系甲公司股东,王某是该公司员工,并负责公司财务报销等工作;而张某与王某则原系乙公司股东。王某在上述公司对外往来款转账过程中,用以其名义办理的银行卡进行付款转账交易等操作。2007 年12月14日,张某通过银行转账方式汇入王某账户 80万元。2009 年11月3日,张某向公证处就其收到王某的手机发送的相关短信息内容(房子还给你,前提是把泽昕公司股份变更完毕)、接收时间(2009 年 3月4日17:50:47)等信息详情申请保全证据公证。张某于2010 年 8月3日向一审法院诉称:王某因购房需要向张某借款80万元,张某通过银行转账汇款到王某建设银行卡上,借款期限为一年,但王某未履行还款义务。请求法院判令:王某偿还借款80万元及利息73177 元(自2008 年12月15日起按中国人民银行同期贷款最低利率的标准年利率5.58%暂计至起诉之日)王某辩称:其与张某存在合作关系,双方之间的转账属于经济往来,不存在借贷关系。王某未向张某借过款,张某主张借款关系成立的主要证据仅为一条短信,该短信内容并无提及借款,只提及房屋归还问题。请求驳回张某的诉讼请求。

判决结果:

一审认为:张某主张讼争款项 80万元为民间借贷性质,应承担举证责任。张某向公证处就其收到手机发送的相关短信息内容(房子还给你,前提是把泽昕变更完毕),并未提及还款,王某仅表示归还房屋,手机短信内容也未表明归还房屋的原因,因此张某认为王某归还房屋的原因是民间借贷的主张不成立,不予采信。虽然王某承认收到 80万元,但对款项的性质,在张某没有充分证据的情况下,不宜定性为民间借贷性质,况且双方之间存在过合作关系,双方亦曾作为乙公司的股东,王某也曾为甲公司员工,且负责公司财务报销等工作,故不能排除双方之间有其他经济往来的关系。民间借贷关系属于借款合同关系,合同需要当事人双方意思表示一致,形成合意,而原告张某需要承担举证责任证明上述合意的形成、借款关系的成立。否则应承担举证不能的不利后果。因此,其主张证据不足,其诉求不予支持。一审判决:驳回原告张某的诉讼请求。张某不服提起上诉。

二审法院认为,民间借贷属于借款合同,是指当事人双 方约定一方将货币移转另一方,另一方在约定的期限内将同等数量的货币返还并支付相应利息的协议。在民间借贷中,出借人应当对双方存在借款事实及借款合意的发生承担举证责任。借贷合意包含了双方对借款金额、期限、利率、款项交付等事项约定。本案双方当事人虽对王某收到张某转款80万元的事实没有异议,但双方对收款的原因产生较大分歧。张某主张,王某在2009 年3月4日发短信“房子还给你,前提是把泽昕公司股份变更完毕”,该手机短信可以证明王某向张某借款购房,王某在没有钱还款的情况下,建议房子还给张某。王某则主张,张某转款给其购房是基于要求王某进入甲公司任职的承诺,因与张某的合作关系,王某及其母亲李某在张某控制的甲公司和乙公司当挂名股东,现王某要求取消该挂名,对股权进行变更,因此,才有上述短信内容。鉴于王某的母亲李某与张某同为甲公司的股东,王某又在甲公司任职,王某与张某同为乙公司的股东,王某与张某在甲公司、乙公司存在合作事实,王某在本案诉讼过程中一直表示同意对该款进行处理,但应一并解决双方的合作纠纷,王某的短信亦证实了其以乙公司的股权变更作为解决双方款项争议的条件,因此,王某的短信并不能佐证讼争80万元系基于王某向张某借款合意而发生。鉴于张某亦不能提供证据证明,其转款80万元给王某的当时或事后双方对该款项的借款期限、利率等约定的具体内容,而王某主张因双方存在其他法律关系收取该款有事实依据,张某提供的证据不足以证明双方存在借贷关系,其诉讼请求应予驳回。二审判决:驳回上诉,维持原判。

判决理由:

针对这种只有转账凭证,没有借条,债务人抗辩并非借款,双方存在其他债权债务关系的情况,如何处理是目前民间借贷案件审理过程中最典型和最为棘手的一类案件。此类案件审理过程中,对债权人主张是借款的举证责任是否完成;债务人抗辩并非借款是否应承担举证责任;举证责任在什么时候转移;若驳回债权人诉求,债权人能否再以不当得利重新提起诉讼种种问题均存在争议。民间借贷是指当事人双方约定一方将货币移转另一方,另一方在约定的期限内将同等数量的货币返还并支付相应利息的协议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条之规定,在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。因此,民间借贷的当事人应当对双方成立借贷关系的订约意思表示及引起借贷关系生效的借贷事实进行举证。债权人应当对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。关于如何认定债权人对借贷合意的举证责任存在以下几种观点:一种观点认为,债权人提供付款凭证,除了证明双方存在借贷事实,在双方没有其他法律关系的情况下,可以证明存在借贷合意。债务人确认已收到款项,但抗辩认为双方不存在借贷合意,而存在其他法律关系,应当对双方存在的其他法律关系进行举证。债务人完成初步举证后,举证责任转移给债权人,债权人应当对借贷合意进一步举证。另一种观点认为,付款凭证仅能证明债务人收款事实,但该收款事实是基于何种法律关系发生的,债权人应当对双方存在的借贷合意进一步举证。否则许多当事人直接拿货款或往来款作为借款起诉,将会加重被告的举证责任。还有一种观点认为,债务人对其抗辩无需举证,对于债权人无法举证借款合意的情形,法院可以向债权人释明按不当得利起诉,只要收款事实确定,在债权人按不当得利起诉时,债务人必须举证其收款的事由,举证责任依然由债务人承担。

笔者同意第一种观点。主要理由:

根据《合同法》第210 条的规定,自然人之间的借款合同,自借款人提供借款时生效。因民间借贷中自然人之间的口头形式的借款合同是实践合同,债权人提供付款凭证除了证明双方存在借贷事实,在双方没有其他法律关系的情况下,可以证明存在借贷合意,可以认定债权人完成举证责任。若债务人确认已收到款项,但抗辩认为双方不存在借款合意,而系存在的其他法律关系的,应当对双方存在的其他法律关系进行举证。否则,在双方均是口头约定的情况下,债权人确实无法提供任何证据证明双方除收款事实还存在其他借贷合意的情形,若债务人对其收款事由可以不加任何举证,容易造成对债权人的利益损害。在债权人提交了实际交付款项的凭证后,即应当认定其对于债务人之间存在的借贷关系的事实完成了初步的举证义务。此时债务人如果提出双方之间款项支付的其他事实基础,则需要对其主张进行举证。因为在此情况下,债务人所提出的抗辩内容实际上是一个新的主张,即双方当事人之间还存在债权人所主张的借款关系之外的法律关系。按照主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实负有举证责任的基本原理,债务人对于其所主张的双方之间存在其他法律关系负有举证责任。在债务人提供反驳证据,完成相应的举证,证明双方之间存在其他法律关系的情况下,举证责任再次转移给债权人,债权人应当对借贷合意进一步举证,在债权人无法提供证据证明其主张的,借贷关系不能成立。本案中,鉴于张某既不能提供证据证明其转款80万元给王某是借贷关系,而且在王某提供证据证明双方存在其他法律关系而收取该款后,张某也没能进一步提供证据证明双方存在借贷关系,一审、二审驳回其诉讼请求正确。

最高人民法院民一庭倾向性意见

债权人仅凭付款凭证起诉而未提供借据等证据证明,在债务人抗辩并举证证明双方不存在借款合意而存在其他法律关系的,债权人主张的民间借贷关系不能认定成立。

基本案情:

上诉人(原审被告):黄某,男,生于1968年1月11日

被上诉人(原审原告):余某,女,生于1927年1月28日

原告余某与已故丈夫育有4个子女,长子余良定(已于2009年去世),二女黄朝琼(已外迁到绵竹市),三子黄朝云,四子黄某,均已成家并独立生活。汉源县内安移民启动之后,余某的户口就由余良定家迁到了黄某家与其一起生活。2012年腊月21日,被告黄某之妻白玉淑在家里将原告余某推倒,余某爬起来去找村干部解决,又被白玉淑追到大路上打倒,是邻居李西民将原告扶起来的,派出所教育后要求黄某将余某背回家。多年来,余某一直住在臭气很浓的牛圈旁,黄某夫妇还将余某床上的垫子抬走了,让余某睡在只铺了一床棉褥的木板上,导致余某身体极为不适。2013年年初,余某治病花了近200元,因黄某夫妇不给医疗本而一直未报销。余某不想再与黄某同住,于2013年10月18日请求法院:(1)判令被告每年给付房租费2500元;(2)被告每年应给付原告大米360斤、猪肉60斤、猪油10斤、零用钱1000元、蜂窝煤1100个;(3)给付原告治病未报销的部分医疗费;(4)本案诉讼费由被告承担。

裁判结果:

四川省汉源县人民法院审理认为:赡养父母是子女应尽的法定义务,子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条,《中华人民共和国老年人权益保障法》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十九条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,于2013年1 1月20日判决如下:一、由黄某从2013年12月1日起每年给付余某大米120斤、猪肉25斤、猪油3斤、零用钱300元、蜂窝煤400个;二、余某有病住院治疗期间的医疗费(新农合报销后的费用)由黄某承担三分之一;三、驳回余某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费100元,免收。

宣判后,黄某不服一审判决,向雅安市中级人民法院提起上诉。

雅安市中级人民法院于2014年2月11日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案在审理过程中,被上诉人余某于2014年3月4日书面向本院提出撤回对上诉人黄某的起诉。雅安市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第190条和第191条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(五)项之规定,于2014年3月5日裁定如下:一、撤销四川省汉源县人民法院( 2013)汉民初字第2212号民事判决;二、准许余某撤回对黄某的起诉。二审受理费100元,予以退还上诉人黄某。一审受理费按原审判决执行。本裁定为终审裁定。

裁判要点:

《民事诉讼法》第十三条第二款规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”二审期间,作为被上诉人的原审原告撤回起诉是对自己诉讼权利的处分,应保障其权利行使。但是,为防止原审原告滥用处分权,损害他人权益,人民法院准许原审原告撤回起诉的申请应具备相应条件。

裁判理由:

雅安市中级人民法院认为:原审原告余某书面撤回对原审被告黄某的起诉,不违反法律的规定,原审被告黄某没有提出异议,亦未损害到第三人合法权益及国家利益,应予准许。现黄某对一审民事判决不服提出上诉,因余某在二审中已书面撤回对黄某的起诉,故一审作出的民事判决已无履行的必要和基础,应予撤销。

案例注解:

本案在审理过程中出现两种观点:一种观点认为,原审原告余某不是二审诉讼的上诉人,无权在二审期间撤回起诉。这也是长期以来审判实践中的指导性观点。其理由在于,撤诉是当事人向人民法院撤回诉之请求,不再要求人民法院对案件进行审理的行为。它包括撤回起诉和撤回上诉两种基本形态,且该两种基本形态仅分别存在于一审诉讼程序和二审诉讼程序之中。一审判决的宣告标志着一审民事诉讼程序已经结束,此时原告余某申请撤回起诉的权利也就此终止。如果案件进入二审程序,则仅有上诉人享有撤回上诉的权利。

另一种观点认为,原审原告余某有权申请撤回起诉。其理由是:根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第190条和第191条之规定,在二审期间,双方当事人达成和解而申请撤诉,且原审原告的撤诉不损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的,应当准许原审原告撤回起诉。但该意见中涉及的是原审原告与上诉人一致的情况,那么原审原告与上诉人不一致的情况应如何处理。诉权是当事人请求法院行使审判权,以保护其财产权和人身权的基本权利,其本质特征是一种主动的请求权,是可以行使和处分的权利,是一种私权利。而撤诉是当事人行使诉权的一种表现形态,且归属于处分权。因此,法院不应该严格限制原审原告余某撤诉这一处分权的行使。而且,《民事诉讼法》对原审原告在二审期间能否撤回起诉未有禁止性规定。因此,原审原告余某在二审期间享有撤回起诉权。若本案准许原审原告在二审诉讼中撤回起诉,有可能与“一事不再理的原则”相悖,所以,二审裁定中应写明原审原告不得再以同一诉求再次起诉。

笔者同意第二种观点,一、二审法院应当准许原审原告余某撤回起诉。该案在实践中存在较大争议,《民事审判指导与参考》第57辑研究组通过民事审判信箱就此问题作了简要回复:撤回起诉,是当事人的诉讼权利,当事人可以自行处分,即作为二审被上诉人的原审原告可以撤回起诉,但是原审原告处分诉讼权利不能损害国家利益、集体利益以及第三人的合法利益,且为了防止原审原告滥用处分权,损害其他人的利益,原审原告应在征得其他当事人同意并经人民法院准许后撤回起诉,撤回起诉后原审原告对同一诉讼请求不得再次提起诉讼,法律另有规定的除外。《民事审判指导与参考》民事审判信箱就此问题的解答不属于司法解释,其对各级法院的案件处理没有当然的法律约束力,但该解答具有现实指导意义。撤回起诉是从一种逆向的、消极的角度体现诉权的内在品质与外在特征,且统一于公平与效率的理念之下。笔者认为,原审原告作为被上诉人应当享有二审期间的撤回起诉申请权,但为贯彻当事人诉讼权利平等、自愿和处分原则,保障当事人的法益和程序安定,赋予对方当事人制约权,应限制原审原告再行起诉和实行费用制裁。据笔者了解,部分地方法院就是按该理论精神来处理二审期间作为被上诉人的原审原告申请撤回起诉的问题。

肯定原审原告在二审中享有撤回起诉的权利,与司法定分止争、案结事了之职责相一致。最后,从既判力角度来看,一审判决虽已作出并送达当事人,但尚未发生法律效力,它具有特有的约束力——未经法定程序不得被变更或者撤销,但仍然要受当事人和二审法院诉讼活动左右;允许原审原告在二审中撤回起诉,并非意味着当事人否定了法院的审判行为,无论当事人在二审中选择调解、撤回上诉,还是撤回起诉,均需要由二审法院依法行使审级监督职权制作调解书或者裁定书,而令一审法院判决归于无效。当事人在二审中和解、撤回起诉与某些当事人滥用诉权、浪费司法资源绝非同一性质的问题,因而不会对司法权威造成损害。

设计合同无效,仍应支付设计费

2017 年 02 月 17 日 上午 10:22  |  分类:合同纠纷,成功案例

案情简介:

甲公司与乙设计院签订建设工程设计合同,合同约定甲公司委托乙设计院承担甲公司某项目工程设计工作。乙设计院按约向甲公司交付设计工作,甲公司一直未按约支付设计费,后因甲公司法定代表人去世,甲公司的某项目工程未能继续,甲公司也一直未能支付乙设计院设计费,由此产生诉讼。在诉讼中查明甲公司的三股东未完全履行出资义务,其中一股东去世。

诉讼过程:

我们接受乙设计院的委托参加诉讼,请求甲公司支付设计费以及未出资股东及其继承人在未出资范围内对甲公司未能支付设计费部分承担连带补充赔偿责任。甲公司提出甲公司没有该设计的需求且该设计合同未经招投标无效,对依据部分复印件作出的鉴定意见不予认可,该案设计费由所有责任主体共同承担,乙设计院也有过错。未出资股东提出,甲公司有能力清偿债务,且其未完全履行出资义务是由于公司问题,并非其主观原因导致。在代理过程中,我们提出证据证明鉴定依据的文件为复印件是因为证据原件在被告处,被告拒不提供,并申请法院调取,最终法院采纳我方代理意见,推定该文件真实存在,予以确认。故,鉴定报告符合鉴定程序,采纳鉴定意见中的设计费金额。该设计合同虽无效,但乙设计院具有相应的设计资质且付出了劳动,交付了阶段性的设计成果,该工程不能继续的原因在于甲公司自身,甲公司有无设计需求,对本案设计费的负担并无影响。双方签订合同只需要尽到形式真实审查义务即可,至于实质意义另一方无审查义务也无审查能力。

律师分析:

双方签订的建设工程设计合同,未进行招投标,违反法律法规的强制性规定,合同应属无效。建设工程设计合同虽然无效,但设计人已经按照合同的约定付出了相应的劳动,交付了阶段性的设计成果,完成了设计工作,委托人应当支付相应的价款。

判决结果:

最终一审法院及二审法院都采纳了我方的代理意见,支持甲公司支付乙设计院设计费1193.39万,未完全履行出资义务的股东在其未出资范围内对甲公司不能支付设计费部分承担补充连带赔偿责任。

基本案情:

有一位老人,90高龄。某日行走在路上,被后方汽车撞倒。送医院后诊断为股骨骨折,多处软组织挫伤。住院半个月后,老人离开人世。老人死亡时出院病历诊断结论除了前面的事故伤害外,多了一项“心脏病”。经交警部门认定,汽车驾驶员负事故的全部责任。但驾驶人除了一辆汽车外,身无分文家徒四壁。好在汽车有保险。老人的子女要求保险公司赔偿。

保险公司称最多只赔偿一半。理由是,我们的保险只针对交通事故伤害承担责任,而这次事故伤害是骨折和软组织挫伤,这两种伤害不可能导致死亡。老人或死于心脏病,或其他疾病,反正不是汽车撞死的。老人的子女认为,老人尽管高龄,但身体一向都好好的,从来没啥大病,更没听说有心脏病,出事前还一个人在路上正常行走,如果你车不来撞,是不会死的,尽管事故没有直接造成致命伤。

律师分析:

骨折和软组织挫伤都不是致命的,老人不是汽车直接撞死的,这点可以基本肯定。但是,不要忘记,这是位90高龄的老人,所谓风烛残年。一堆烧得正旺的篝火,水都浇不灭,但一支风中烛火,说不定摇一下就灭了。所以,分析死亡后果是不是汽撞击所致,不能仅看伤在何处。论因果关系,汽车撞击是诱因,即,诱发了其他疾病发作或多器官功能衰竭。

如果放在年轻人身上,这个诱因的作用力是很小的,一般不会导致死亡,但放在90高龄老人身上,这个诱因或许就是致命的。虽说诱因是外因,老人年老体弱多病是内因,但年老体弱不是过错。如果无证据证明老人在事故发生前即有可以致死的疾病发作,可以认定老人死亡是摩托车驾驶员不当驾驶行为之唯一过错引起,保险公司应当承担全部赔偿责任。

民间借贷合同中的陷阱

2017 年 02 月 16 日 上午 11:46  |  分类:债权债务,合同纠纷,法律知识

现在社会上,借贷是越来越普遍,有走网络的,也有熟人之间的。如何办理好合规手续,以避免将来不必要的麻烦是关键。作为一名退休法官,在多年审理民间借贷案例中,整理出如下40多条独到经验。

一、写借条欠条的问题

1、借条中的姓名

原告持有借条而借条上所载出借人姓名与原告姓名同音不同字,可认定原告系实际出借人

2、孤证存疑的借据

原告起诉还款的依据仅有借据且借据存在多处疑点,其诉讼请求难获法院支持

3、多张借条与总条

债务人出具多张借条而最后一张借条含有“共”字等表合计意思的,可将其认定为总条性质

4、胁迫下的欠条

债务人主张欠条系因胁迫而出具但未能举证证实,则其仍应负偿还责任

5、借用他人信用卡

借用他人信用卡消费并承诺还款的,形成借贷关系,并需支付怠于还款造成的滞纳金损失

6、转账凭条作为证据

债权人仅以转账凭条为据主张系借款并要求偿还,债务人主张并非借款但未能举证证明,则应认定转账凭条所记载数额的借款成立

二、借贷责任主体的问题

7、法定代表人出具借条

公司法定代表人出具借条时未明确其身份,法院可认定系其个人借款而非公司借款

8、空白收据与借款责任

单位有关人员基于损害国家利益的意图向外提供盖有单位财务印章的空白收据是无效行为,但不能因此免除该单位对第三人应承担的返还借款的民事责任

9、夫妻个人借款的认定

婚姻关系存续期间一方对外举债数额明显超出日常生活所需,且债权人未能证明其有理由相信该借款系夫妻共同意思表示,可认定为一方个人债务

10、借款债权的继承

出借人去世后,其继承人有权向借款人主张债权

三、借贷合同项下款项的问题

11、本金预扣利息之一

借款人虽主张出借人从借款本金中当头抽取了部分利息但未能举证证明,法院不予支持

12、本金预扣利息之二

为从本金中预先扣除部分放贷收益而让借款人出具的现金收条,法院不予认可

13、借条与款项交付

巨额现金仅凭借条难以认定已经实际交付

14、收条与款项交付

可依据借款人对巨额借款出具的收条综合认定出借义务已经履行

四、借款合同的利率与利息

15、复利的认定

双方当事人在借款到期后将未偿还本息累加后重新签订借款合同的,有别于复利约定

16、逾期利息的计算

当事人借款时未约定利息的可视为无息借款,但逾期利息仍可参照银行同类逾期还款利率计算

17、逾期利率的认定

借款合同中约定的合同期内利率超过了四倍利率且未约定逾期利率的情形下,法院如何在判决中确定合同期内利率及逾期利率

18、逾期计息基数

借款到期后的逾期利息,可根据当事人合同约定以到期逾期的本息合计作为计息基数

19、超四倍利率已付利息

按超过银行同类贷款利率四倍以上的利率已付之利息,法院可不再于预

20、违约金的认定

借款期内未约定利息、但约定违约金计算方式的借款合同比照适用四倍利率的限制

五、借款的偿还及债权的转让

21、偿还的证明责任

债务人承认借入款项并主张已偿还但未能举证证明,则其应对所借款项负清偿责任

22、ATM机还款

债务人主张债权人账户新收款项系其通过自动存款机偿还借款,债权人否认但未能举证证明,则法院可支持债务人的主张

23、还款抵充顺序

还款时未明确系还本或还息的,应先抵充利息再抵充本金

24、还款条的认定

还款条所记载事项与借款合同不具有充分一致性,则难以认定该借款合同所涉款项已经清偿

25、录音证明还款

债权人虽持有借条,法院仍可根据债务人提供的录音资料认定债务已经清偿

26、债权转让的通知

债权受让人向债务人为债权转让通知亦生债权转让之法律效力

六、时效、管辖与证据问题

27、超过诉讼时效

出借人起诉时超过两年的诉讼时效期间,其债权难获法院支持

28、录音证明催款

出借人提供的具有催款内容的录音可作为认定诉讼时效中断的依据

29、暂住证明与管辖

可根据债务人暂住证明上的暂住地址确定其经常居住地,从而确定民间借贷纠纷的管辖法院

30、合同履行地与管辖

纠纷双方在借款合同中对履行地无约定的,贷款方所在地人民法院具有管辖权

31、测谎的效力

主债权数额存在争议时,依法进行测谎的结果可以作为认定事实的依据

七、企业间借款合同的效力

32、企业间借贷的效力

企业间借款若不属于生产经营性企业间正常借贷行为,则应认定为无效合同

33、企业自有资金的借贷

企业问自有资金的借贷合同若未违反金融法规强制性规定和国家政策要求,则不宜认定为无效

34、政府投资公司的借贷

地方政府为针对中小企业融资困难设立的投资公司签订的企业间借款合同可认定为有效

35、企业借贷无效的占用费

企业间借款合同被认定为无效之后,可按银行活期存款利率支付资金占用费

36、企业借贷无效的利息

企业问借款合同被认定为无效之后,资金占用损失可按银行同期贷款年利率计付

八、民间借贷与刑事犯罪

37、刑事立案与驳回起诉

债务人涉嫌非法吸收公众存款犯罪已被立案侦查,则债权人的起诉可予驳回

38、集资诈骗与驳回起诉

集资诈骗罪中所涉款项并非真实的借贷关系,不属于民事纠纷

39、刑事犯罪与合同效力

民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪的,并不当然影响借贷合同及其担保合同的效力

40、非法吸收公众存款罪

为筹措企业经营、购买设备等资金,在未经中国人民银行批准的情况下,许以给付高额利息,向不特定多数人非法或变相吸收存款,数额巨大,构成非法吸收公众存款罪

41、集资诈骗罪之一

虚构集资用途、以高额利润作为诱饵来骗取被害人集资款构成集资诈骗罪。

农村宅基地买卖是否有效?合同效力如何认定?

2017 年 02 月 16 日 上午 11:36  |  分类:房产纠纷,法律知识

土地越来越值钱,农村宅基地也备受关注,很多人都想要去农村购买宅基地,在宅基地上面建住宅。需要注意的是农村宅基地买卖需要满足四个条件,另外,农村宅基地买卖很容易出现反悔现象,买卖交易的隐患不小。农村宅基地是否可以买卖?农村宅基地注意事项有哪些?

一、农村宅基地是什么?

农村宅基地是仅限本集体经济组织内部符合规定的成员,按照法律法规规定享受使用,并且可以用来建造居住房屋的农村土地。

二、农村宅基地的使用权可以进行转让,但需满足以下四点:

1、需经本村村民委员会同意和乡级政府的批准;

2、转让人与受让人同为本村村民;

3、受让人无宅基地,符合宅基地申请条件;

4、宅基地使用权不能单独转让,须与住房一并转让。另外,转让人户口应该已迁出本村或属于“一户多宅或多房”。如系一户一宅,须明确表示不再申请宅基地,且有证据表明其已有住房保障,如与其他近亲属合户居住。 符合以上条件,房屋买卖才能万无一失。

宅基地申请的条件:

1、因子女结婚等原因确需分户,缺少宅基地的;

2、外来人口落户,成为本集体经济组织成员,没有宅基地的;

3、因发生或者防御自然灾害、实施村庄和集镇规划以及进行乡(镇)村公共设施和公益事业建设,需要搬迁的。

农村村民有下列情形之一的,不予批准使用宅基地:

1、年龄未满十八周岁的;

2、原有宅基地的面积已经达到规定标准或者能够解决分户需要的;

3、出卖或者出租村内住房的。

三、农村宅基地转让易出现的问题

1、买卖合同不规范因纠纷。农村房屋或宅基地的买卖多为口头协议,未签订买卖合同(或者买卖合同不规范),而农村房屋、宅基地的买卖在法律上也需要买卖合同。如果没有签署买卖合同,或者合同有瑕疵,很容易对合同内容出现争议,造成毁约纠纷;

2、房屋升值,卖方毁约。现在的土地价值与日俱增,很多房屋出卖人看上了房屋的经济利益,一些已经出卖房屋、宅基地的城镇居民开始反悔,想方设法地想收回房屋,容易发生纠纷;

3、城镇居民禁买农村房屋/宅基地,宅基地出卖人更受法律保护。农村宅基地管理中有严格规定:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”这些禁止购买的政策为出卖人要求确认合同无效、返还房屋、赢得诉讼提供了法律支撑,从而使购买宅基地的人出于劣势,也助长了出卖人反悔的气焰。

四、农村房屋买卖合同的法律效力

司法实践中,对于同一集体经济组织成员间签订的农村房屋买卖合同,各地法院普遍认定合同有效。但对于本集体经济组织成员与本集体经济组织之外的单位或个人签订的农村房屋买卖合同,各地法院对于合同效力的认定不完全相同。本文将重点关注和介绍北京地区法院的司法裁判尺度。

一般裁判规则:

1、最高人民法院

《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》(法办[2011]442号)第15条明确,在农村集体所有土地上建造房屋并向社会公开销售,应当依据合同法第五十二条和土地管理法第四十三条规定,认定该买卖合同无效。将宅基地上建造的房屋出卖给本集体经济组织成员以外的人的合同,不具有法律效力;出售给本集体经济组织成员的,应当符合法律、行政法规和国家政策关于宅基地分配、使用条件的规定。

另外,值得关注的是,《全国民事审判工作会议纪要》(2015年4月征求意见稿)第35条也明确“对于宅基地流转处于非试点地区的,农民出售其宅基地上的房屋给城市居民或者出售给不同农村集体经济组织成员,该房屋买卖合同一般应认定无效。”

2、各地高级人民法院

根据《北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》(京高法发[2004]391号)、《北京市人民法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》(2006年9月14日),对于农村房屋买卖合同纠纷的处理,北京高院确立了以认定无效为原则、以认定有效为例外的司法裁判尺度。具体说来,买卖双方都是同一集体经济组织的成员,或者诉讼时买受人已经户口迁入所购房屋所在地的集体经济组织的,可以认定合同有效;对于1999年1月1日《土地管理法》修订之前,将房屋转让给回乡落户的干部、职工、退伍军人以及华侨、港澳台同胞的,亦可认定转让合同有效。除此之外,农村房屋买卖合同原则上应认定无效。

根据《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》(2012年3月5日)第13、14条之规定,城镇居民、法人或其他组织购买农村集体所有土地上建设的房屋签订的房屋买卖合同应当认定为无效合同;除非买受人在一审法庭辩论终结前取得出卖人所属的农村集体经济组织成员资格且符合其他购买条件,非同一农村集体经济组织成员之间签订的房屋买卖合同,也应当认定为无效合同。

根据《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发[2001]42号)第12条之规定,当事人将农村村民住宅建设用地转让、出租或以合建形式变相转让农村村民住宅建设用地而签订的合同,一般应认定无效。

根据《上海市高级人民法院民一庭关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》(沪高法民一[2004]4号),对于发生在本乡(镇)范围内农村集体经济组织成员之间的农村房屋买卖,认定为有效;对于将房屋出售给本乡(镇)以外的人员的,如果取得有关组织和部门批准的,可以认定为有效;对于将房屋出售给本乡(镇)以外的人员,未经有关组织和部门批准,合同尚未实际履行或购房人尚未实际居住使用该房屋的,该合同应作无效处理;对于将房屋出售给本乡(镇)以外的人员,未经有关组织和部门批准,如果合同已实际履行完毕,且购房人已实际居住使用该房屋的,对合同效力暂不表态,实际处理中应本着尊重现状、维持稳定的原则,承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住和使用该房屋的权利。

特殊裁判规则:

我们将重点关注北京地区法院处理农村房屋买卖合同纠纷的司法实务具体做法,深度研究农村房屋买卖合同纠纷中的重点难点问题。

1、集体经济组织成员资格的判断标准

根据北京高院的司法指导意见,买受人是否属于房屋所在地集体经济组织成员成为合同效力认定的关键。集体经济组织成员资格的判断标准是解开上述问题的“钥匙”。结合北京地区法院近两年的裁判案例来看,北京地区法院一般都以起诉前买受人是否具有房屋所在地的农业户口为判断标准,通常会参考房屋所在地村委会对于买受人是否属于或曾属于该村集体经济组织成员方面的意见。具体说来,对于农业户口的买受人,购房后至一审辩论终结前,已将户籍迁入房屋所在地村委会的,则认定其为该村集体经济组织成员。反之,对于非农业户口的买受人,即使其户口已迁入房屋所在地的村委会,在该村参加选举等,也不应认定其为该村集体经济组织成员。

另外需要注意的是,在判断买受人是否具备集体经济组织成员资格时,北京地区法院一般以购房家庭为参照系,只要购房家庭成员之一为房屋所在地集体经济组织成员的,农村房屋买卖合同通常会被认定为有效合同。

2、出卖人不再具备集体经济组织成员资格是否影响合同效力

出卖人主张农村房屋买卖合同无效,是否应当满足出卖人仍是房屋所在地集体经济组织成员的条件?换言之,出卖人签订合同时为城镇居民,或起诉前已成为城镇居民,或起诉前已成为其他集体经济组织成员的,是否会影响农村房屋买卖合同的效力认定?

从北京地区法院的裁判案例来看,多数法院认为,合同无效为自始无效,出卖人转为非房屋所在地集体经济组织成员的事实不能导致农村房屋买卖合同转变为有效,即使出卖人起诉时已经不是房屋所在地集体经济组织成员的,其仍然有权起诉主张农村房屋买卖合同无效。若起诉时的房屋买受人不是房屋所在地集体经济组织成员,法院则会支持出卖人的诉求,进而裁判认定合同无效。但是,有极少数法院裁判认为,出卖人起诉时不是房屋所在地集体经济组织成员的,即便买受人不是房屋所在地集体经济组织成员的,农村房屋买卖合同为有效合同。

3、连环交易中农村房屋买卖合同效力

出卖人将农村房屋转让给第一手买受人,第一手买受人又将房屋转让给第二手买受人,甚至接连转让给其他买受人,由此发生连环交易,出卖人起诉主张农村房屋买卖合同无效时,如何认定农村房屋买卖合同的效力?

从北京地区法院的裁判案例来看,多数法院认为,若第一手买受人不是房屋所在地集体经济组织成员,且起诉时的房屋买受人也不是房屋所在地集体经济组织成员,因宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利,与特定的身份相联系,转让房屋后导致宅基地使用权的非法流转,损害了集体经济组织的权益,农村房屋买卖合同应当认定为无效合同。反之,第一手买受人不是房屋所在地集体经济组织成员,但起诉时的房屋买受人是房屋所在地集体经济组织成员,因宅基地使用权并未转移给集体经济组织以外的成员,农村房屋买卖合同应当认定为有效合同。换言之,只要最终一手买房人为房屋所在地集体经济组织成员,那么前面多手的连环买卖合同均有效,无论其对应的受让人是否为房屋所在地集体经济组织成员。

4、主张合同无效是否受诉讼时效期间的限制

北京地区法院认为,合同无效系自始无效,单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人主张农村房屋买卖合同无效,不受诉讼时效期间的限制。但合同无效后,当事人主张返还财产、损害赔偿的请求,应当适用诉讼时效期间的限制。

农村房屋买卖合同无效的法律后果

根据《合同法》第五十八条,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》(法办[2011]442号)第15条明确“在确定合同无效后的损失承担时,应综合考虑当事人的过错,避免处理结果导致当事人利益的失衡。”

值得关注的是,《全国民事审判工作会议纪要》(2015年4月征求意见稿)第35条明确“合同无效后,买受人可以请求返还购房款并支付中国人民银行同期同类银行贷款利息。买受人已经对该房屋进行改建或者翻建,也可以一并请求赔偿翻建或者改建成本。”

具体到农村房屋买卖合同的场合,通常出卖人起诉要求确认农村房屋买卖合同无效,若买受人没有提出反诉,合同无效情形下,北京地区法院通常会向双方当事人释明是否一并处理合同无效的法律后果。农村房屋买卖合同无效的法律后果具体包括以下几方面:

(一)返还财产

通常情况下,农村房屋买卖合同无效后,出卖人取得的房屋价款应当返还给买受人(一般不支持利息损失)。买受人应当将房屋腾空后返还给出卖人,同时返还房屋相关的《集体土地建设用地使用证》、《宅基地使用证》等权利证书。

(二)损害赔偿

1、合同无效过错责任分担

北京地区法院通常认定,出卖人和买受人对于农村房屋买卖合同无效均有过错。出卖人在出卖时明知其所出卖的房屋及宅基地属于我国法律禁止流转的范围,且其在出卖房屋后又以违法出卖房屋为由主张合同无效,违反诚实信用原则,应当对合同无效承担主要责任(一般为70%)。买受人在明知其并非房屋所在地集体经济组织成员的情况下,仍然购买房屋,应对合同无效承担次要责任(一般为30%)。

2.损害赔偿范围

《北京市人民法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》(2006年9月14日)明确规定:“在合同无效的处理上,应全面考虑出卖人因土地增值或拆迁、补偿所获得的利益,以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面的因素,平衡买卖双方的利益,避免认定合同无效给当事人造成的利益失衡;对买受人已经翻建、扩建房屋的,应对其添附价值进行合理补偿;买受人确实无房居住的,应予以妥善安置。”《北京市高级人民法院民一庭关于房山法院请示农村私有房屋买卖合同纠纷案件相关问题的答复》明确“对买受人因合同无效所致之信赖利益损失,仍应酌情予以赔偿,但赔偿比例和数额应当考虑房屋所在地周边交通、商业、环境等方面的发展、土地升值情况及是否存在拆迁可能等因素综合考量。”现结合北京地区法院裁判实务,对于农村房屋买卖合同无效时损害赔偿的范围问题,具体说明如下:

(1)信赖利益损失赔偿。合同无效场合的损害赔偿责任,性质上属于缔约过失责任,原则上以赔偿信赖利益损失为限。北京地区法院一般支持买受人主张的信赖利益损失赔偿,并全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益,以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失等各方面因素,参考房地产司法鉴定评估报告及现有证据,酌情予以确定。

(2)添附价值损失赔偿。买受人对房屋进行了新建、翻建、扩建或者装饰装修的,合同无效后,出卖人应对买受人添附价值进行赔偿。

农村房屋买卖合同无效,损害赔偿具体数额一般确定为房屋、装修、设备及附属物重置成新价和宅基地区位补偿价的70%。通常情况下,对于诉讼期间已经列入拆迁范围的涉案房屋,可以对区位补偿价一并做出处理;而对于诉讼期间尚未列入拆迁范围的涉案房屋,区位补偿价可暂不予处理,待日后拆迁时,再由当事人另行解决。涉案房屋虽未进入征用拆迁程序,但双方房屋交易行为已完成多年,涉案房屋所在地周边商业环境、交通环境、文化环境等发生了变化,土地价值、房屋价值明显提升,且房屋、装修和附属设施重置成新价、区位补偿价已经有资质的评估机构估价确定的,也有法院支持当事人主张区位补偿价。

“有恒产者有恒心”,住房问题是现阶段最大的民生问题。在农村房屋买卖合同纠纷中,问题的实质其实是土地问题,如何发挥司法的导向作用值得我们深入思考。

社会保险部门先行支付因第三人侵权产生工伤医疗费用的条件

【裁判要旨】

因第三人侵权造成职工工伤的,应当由第三人在侵权责任范围内承担相应的工伤医疗费用,第三人不支付的,职工在提供第三人拒绝支付的有关证明材料后可以申请社会保险部门先行支付。

【案情】

原告:董某。

被告:上海市社会保险事业管理中心。

2014年10月30日,原告在上班途中发生交通事故,经交警认定案外人凌某某对事故负全部责任。2015年1月9日上海市嘉定区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书,认定原告董某所受伤害属于工伤认定范围,构成工伤。同年6月24日,经嘉定区劳动能力鉴定委员会鉴定,原告因工致残程度为九级。后原告单位于同年9月7日向被告下属嘉定分中心申领工伤医疗费用。同年9月17日被告依照《社会保险法》第四十二条、《上海市工伤保险实施办法》第四十五条,作出编号为BB14150917S005的《办理情况回执》,认定原告要求申领工伤医疗费用人民币36,814.24元的申请不符合办理条件,决定不予支付。对原告要求申领工伤医疗费用的申请作出不予办理的决定。原告不服,向人民法院提起诉讼。

另查明,被告于诉讼前已向原告给付一次性伤残补助金及劳动能力鉴定费。

原告董某诉称:2015年1月9日,上海市嘉定区人力资源与社会保障局作出嘉定人社(2014)字第6687号工伤认定书,认定原告为工伤。2015年6月24日嘉定区劳动能力鉴定委员会做出了劳鉴(嘉)字1505-0536号初次结论书,认定原告因工致残程度九级。为了获得工伤保险待遇,原告多次前往被告处递交材料,被告均以第三方未支付相关医疗费为由予以退回。2015年9月17日被告向原告出具了办理情况回执,认定原告申请的业务不符合办理条件。原告认为,被告的行为违反了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条。故诉请法院判决撤销被告市社保中心作出的编号BB14150917S005的办理情况回执,并向原告给付工伤医疗费用36,814.24元。

被告上海市社会保险事业管理中心辩称:根据原告申请,被告已经向原告支付了一次性伤残补助金和劳动能力鉴定费用。对于工伤医疗费用,根据《社会保险法》《上海市工伤保险实施办法》的规定,由于第三人的原因造成工伤的,由第三人支付工伤医疗费用。第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。原告在申领工伤保险待遇过程中,未提交先行支付的书面申请,也未说明第三人不支付医疗费用情况,因此对医疗费用部分的工伤保险待遇申领不符合办理条件。故被告作出的行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用法律正确,程序合法,内容适当,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

【审判】

上海市黄浦区人民法院经审理后认为,根据《社会保险法》等相关规定,被告市社保中心负有提供社会保险服务,负责社会保险登记、社会保险待遇支付的行政职能。职工因发生工伤,向被告申领工伤保险待遇,被告具有受理、审核并给付工伤保险待遇的行政职责。经审查,被告履行了受理、答复的法定程序,法院予以认可。

根据《社会保险法》第四十二条、《社会保险基金先行支付暂行办法》第四条的规定,因第三人侵权造成工伤,当事人申请社保经办机构先行支付医疗费用的,应当符合两项条件:即实体上第三人不支付工伤医疗费用或无法确定第三人,职工及其近亲属也未从第三人或用人单位处获得工伤医疗费用;程序上申请人应向社保经办机构提交先行支付书面申请并告知第三人不支付或者无法确定第三人的情况。在当事人据此提出先行支付申请后,由社保经办机构对相关事实予以核实,并依法向当事人先行支付工伤医疗费用。本案原告在申领工伤医疗费用过程中并未履行上述程序义务,被告据此作出不予给付工伤医疗费用的决定,并无不当。原告仍可以在补正第三人不支付医疗费用的有关情况后,再次向被告提出工伤医疗费用先行支付的书面申请,被告应当根据原告补正材料,依法向其先行支付医疗费用。

至于原告提出本案应适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的主张,本院认为司法解释系对法律规范的补充,该条规定只是原则性地明确除医疗费用以外,在第三人侵权造成的工伤中,职工对工伤保险待遇的享受与民事赔偿的获取不相竞合。根据《社会保险法》第三十八条,工伤医疗费用只是工伤保险待遇组成之一部分,本案原告也已经从社保经办机构获得了除医疗费用以外的其他工伤保险待遇,故本案中被诉行政行为的认定与司法解释并不相悖。鉴于司法解释对工伤医疗费用与民事赔偿的衔接处理未予以明确,故工伤医疗费用的给付仍应依照《社会保险法》所确立的规则予以处理。

需要指出的是,根据正当程序的要求,对于行政相对人是应依照先行支付程序还是工伤保险待遇一般申领程序向社保经办机构提出申请,社保经办机构负有向行政相对人予以充分释明的行政职责,本案中被告未能充分向原告说明、告知,指导原告提出符合规定的申请,属行政瑕疵,在今后行政程序中应予改正。

综上,原告认为被诉行政行为违法,并要求被告给付工伤医疗费用的主张,缺乏事实根据和法律依据,法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回原告董某的诉讼请求。

原告董某不服一审判决,向上海市第三中级人民法院提起上诉,后撤回上诉,重新提出申请。

【评析】

一、第三人侵权造成工伤的赔偿/补偿责任分配

《社会保险法》起草之初,对于工伤责任中侵权责任与工伤社会保险补偿责任的竞合如何处理,由于分歧较大,因此没有明确。只是对于医疗费,因“医疗费用数额明确,且费用凭据只有一份,因此工伤职工只能享受一份。”[1]故《社会保险法》第四十二条规定,医疗费用由侵权责任人承担,只有侵权责任人不支付或者无法确定侵权责任人的,由工伤保险基金先行支付。社会保险对医疗费用的先行支付实际上承担的是补充责任。2014年最高院发布《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(以下简称《工伤行政案件规定》)。其中第八条明确,“职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门已经作出工伤认定,职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿,起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的,人民法院应予支持。”“职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外。”而《工伤行政案件规定》颁布后,从第八条的规定内容来看,形式上虽未对工伤保险给付与第三人侵权赔偿作明确的界定,但从程序选择和法院判决角度实际上确立了工伤待遇“有限兼得”的原则:[2]即除了医疗费用以外的其他工伤保险待遇,社会保险机构的给付行为,并不以当事人是否选择通过民事救济途径向侵权第三人求偿为前提。也就是说,职工在因第三人侵权发生工伤以后,无论职工是否获得第三人民事赔偿,都可以向社会保险机构申领相应的工伤保险待遇。

二、工伤医疗费用的补偿/赔偿责任分配与程序衔接

本案中原告在被认定工伤后,向被告社保机构提出审理工伤保险待遇,被告已经向其支付了除医疗费用以外的一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费等其他工伤保险费用,但对于医疗费用被告拒绝支付。本案的争议焦点在于,对于医疗费用的工伤保险给付,应当如何理解《工伤行政案件规定》第八条的内容,以及《社会保险法》《工伤行政案件规定》和《社会保险基金先行支付暂行办法》如何衔接的问题。

对此存在两种意见:第一种意见认为,《社会保险法》对第三人侵权造成工伤的医疗费用的赔偿/补偿只是作了原则性的规定,而《工伤行政案件规定》第八条明确了无论职工及其近亲属是否向侵权责任人提出民事赔偿,社会保险机构都应当向其支付工伤保险待遇,社会保险机构在向原告给付医疗费之后,仍可以根据《社会保险法》的规定向第三人进行追偿。因此本案被告应当向原告给付相应的医疗费。第二种意见认为,《社会保险法》对第三人侵权造成的医疗费用给付所作规定虽然原则,但是有一项前提,即第三人不支付或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。先行支付和工伤保险待遇的一般支付有本质区别,先行支付所覆盖的金额范围也与一般保险待遇不一致,且《社会保险基金先行支付暂行办法》对相对人申请先行支付作了详细的规定,在行政相对人已经获得其他工伤保险待遇的情况下,就医疗费用部分应当依照先行支付的相关程序要求向行政机关进行申请,这与《工伤行政案件规定》第八条也不相冲突。

本案的处理采纳了第二种观点。主要从两方面考虑:一,在第三人造成工伤的情况中工伤医疗费用的最终责任承担主体是侵权第三人。工伤保险基金在这种情况中承担的类似于代位、补充责任,根据《社会保险法》第四十二条的规定,工伤保险基金承担这种责任的前提是“第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的”情况。二,医疗费用的先行支付与工伤保险待遇的一般给付有着本质区别。从前述“有限兼得”的原则出发,除医疗费用以外的工伤保险待遇,无论是第三人侵权造成工伤还是一般工伤事故,不存在先行支付的情形。根据《工伤保险条例》第三十条的规定,“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付”。因此在一般工伤事故中,工伤保险基金所承保的医疗费用仅限于工伤保险诊疗、药品目录所确定的范围,并不涵盖所有工伤医疗费用。而在第三人造成工伤的情形中,第三人是根据其责任大小承担相应的赔偿数额。对于超过第三人责任范围的医疗费用,应当由工伤保险基金根据工伤保险承保范围进行相应支付,与一般工伤保险无异。而对于第三人责任范围内的医疗费用,如果需要工伤保险基金先行支付的,其涵盖范围是第三人责任范围内医疗费用的全部,而非根据工伤保险基金承保范围进行支付。

结合这两点可见,根据《社会保险法》第三十八条的规定医疗费用是工伤保险待遇的一部分。但是在第三人侵权造成工伤的情形下,针对医疗费用,第三人在责任范围内所承担的医疗费用,其实就不属于“工伤保险待遇”的范围,只有第三人责任范围以外的医疗费用才属于工伤保险待遇,社保机构应根据诊疗目录、医疗标准对之核定后,由工伤保险基金承保。而当第三人不支付或拒绝支付医疗费用由工伤保险基金先行支付时,此时工伤保险基金履行的不是工伤保险责任,而是对第三人赔偿责任的代位或补充。

当明确应由第三人承担的工伤医疗费用不属于工伤保险待遇以后,结合本案被告社保机构已经向原告支付了医疗费用以外的其他工伤保险待遇,显然不存在未支付工伤保险待遇的情形。本案原告诉请要求被告给付医疗费用,根据事故责任判定,第三人对工伤的发生负有全责,原告的医疗费用应当由第三人承担,因此本案中原告向被告申领医疗费用,只有从先行支付的途径提出申请。根据《社会保险基金先行支付暂行办法》第四条的规定:“个人由于第三人的侵权行为造成伤病被认定为工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,个人或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请工伤保险基金先行支付,并告知第三人不支付或者无法确定第三人的情况。”也就是说实体上,职工及其近亲属未从第三人或用人单位处获得工伤医疗费用;程序上申请人应先向第三人进行求偿,至于求偿方式不限于司法途径,也可以是其他民事途径,在未获得赔偿的情况下,其可以向社保经办机构提交先行支付书面申请并告知第三人不支付或者无法确定第三人的情况。而本案原告未向被告提交书面申请,在行政程序和诉讼过程中都未说明第三人不支付医疗费用的有关情形,自然就不符合先行支付的申请要求。

三、适用本案裁判要旨的其他问题

对于行政相对人向工伤保险基金申领工伤保险待遇,社保经办机构负有相应的说明义务,应当向行政相对人释明一般申领和先行支付申请的区别,指导行政相对人提供正确的证明材料。

虽然行政相对人申请先行支付应当提供第三人拒绝支付的有关证明材料,但并不等同于要求职工及其近亲属向第三人提起民事诉讼后,因执行不到等客观原因确实无法获得第三人赔偿后,才能申请工伤保险基金先行支付。先行支付的目的在于及时保证职工权益的实现,不因第三人拒绝支付等情形造成职工获得补偿救济的权益缺损,而进一步造成职工财产权益的再次损害。而民事诉讼对于职工及其近亲属而言救济成本高、周期也较长,如果要求职工在对第三人的求偿经过民事诉讼后仍不能获得赔偿,方能要求先行支付,显然与先行支付设立本身的目的相违背。因此在先行支付程序中,行政相对人所要提供的材料只要客观说明第三人不支付医疗费用等客观情况即可,而社保机构负有进一步核实的行政义务。且工伤保险基金先行支付后,社保经办机构有向第三人追偿的行政职责,其也可以在追偿过程中了解第三人赔付情况,再对基金给付作相应调整。《社会保险基金先行支付暂行办法》第十一条也对职工已经获得第三人医疗费用赔偿的,又向社保申请先行支付,相关费用的退还做了规定。因此,在申请先行支付过程中,不应课于申请人过高的证明要求。

【裁判规则】

被执行人到期债权执行,第三人一旦提出异议,则不得对其强制执行,应提起代位权诉讼予以救济。

——无锡市贤顺贸易有限公司与李志军、华北建设公司买卖合同纠纷案

【关键词】到期债权 | 强制执行 | 异议

【案件索引】最高人民法院执行裁定书(2016)最高法执监25号

【基本案情】

该纠纷一审法院民事调解书确认:李志军结欠贤顺公司钢材款903.43481万元及利息损失63万元。

经立案执行后,执行法院于2013年10月23日向李志军的到期债权第三人华北建设公司送达相关法律文书,要求该公司支付到期工程款1000万元,华北建设公司表示李志军工程进度未达到节点要求,即对债务尚未届满履行期限提出异议。

执行法院扣划华北建设公司银行存款350万元并冻结银行存款650万元后,华北建设公司再次以李志军在其公司已无债权为由提出执行异议。

【争议焦点】

被执行人到期债权执行程序中,第三人提出异议,执行法院能否对被执行人到期债权的第三人名下财产予以强制执行。

【裁判理由】

最高人民法院认为,对于被执行人到期债权的执行,必须符合三项要件:

一是第三人向被执行人负有金钱债务。

二是该债务已届履行期限。

三是第三人对该债务并未提出异议。

申请执行人在执行程序中根据到期债权执行制度对第三人申请执行,前提是第三人对债务并未提出异议,一旦提出异议,则不得对第三人强制执行,且对异议不进行审查,这是现行法律对限缩执行裁量权的制度要求。

无论异议是否成立,执行法院均不应进行实质审查,应释明申请执行人提起代位权诉讼予以救济,而不得予以强制执行。

恶意透支20万元获刑罚

2017 年 02 月 14 日 上午 11:31  |  分类:刑事辩护,成功案例

基本案情:

一男子恶意使用信用卡透支近20万元,经发卡银行两次催收,超过规定的期限仍不予归还。近日,中级人民法院对此案作出维持一审的终审刑事裁定,被告人周某因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑三年零六个月,并处罚金3万元。

今年37岁的周某于2014年4月向某商业银行申办了一张信用额度为20万元的信用卡。自2015年8月27日周某最后一次还款1.72万元以来,截至2016年3月,周某名下的该信用卡因透支已累计欠款23.2万余元,其中本金19.9万余元、利息1.7万余元、滞纳金1.4万余元。2015年10月19日、2015年12月4日,银行工作人员以微信的方式向周某催收透支款项,但周某一直逃避还款。

2016年3月14日,周某主动到公安机关投案,如实供述了自己的犯罪事实。截至2016年3月31日,周某归还了透支本息共计22.6万元,银行出具了谅解书。钱还上了,但世上没有后悔药,周某依然需要为自己已经犯下的过错“买单”。

法院审理:

区人民法院审理认为,被告人周某以非法占有为目的,对持有的信用卡超过规定期限透支19.9万余元,并且经发卡银行两次催收,超过规定的期限仍不予归还,数额巨大,其行为已构成信用卡诈骗罪。周某犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,系自首,依法可以减轻处罚。案发后,周某退赔了所有赃款,并取得被害单位谅解,可酌情从轻处罚。

据此,一审法院以周某犯信用卡诈骗罪,判处其有期徒刑三年零六个月,并处罚金3万元。一审宣判后,周某对犯信用卡诈骗罪的事实、罪名不持异议,但认为一审量刑偏重,向二审法院提出上诉,请求改判适用缓刑。

中院经审理认为,周某恶意透支数额巨大,依法应处五年以上十年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。一审判决综合周某的犯罪情节、社会危害性大小以及自首、退赔全部赃款并得到被害单位谅解等量刑情节,对其给予减轻处罚并作出以上量刑处罚,已充分体现了从宽处理的刑事政策,现要求改判并适用缓刑,无事实与法律依据,不予采纳,遂驳回上诉,维持原判。

恶意透支5000元即可能获刑3年

“随着社会经济的发展,越来越多的人拥有并习惯使用信用卡。然而,一不小心,就有可能触犯刑律,构成犯罪。”该案二审承办法官郭庆茂说,根据刑法规定,恶意透支信用卡5000元以上就构成信用卡诈骗罪,可能被判处三年以下有期徒刑;恶意透支5万元至20万元之间就属于数额巨大,可能被判处五年至十年有期徒刑;20万元以上属于数额特别巨大,刑期在十年以上。

同时,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

律师提醒,持卡人要严格遵守诚实信用原则,养成良好的刷卡消费习惯和还款习惯。

五大法律谣言

2017 年 02 月 14 日 上午 11:09  |  分类:婚姻继承,房产纠纷,法律知识

一、出轨可以净身出户

谣言流传度★★★★★

错误指数★★★★★

得益于各路明星你方唱罢我登场的出轨离婚直播以及电视剧动不动就净身出户的渲染,让不少公众误以为,只要一方出轨,就可以让对方分不到一毛钱,净身出户,然而这是绝对错误的。

我国婚姻法规定离婚时夫妻双方可以协商处理夫妻共同财产,协商不成的,原则上均分(一人一半)。如果一方在婚姻关系存续期间,有下列情形之一,无过错一方可以要求适当损害赔偿:

(一)重婚的;

(二)有配偶者与他人同居的;(需要以夫妻名义长久稳定居住在一起)

(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。

而通常意义下的出轨仅仅是在婚姻期间与第三人保持不正当两性关系,很少有人会上升到同居或者重婚这个严重程度,也就是说出轨很难达到婚姻法规定的法定过错。所以仅仅以出轨要求法院判决对方净身出户,是得不到支持的。

二、唯一住房不能执行

谣言流传度★★★★★

错误指数★★★★

2015年以前,被执行人只有一套住房的情况下,法院不能强制执行。但是这样的规定一方面对债权人不公平,另一方面成为债务人逃避责任的方法。

针对这个情况,最高院在2015年5月份出台《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定,法院在四种情况下可对欠债者唯一住房进行执行。

(一)对被执行人有抚养义务的人名下有其他能够维持生活的必需的居住房屋的,比如你是老人,那么名下虽然有一套房子,但是你儿子的房子多,他足以保障你的生存。

(二)执行依据生效之后,被执行人为逃避债务而转让他名下的其他房产的,本来有房产,甚至有多套房产,但是执行依据生效之后,为了逃避债务,转让、转移自己名下的房产,造成了只有一套房产,这不属于保护的对象,因为你的目的是为了逃避债务的履行。

(三)申请执行人按照当地廉租住房保障的面积、标准,为被执行人以及所抚养家属提供了可供居住的房屋。比如按照当地廉租住房保障面积标准提供临时的周转房。同时,该规定还提供了一个选择性的方案,或者是申请执行人同意按照当地房屋租赁市场平均的租金标准,从该房屋的变价款中扣除5至8年租金的。这实际上是建立了一个激励配合执行的机制。

(四)如果执行依据本身就是交付居住的房屋,那么法院必须按照执行依据所确定的内容执行。但是考虑到被执行人需要另外租房子,可能要有一个周转期,所以给予3个月的宽限期。

三、分居两年可以自动离婚

谣言流传度★★★★★

错误指数★★★★★

这个谣言的盛行同样和影视作品脱不了关系。

女主角拉着行李箱从房间走出来,对男主指了指放在桌上的离婚协议书,男主情深难以自持,企求女主再给自己一次机会。而女主面无表情地回应,就算你不签,分居两年我们也一样自动离婚,何必浪费彼此时间。

然而生活真的和电视剧一样么?答案是否定的。事实上,离婚分为协议离婚和诉讼离婚。但是无论哪一种离婚都不可能自动。前者需要夫妻双方持结婚证、夫妻协议离婚书等到婚姻登记机关亲自办理离婚手续,后者则需要一方持结婚证、民事起诉状等到法院起诉离婚。

只不过分居两年是解除婚姻关系的法定理由,如果一方能证明双方已经自起诉之日两年内因夫妻感情不和不间断分居两年,那么法院会依此判决离婚。但需要说明的是,这个证明难度非常大,实践中很少有人愿意通过这种方式离婚。

四、二年内不起诉就不能起诉了

谣言流传度★★★★

错误指数★★★★

此谣言盛起源于对法律的一知半解。在解释这个问题前,需要先和大家解释诉讼时效。

诉讼时效制度的本质是为了督促债权人(你没看错,是债权人而非债务人)及时行使自己的权利。因为无论对于法院而言,还是对于债权债务人而言,要弄清楚一件3年前发生的事情所花的成本远远大于弄清楚一件昨天发生的事情。因此为了节约诉讼资源,法律规定一部分权利的行使,主要是请求权受到诉讼时效制约。而诉讼时效一般为两年,但是也有例外,例如人身损害的请求权即是一年。

另,诉讼时效只是赋予了债务人抗辩权,法院并不主动阐明,所以诉讼时效并不一定妨碍债权的实现。举例来说,甲借乙钱,到期后三年才诉讼要求乙还钱。这个时候虽然已经过了诉讼时效,首先法院还是得立案开庭,其次如果乙到庭后没有主张已经过诉讼时效,法院依旧可以判决乙还钱,只有乙主张诉讼时效已过的情况,这个债权才在法律上丧失了胜诉权而沦为自然之债。如果后期乙良心发现履行了债务后再要求返还,法院不予支持。

五、分手离婚要求支付分手费青春损失费

谣言流传度★★★

错误指数★★★

分手费”“青春损失费”并不是一个法律概念,而是人们在实践中创造的一个词语,主要是指男女双方同居、恋爱结束或者离婚分手时,约定一方向另一方给付一定数额的费用。

而婚姻法及司法解释对分手费尚未作任何规定。所以,分手费的产生仅属于自我救济领域,即分手费基于男女双方真实意思表示而产生。公力救济则不能产生分手费,即法院判决解除男女双方同居或婚姻关系时,对双方的共同财产、债权债务、子女抚养、经济帮助以及损害赔偿等可依法作出判决,但不能判决确定分手费,因为以公力救济方式产生分手费缺乏法律依据。

实践中实践中,当事人因分手等原因,一方承诺向另一方给付分手费,并出具借条,债权人仅凭借条起诉的,法院会根据当事人之间的关系、借款金额、出借人的经济能力、交付方式、交易习惯以及当事人的陈诉等相关证据,综合判断借款事实是否发生。如果债权人不能提供证据证明借款交付的事实,也不能就借款发生的具体情况作出合理说明的,对其请求不予支持。

北京法院参阅案例第19号:陈某某诉薛某某离婚纠纷案

(2014年9月29日北京市高级人民法院审判委员会第16次会议讨论通过)

【关键词】

离婚    一方父母支付首付款    不动产    夫妻共同财产

【参阅要点】

婚后由一方父母支付首付款为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下,但由夫妻共同偿还贷款的,离婚时出资人子女一方主张依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第七条第一款的规定将该不动产认定为其个人财产的,法院不予支持,该不动产应作为夫妻共有财产予以公平分割。

【相关法条】

1.《中华人民共和国婚姻法》第三十九条

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第七条第一款

【当事人】

原告(上诉人):陈某某

被告(被上诉人):薛某某

【基本案情】

原告陈某某与被告薛某某于1999年6月13日经人介绍相识,2000年12月4日登记结婚,2002年5月生育一子陈某。陈某某于2013年1月诉至北京市丰台区人民法院要求离婚,陈某由其抚养并依法分割夫妻共同财产。薛某某当庭表示同意离婚。

经查,2004年10月,陈某某与北京××房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》,购买位于北京市丰台区××园××号楼204号房屋(以下简称204号房屋),该房屋于2010年4月27日取得《房屋所有权证》。204号房屋的首付款18万元由陈某某父母出资,剩余房款以陈某某的名义按揭贷款,陈某某、薛某某共同偿还贷款24万余元,尚欠贷款374239.18元未还。此外,204号房屋的装修款10万元由薛某某之母出资。庭审中,陈某某称因首付款为其父母出资,并登记在其个人名下,故204号房屋应为其个人财产,不同意作为共同财产予以分割。薛某某则主张,因后续贷款为双方共同偿还,且借款合同中写明其为共有人,故要求将204号房屋作为共同财产依法进行分割,并向法院提交房屋评估申请。诉讼中,法院委托北京市金利安房地产咨询评估有限责任公司对204号房屋市场价格进行评估,确定该房屋现公开市场总价为3262700元。

【审理结果】

北京市丰台区人民法院于2013年7月18日作出(2013)丰民初字第03868号民事判决:一、原告陈某某与被告薛某某离婚;二、三项(略);四、坐落于北京市丰台区××园××号楼204号房屋归原告陈某某所有,该房屋的剩余贷款由陈某某自行偿还。被告薛某某于判决生效后七日内将该房内的家具自行拉走;五、原告陈某某于本判决生效后十日内给付被告薛某某房屋折价款一百四十八万元;六、七、八、九项(略)。宣判后,陈某某向北京市第二中级人民法院提起上诉,北京市第二中级人民法院于2013年9月16日作出(2013)二中民终字第13776号民事判决:驳回上诉,维持原判。

【裁判理由】

法院生效裁判认为:婚姻关系的维系应以夫妻感情为基础。现陈某某诉至法院要求与薛某某离婚,薛某某同意离婚,可认定双方感情确已破裂,应予离婚。

关于204号房屋分割问题。

首先,该套房屋系陈某某与薛某某婚后购买,并登记在陈某某名下,且陈某某与薛某某在此共同居住生活,说明购买该套房屋系为解决陈某某与薛某某共同居住问题;

其次,购买该套房屋的首付款虽为陈某某父母所出,但现尚没有购房交纳首付款人即为所有人之相关规定,既然陈某某之父母并非该套房屋的所有人,故陈某某之父母亦不能将该套房屋赠与陈某某本人;

再次,在诉讼中,陈某某认可薛某某的父母出资10万元装修费,后陈某某与薛某某又共同偿还贷款,说明薛某某与其父母亦对该套房屋有高额投入,如仅因陈某某父母支付首付款即认定房屋所有权人为陈某某个人,显然不符合民法的公平原则,无法得到普遍的社会认同;

第四,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释三》)第七条中所称婚后由一方父母出资为子女购买不动产,产权登记在出资人子女名下的情况,应指出全资购买,而非仅支付首付款的情况。

综上,陈某某要求确认204号房屋为其个人财产的意见,缺乏事实与法律依据,204号房屋应作为双方婚后取得的共同财产予以分割。

【解说】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释三》)第七条第一款规定:“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”该规定并未区分父母系出全资还是仅支付首付款的情形,故对于婚后由一方父母支付首付款为子女购房,产权登记在出资人子女名下,以夫妻共同财产偿还房屋贷款的情形,该房屋应认定为出资人子女一方的个人财产,还是夫妻共同财产存在较大争议。

根据公平保护的立法意图,在确认不动产所有权时,应当对《婚姻法解释三》第七条第一款做严格解释,该条规定的婚后父母对子女赠与的标的物应指不动产而非出资,只有父母通过全资购买取得了不动产的所有权,并将不动产登记在自己子女名下时方可适用《婚姻法解释三》第七条第一款的规定,而对于父母部分出资购买房屋之情形,因此时父母并未支付购买房屋的全部对价,其尚未取得房屋的所有权,从而其无权决定将房屋赠与自己子女并将房屋登记在自己子女名下。因此,婚后一方父母支付首付款为子女购买不动产,产权登记在出资人子女名下,但由夫妻共同偿还贷款的情形,不适用《婚姻法解释三》第七条第一款的规定,该房屋无论登记在夫妻任何一方的名下,都应视为夫妻共同财产,在离婚时予以公平分割。

酒桌上这四种情况要担责!

2017 年 02 月 07 日 下午 7:57  |  分类:交通事故,法律知识

遇到节假日频繁的聚会,喝酒助兴自然少不了。如果劝酒人劝酒致使被劝酒人的人身受到损害,但是劝酒人其实并没有想要伤害对方,这样也需要承担责任吗?

实际上,因为聚会饮酒发生意外,所有参与人员被判赔的案例并不少见。那么,如果摊上类似的事情,就肯定要赔偿吗?

假设可能会出现的以下几种情况:

1、大家都喝酒了,也互相劝酒灌酒,事后又各自离去。

这种情况下如果有人发生意外致死,所有聚会的参与者都要承担赔偿。因为在喝酒的时候,其他成员没有劝阻,而且在聚会结束后也没有安全将出事者送回家,任其独自出行导致事故,其他成员都存在过错,所以难逃责任。

2、大家一起喝酒,并没有互相劝酒,看到有人酒喝多了也进行了及时提醒,在这样的情况下如果发生意外,责任在谁?

参与聚会的成员或不会被追究责任。但因为及时提醒之类的行为很难在事后拿出有效证据,所以一般在这样的情况下,法律上还是会判参与人员担负少量赔偿。其实这不算是处罚性的赔偿,而只是出于人道主义给的慰问金,金额一般不会太大。

3、一帮朋友吃饭,其中有个别成员一开始参加了,中途有事离开,期间也未劝过酒,如果有人发生意外,这名提前离开的人是否也要担责?

一般情况下这人是不需要担责的。但是,导致意外的原因有很多,细节也各有不同,因此很难一概而论,需要具体情况具体分析。

真实案例

案例一:酒后坠崖身亡酒友担责

林某在吴某家喝酒。当时夜已深,吴某打电话约朋友方某来接他和林某。随后,林某几人乘车出行,当行经一段山崖路时,林某下车方便时不慎滑落山崖掉进水里,溺水身亡。事发后,林某家人要求吴某和方某承担死亡赔偿金等共计十余万元。

该案在法官调解下,方某和吴某与死者家属和解,共同给付死者家属赔偿款6万元。

案例二:男子醉酒死亡同饮者赔偿

一家职业培训学校负责人陈某在某饭店设饭局,宴请周某、孟某等8人。周某不胜酒力酒醉不醒,次日早晨,周某被发现因酒精中毒死亡。

周某家人随后将该培训学校及参加饭局的7人全告上法庭,要求共同赔偿周某死亡赔偿金、丧葬费等共计11万余元。

4种劝酒情形要承担法律责任

首先,是强迫性劝酒,比如用“不喝不够朋友”等语言刺激对方喝酒,或在对方已喝醉意识不清没有自制力的情况下,仍劝其喝酒的行为;

其次,是明知对方不能喝酒仍劝其饮酒,比如明知对方身体状况,仍劝其饮酒诱发疾病等;

第三,未将醉酒者安全护送,如饮酒者已失去或即将失去对自己的控制能力,神志不清无法支配自身行为时,酒友没有将其送至医院或安全送回家中;

最后,酒后驾车未劝阻导致发生车祸等损害的。

小编提醒哦,无论在什么情况下,大家在聚会喝酒时,一定要适可而止,千万不要劝酒灌酒,如果有成员喝醉了,尽可能将他安全送回家。只要每个人都能互相照料,做好该做的事情,拒绝违规行为,悲剧就能避免。

延伸阅读:

酒驾、醉驾、危险驾驶罪这三个术语直接有什么关系?他们之间能划伤等号吗?如果不能,要怎么区分?酒驾会有什么后果?

一、酒驾,醉驾,危险驾驶罪的区别

什么是酒驾?

饮酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml,小于80mg/100ml的驾驶行为。

什么是醉驾?

车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。

什么是危险驾驶罪?

危险驾驶罪是指在道路上醉酒驾驶机动车,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的行为。

二、酒驾不等于醉驾,酒驾不一定入刑

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称办理醉驾刑事案件的意见)第一条规定:

在道 路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的,属于醉酒驾驶机动车,依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定,以危险驾驶罪定罪处罚。未 达到醉酒驾驶机动车标准,也就是血液酒精含量低于80毫克/100毫升的,按照道路交通安全法的有关规定给予行政处罚。

法律毕竟是死的,不一定所有的醉驾都一定入刑。但是办理醉驾刑事案件的意见第二条规定了八种危险驾驶罪从重处罚的情形,包括造成交通事故且负主要责任或全部责任、有逃逸情节、血液酒精含量达到200毫克 /100毫升、在高速公路、城市快速路上驾驶机动车、驾驶载客的营运车、逃避或阻碍检查、曾因酒后驾车受过处罚、有超员超载超速或无驾驶资格、伪造变造机 动车号牌等其他严重违反道路交通安全法的行为等其他应当从重处罚的情形,也就是说只要醉驾行为人具备上述八种情形当中的一种或多种情节,醉驾入刑就是确定 的,基本没有商量的余地。

8种讨债方法既方便还不用打官司

2017 年 02 月 04 日 下午 3:19  |  分类:债权债务,法律知识

借钱出去容易,要钱回来很累。

很多债权人都很头疼讨债这事,因为钱拿不回来,自己受到了损失,心里不爽,但是又不想撕破脸皮对簿公堂,那么,讨债除了打官司,就没有其他办法了吗?接下来看下文,法务小编给您介绍7种讨债不用打官司的合法程序。

1、确认调解协议效力

对债务清偿过程中形成的调解协议由法院进行司法确认,取得与生效判决同等的法律效力,绕开繁琐的诉讼程序直接执行债务清偿。

法律依据:《人民调解法》、《若干意见》

两个法律文件的出台,给非诉讼解决债务问题提供了可能,但也对企业及个人的债权债务管理提出了更高的要求:

对于自己的债权要及时行使,实时检查债务偿还进度,对于久拖不决的,要及时发出书面的催款函。

对于债权清收难度的的单位和个人,要多协商,及时形成书面的债务调解协议,由于根据新《人民调解法》达成书面的调解协议一般认定为书面民事合同性质,对双方均有约束力。

及时申请法院对书面调解协议进行司法确认。

《若干意见》明确,法院确认调解书的法律效力,最大的突破和亮点在于确定了依法达成和法院确认的调解文书的强制执行效力。也就是说,法院确认后的调解协议守约方可以在对方不履行调解协议后,有权不经诉讼而直接申请法院对调解协议予以强制执行。

但是,调解文书进行法院司法确认的程序须符合要求。

《若干意见》中对于调解协议的司法确认规定了具体、详细的确认程序和要求,譬如:

调解协议双方可以对调解中达成的具有民事合同性质的协议,向有管辖权的人民法院申请确认其效力;

人民法院将参考诉讼简易程序对双方当事人是否理解所达成协议的内容,是否接受因此而产生的后果,是否愿意由人民法院通过司法确认程序赋予该协议强制执行的效力等予以确认;

确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力,一方当事人拒绝履行的,另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。

2、公证债权文书

公证债权文书,即经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书。如果比较幸运,债权文书已经进行过公证,债权人可以直接申请法院执行。

法律依据:

①最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复

②办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见

在这里有几点需要注意:

一是公证债权文书的债权人再提起诉讼,人民法院不受理。因为既然债权人取得了一份具有法律效力的执行依据,就不能再取得另一份执行依据。

二是公证债权文书确有错误,人民法院或裁定不予执行。

以下几种情形会考虑认定为“确有错误”:

▶债权文书没有给付内容的;

▶债权债务关系约定不明确,双方当事人对债权文书约定的给付内容(数额、期限、方式)等存在争议的;

▶债权文书没有明确载明债务人愿意接受强制执行承诺的;

▶利害关系人有充分证据证明债权文书是债务人与债权人为规避法律义务、损害他人利益,恶意串通进行公证的;

▶公证员在办理公证时有受贿、舞弊行为的;

▶提交的证据足以推翻债权文书的;

▶人民法院认为执行该债权文书违背社会公共利益的。

3、申请财产保全

及时采取财产保全措施,查封对方账户或冻结对方资产,向对方施加压力,促使纠纷尽快达成调解。

追款案件,如果条件允许,都要申请法院采取保全措施,就是在法院判决之前先行查封债务人的资产。

这么做有两个好处:

①可以在法院立案前或立案后对债务人的账户、资产进行保全,由于银行账户被查封冻结将给债务人的生产经营和商业信誉带来极大影响,因此将迫使对方达成和解。

②防止债务人转移资产,如果判决书下达可以直接执行,避免出现法律白条。

4、发送支付令

民事诉讼法规定了督促程序,对于债权债务关系明确,没有其他债务纠纷的,债权人可以不经起诉而直接向法院申请支付令。

法院向债务人发出督促还债的支付令后,如果15天内债务人不提出异议又不履行,债权人可以申请法院强制执行。

支付令的好处是简单快捷,节约诉讼成本,费用低廉。

5、要求债务人提供担保

一般来讲,如果债务人偿债能力较弱,可以考虑采取担保的方式。主要有以下几种:

保证:信誉担保,要求债务人提供我们可接受的相关公司的信誉保证并出具书面保证函。如果起诉,可将保证人列为共同被告,保证人应对债务人的债务承担连带清偿责任。

担保:可以由第三方或者专业担保公司向债权人提供担保。如果债务人没有担保能力,可以由第三方提供担保或者找专业的担保公司为债务的履行提供担保。

抵押不动产或质押动产:可以采取动产或不动产、股权、知识产权等抵押或质押担保的方式,以不动产担保,叫抵押;以动产或权利担保,叫质押。

抵(质)押不等同于抵债。设定抵(质)押的目的,是为了保证债权人行使优先受偿权,在担保物上一旦设定抵(质)押,担保物的所有权人便不能随意处分该物,限制了该物的流转。以后一旦起诉,债权人可以申请法院查封、拍卖、变卖抵(质)押物并优先受偿。即使债务人破产,接受了抵(质)押担保的债权人仍然优于其他普通债权人就该抵(质)押物优先受偿。

要注意的是,特定物设定抵(质)押,一定要履行登记手续,否则无效:

▶以房产或土地使用权、车辆抵押,分别在国土、房产管理部门、公安车管部门登记;

▶以股权质押,要做工商登记并记载于公司的股东名册上;

▶以商标、专利、著作权中的财产权质押,分别到商标局、专利局、版权局登记。

6、了解债务人资产状况

尽可能详细的了解债务人的资产状况,必要时可通过资产变现、抵偿等方式清偿债务。

对债务人的资产状况要通过各种方式、手段摸清、排查:

▶上门追债,要记清债务人的车牌号码、办公地址、职工宿舍的门牌号码;

▶到车管、国土、房产部门核实债务人车辆、房产的产权及抵押情况;

▶到工商局查询债务人开办的企业。

▶可以用债务人对外投资的股权通过股权变更来实现债权。尽可能地在债务人处查阅其财务报表、审计报告、评估报告或固定资产明细帐。

值得注意的是,对于债务人的对外债权和应收款,也可以通过债权转让的方式,由债务人的债务人直接向我们清偿债务。

对于债务人的资产,容易忽略的还有其无形资产,包括商标、专利、著作权中的财产权利,这些都可以折抵债务。

7、及时查阅债务人的工商登记档案,从股东出资、设立、注销等多个角度争取由股东、上级单位、承包人等来为债务承担连带赔偿责任,增强债务清偿能力。

工商登记是一个企业设立、变更、终止情况的真实记载。因此,如果债务人没有偿债能力,一定要及时查阅工商登记资料,从其他方面寻找偿债义务方并及时向其追索债务。

(一)可以向没有履行出资义务或虚假出资、抽逃出资的股东单位和个人要求清偿。

要查清楚债务人的开办单位或股东出资的情况,核实注册资金(财务上叫实收资本)到位了没有。如果股东或开办单位出资不实,应以虚假出资额或抽逃出资额为限对债务人的债务承担连带清偿责任。对于非公司制的企业法人,如果注册资本的出资没有达到《企业法人登记管理条例》规定的最低限额,开办单位应对其全部债务承担责任。我们可以将股东或开办单位列为共同被告一并要求偿还债务,对债权人而言,多了一个还款保障。即使我们没有债务人注册资本不到位的确凿证据,但只要有初步证据,就可以一并起诉股东或开办单位。上了法庭,举证责任就在股东或开办单位了。你说你出资到位了,光有验资报告还不行,前几年验资程序本来就不规范,就是现在,几百块钱也可以买到假的验资报告,你必须拿出证明你出资到位的会计凭证来,实收资本帐可以作假但会计凭证是伪造不了的。当然,假如股东或开办单位出资真的到位了,我们也就放弃对其诉讼请求了,我们也就放弃对其诉讼请求或者由法庭驳回,告错了也无所谓。这是一种诉讼策略。

(二)出具虚假验资报告的中介组织。

假如会计师事务所出具了虚假的验资报告,根据最高法院的司法解释,会计师事务所还应以虚假验资金额为限对债务人的债务向债权人承担赔偿责任,我们也可一并将会计师事务所推上法庭。

(三)企业挂靠单位。

这类情况在乡镇私企较为常见,名为全民、集体,实为私营企业。通过调查债务人的工商档案,还可查明债务人挂靠开办单位。由于私营独资、合伙企业主对其债务承担的是无限责任,我们也可向其合伙人、出资人以个人资产要求偿债。

(四)要求违法清算解散的责任人来承担债务清偿义务。

债务人未经正常清算程序便歇业或被吊销营业执照了。有的债权人一看,债务人都不存在了还怎么追款,财务上便做了呆帐处理。其实不然,如果债务人未经正常清算程序,可以状告其开办单位作为被告参加诉讼,由清算的资产偿债。

(五)可以有内部承包人和发包人共同偿还债务。

还有的债务人内部承包了,也可以将承包人一起告,承包人对债务人的债务负连带责任。总之,承担债务的被告越多,对债权人的保障就越大。

8、律师催款函

律师函作为一种专业法律文书,其功能和作用很多。律师函是律师事务所所发出的,不具有任何强制效力,但是由于律师事务所和律师的特殊地位,律师函的作用是一般的商务函件所不能相比的。收到律师函的人一般都会比较重视,下意识的认为律师函所陈述的事项已经上升到法律层面,法律和官司距离自己已经不再遥远,一定会进行综合分析考虑,这样就有利于义务的履行。笔者认为敦促函有一下几方面的作用:

第一,律师函可以有效的中断诉讼时效。

很多人都知道一般的债务超过两年就不能再要了,这种理解虽然不是很正确,但是法律确实规定了超过两年诉讼时效就丧失了胜诉权。现实生活中常见一种欠款纠纷:债务人出具了欠条,虽然债权人多次主张催要欠款,但是由于不了解诉讼法律规定,没有搜集保存催要欠款的相关证据,一旦欠条上显示的还款期限超过两年,法庭上债务人提出超过了诉讼时效,尽管法院可能查明了欠款的事实,但是由于债权人不能提供不超过诉讼时效的证据,法院也会判决债权人败诉的。而敦促律师函由律师起草,在律师的指导下或律师亲自送达给第三方,作为专业人士律师在搜集证据方面与比一般人是有很多优势的。

第二,律师函起到先礼后兵的作用。

在没有任何征兆的情况下,债务人收到了法院的传票,有些爱面子或有些地位声望的人,可能会恼羞成怒,在履行义务方面会很消极或采取敌视态度,这样不利于债权的顺利实现。当然这也是分情况对待,如果债务人可能转移财产,发送律师函就起到了提前通知对方的作用,岂不是搬起石头砸自己的脚。

第三,律师函是一种文明、快捷、经济的敦促工具。

大家都知道市场经济就是法治经济,党中央国务院现在又提倡构建和谐社会,为了敦促对方履行合同义务,如果采取了不恰当的敦促手段,有时候自己可能就触犯了法律,可就应验了“有理的成没理的了”的谚语。律师函通过特快专递的方式送达,不和第三方直接解除,避免了发生不愉快的事情,特快专递费用相比诉讼费、律师服务费和漫长的诉讼之路不仅经济而且快捷。

据发送律师函的经验来看,对方收到敦促律师函后大部分都会主动作出反应,也有相当部分及时履行了义务的,但是不成功的也很多,不过作为比较经济、快捷的敦促方式,还是非常有必要尝试尝试的。

夫妻共同债务的认定及举证责任分配

2017 年 02 月 04 日 下午 3:02  |  分类:婚姻继承,法律知识

日常生活中,因夫妻一方赌博、信用卡套现等债务,导致无辜的配偶含辛茹苦为其还债的案例屡见不鲜。如何认定是否为夫妻共同债务?是否应当将“婚姻关系存续”作为夫妻共同债务的唯一判断标准?举证责任又应如何分配?《民事法律文件解读》总第142辑收录了相关疑难案例及观点,并附其他同类案例和法律依据,供参考。

新类型疑难案例

在婚姻关系存续期间,对超出夫妻日常事务代理权的债务,第三人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,应负举证责任——山东昊玺经贸有限公司诉朱俊强、徐萍民间借贷案

案例要旨

是否为夫妻共同债务不应仅以婚姻关系存续为依据,还应考察债务是否为共同生活所负。在婚姻关系存续期间,对超出夫妻日常事务代理权的债务,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。第三人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人,第三人应对自己的“有理由相信”负举证责任。(来源:《民事法律文件解读》 总第142辑)

案情简介

被告朱俊强于2012年5月28日向原告借款200万元,并出具借条一张。原告于2012年5月30日向被告朱俊强账户转入83万元,并于当日按被告朱俊强指定打入刘峰账户110万元,当时双方约定7万元为借款利息;2012年4月份被告朱俊强向原告借款30万元,原告交付被告承兑汇票三张(票号分别是:21898650、21811938、23306981)。2013年11月7日,被告朱俊强重新为原告出具借条两张,对上述两笔借款予以认可,此前所打借条作废。后经原告催要至今未付。另查明,被告徐萍与被告朱俊强系夫妻关系。

法官观点:

1.判断是否为夫妻共同债务,应综合考虑“婚姻关系存续”、“共同生活、利益共享”标准

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法解释(二)》)第二十四条规定,在债权债务纠纷中,债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。除外的情形只有两种,即夫妻实行分别财产制或与债权人明确约定为个人债务。实际生活中这两种除外情形极少,从而导致在债权人起诉的案件中,绝大多数债务被认定为夫妻共同债务,实际上有的却是夫妻一方借的赌债或与债权人串通伪造的债务。不知情的配偶一方,可能会为一段婚姻背上一辈子的债务。实际生活中因夫妻一方赌博、信用卡套现、高利贷等债务,导致无辜的配偶一方含辛茹苦为其还债。

《婚姻法解释(二)》第二十四条的立法本意并非是否定一直沿用的“共同生活、利益共享”标准,而是在依上述标准无法作出认定时的一种必要补充,因此,适用第二十四条时不能简单机械地照搬文字,采取字面解释,应结合夫妻共同债务的本质来判断和理解,也就是说适用该条应当以符合夫妻共同债务的法定性质为前提。如果机械地将“婚姻关系存续”作为唯一标准,既违背了法律最初的立法本意,也曲解了法律与司法解释之间的效力地位关系。因此,在判断是否为夫妻共同债务的过程中应将“共同生活、利益共享”和“婚姻关系存续”标准合理运用,综合考量,以此推进案件的审理和最后的裁判。

2.夫妻共同债务认定中,应根据借款金额大小、是否必要、用途性质等因素综合判断“日常生活需要”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释(一)》)第十七条规定因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定”。由此可以推断在我国,“日常事务”可以理解成“满足日常生活需要的事项”,由于我国立法并没有就“日常生活需要”作出进一步解释,这就要求法官在司法实践中,运用生活经验、审判技巧,结合当地生活水平、当事人家庭收入支出状况等情况,根据借款金额大小、是否必要、用途性质等因素进行公正、客观的自由裁量。

3.未超出夫妻日常事务代理权的小额借款中,债权人主张涉案债务为夫妻共同债务的举证责任

如果是小额借款,即未超出夫妻日常事务代理权的借款,原则上应推定为夫妻共同债务。此时,债权人主张涉案债务为夫妻共同债务的,只需证明:借贷关系真实存在且债权人已经履行了金钱给付义务;债务形成于夫妻关系存续期间。

债权人起诉要求夫妻双方共同承担债务,举债方也认可为夫妻共同债务的:应首先由举债方证明存在夫妻借款合意或所借款项已经用于家庭共同生活。这既考虑了夫妻身份关系,保护了非举债一方配偶的权益,又考虑了交易安全,保护了债权人的利益。非举债方否认为夫妻共同债务的,应证明并不存在借款合意或所借款项并未用于家庭共同生活,可以提供证据否认借条的真实性或借款并未实际交付,借款的形成是否有违生活经验和生活逻辑;或者是存在《婚姻法解释二》第二十四条规定的两种例外情形,即债权人与债务人明确约定为个人债务,或者债权人知道夫妻双方对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有。

若举债方不能证明夫妻双方具有举债合意或借款用于家庭共同生活,而非举债方对此两项内容举证充分的,举证责任转移给债权人,若债权人能完成其举证责任,应当认定该债务为夫妻共同债务,否则,应当认定为举债方的个人债务。

债权人起诉要求夫妻双方共同承担债务,夫妻双方均主张债务为举债方个人债务的:若夫妻双方能证明夫妻无举债合意或所借款项并未用于夫妻共同生活,则应该认定为举债方个人债务,否则,应认定涉案债务为夫妻共同债务。

债权人起诉要求夫妻双方共同承担债务,夫妻双方均主张债务为对方个人债务的:首先应由举债方举证,而非举债方只需证明对借款不具有借款合意或借款并未用于家庭共同生活即可。若举债方完成其举证责任而非举债方未完成的,应认定为非举债方个人债务,若举债方未完成其举证责任而非举债方完成了的话,应认定为举债方个人债务;若双方均未能完成其举证责任,应认定为夫妻共同债务。

4.超出夫妻日常事务代理权的大额借款中,债权人主张涉案债务为夫妻共同债务的举证责任

此种情形下应由债权人或主张为共同债务的举债方主要举证证明为夫妻共同债务,非举债方只需证明借款金额已超出日常事务代理范围,对“借款合意及未用于家庭生活”的证明只需达到较高程度的盖然性即可,并不需要达到高度盖然性要求。实践中有的法院也已经开始采取此种标准,如《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条第三款规定:“夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(一)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需要的;(二)夫妻另一方事后对债务予以追认的。”之所以对举证责任作如此分配,主要是基于以下几点考虑:

首先,基于“谁主张,谁举证”举证责任分配原则,债权人主张借款应为夫妻共同债务的,本应就其主张承担举证责任,即除证明借贷关系真实存在外,还应证明夫妻二人对借款具有借款合意或借款已被用于家庭共同生活。《婚姻法解释(二)》实际上是免除了债权人的这一举证责任,对于这一规定,在明显超出日常生活需要的大额借款中对其应用应加以限制。

其次,根据《婚姻法解释(一)》第十七条规定:“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理的决定,夫妻应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。在非举债方完成其举证责任后,债权人对自己的“有理由”和“善意”应承担举证责任,证明自己在与举债方发生超出日常生活需要的借贷关系时已经尽到了注意义务。

比如,债权人应了解借贷的目的、征询非举债方意见或得到对方的确认,因借贷一般发生在亲朋熟人之间,所以这种注意义务的履行是必要的也是一般不存在客观障碍的。除非债务人明知对该债务其配偶根本不同意或根本不知情,此种情形下,非举债方既不具有举债合意,也没有举债行为,该笔借款更不会用于家庭共同生活,非举债方不应承担还款责任。对因高利贷形成的借贷关系,更应强调出借人的注意义务,因高利贷存在本金高、利息高、风险高等特点,在举债方无力偿还甚至下落不明的情况下,要求毫不知情的配偶偿还巨额债务,侵害了非举债人合法权益,不利于家庭稳定,有损司法公正的彰显。综上,在涉及超出日常生活需要的大额借贷时,仍应由债权人举证证明为夫妻共同债务,否则涉诉债务应当视为举债方个人债务而非夫妻共同债务。

相关案例

1、债权人应举证证明夫妻一方超出日常生活需要的债务为共同债务——龚文娟诉严丽娟等人民间借贷纠纷案

案例要旨夫妻关系存续期间,对于一方超出日常生活需要范围的举债,并不当然认定为夫妻共同债务,应类推适用表见代理规则,由债权人承担举证责任。

案号:(2010)浙衢商再终字第2号

审理法院:浙江省衢州市中级人民法院

2.夫妻共同债务的举证责任一般应由举债人承担;举债人不能举证的,由债权人承担替补举证责任——戴建义与戴善德、杨英秀离婚后对外举债纠纷上诉案

案例要旨夫妻关系存续期间一方对外借款的性质判定,不能机械适用婚姻法解释(二)第24条的规定,对借款用途的事实应根据举证责任分配原则确定,一般应由举债人承担举证责任;举债人不能举证的,由债权人承担替补举证责任。适用上述司法解释应以符合夫妻共同债务性质为前提条件。

案号:(2007)浦民初字第381号;(2008)漳民终字第313号

审理法院:福建省漳州市中级人民法院

3.夫妻一方非因夫妻共同生活原因举债应为其个人债务,夫妻另一方不负偿还责任——解某诉邵某等民间借贷纠纷案

案例要旨夫妻共同债务应为双方共同生活原因所负,如一方非因夫妻共同生活原因举债,则另一方不负偿还责任,但其应承担该债务与夫妻生活无关的证明责任。

案号:(2014)扬民再终字第00006号

审理法院:江苏省扬州市中级人民法院

4.夫妻双方均抗辩为举债一方个人债务时,由夫妻双方共同举证——谢某诉李某、刘某等债务纠纷案

案例要旨发生在婚姻关系存续期间的债务,原则上推定为夫妻共同债务。在债权人起诉,夫妻双方均抗辩为举债一方个人债务时,由夫妻双方共同举证;在举债一方抗辩为夫妻共同债务时,由其承担举证责任。

审理法院:浙江省宁波市中级人民法院

法律依据:

1、《中华人民共和国婚姻法》

第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》

第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》

第十七条婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,应当理解为:

(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。

(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

4.《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》

第十九条婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。

日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。

夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:

(一)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;

(二)夫妻另一方事后对债务予以追认的。

不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。

援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见代理的构成要件承担证明责任。

表见代理的证明责任,适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第13条的规定。

丈夫在十月时出车祸去世了,这几天,家里收到了银行寄来的信用卡账单,这才发现丈夫透支了数万元。丈夫去世后也没留下什么,何况失去了家里的经济支柱,实在是无力偿还这边钱,应该怎么办?

律师分析:

信用卡持卡人去世之后,所欠银行的款项应当谁来偿还?

通常情况下,持卡人或多或少都留有遗产:

1遗产够的,从遗产扣除。

2遗产不够的不承担额外部分。

3继承人自愿偿还的除外。可以继续偿还完。

4.对于放弃遗产继承的不负这个责任。

法律依据:

1、《中华人民共和国继承法》第三十三条 继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。

继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。

若持卡人是在婚内办理使用的信用卡,根据相关法规规定,债权人就婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义所负债务的,应当按夫妻共同债务处理,因此持卡人如无其他个人财产,夫妻另一方仍应继续偿还。如果持卡人既没有遗产继承,也没有配偶,那么作为个人债务的信用卡,卡债只能作坏账处理,而不应由其父母或者兄弟姐妹等亲属来承担。

2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》(二) 第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

(《婚姻法》第十九条第三款  夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。)

离婚时一方转移财产,这7种方法可防范

2017 年 02 月 03 日 下午 3:52  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚会涉及到夫妻财产的分割,一些婚姻当事人为了在离婚时多分财产,会采取转移财产的手段。那么如果在离婚后发现夫妻财产被转移了怎么办?

一、离婚时,一方隐藏、转移、变卖夫妻共同财产怎么处理?

《婚姻法》及相关司法解释规定:离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。

人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为,依照民事诉讼法的规定予以制裁。

二、离婚分割夫妻共同财产时故意将夫妻共同财产隐匿、转移、变卖、毁损拒不交出,法律怎么处理?

对在离婚分割夫妻共同财产时故意将夫妻共同财产隐匿、转移、变卖、毁损拒不交出的,可以按《中华人民共和国民事诉讼法》第102条的规定,有下列行为之一,视情节予以罚款、拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;

以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使贿买、胁迫他人作伪证的;

隐匿、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产、转移已被冻结的财产;

对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;

以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行公务的;

拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

单位违反前述规定的,对主要负责人或者直接责任人予以罚款、拘留,构成犯罪的,追究刑事责任。

三、配偶私自转移夫妻共同财产能否请求再次分割财产?

可以。《婚姻法》第47条规定:离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。

四、如何防范夫妻共同财产被转移?

1、当夫妻之间的关系已经濒临崩溃,不得不面临离婚的痛苦选择时,一些当事人为了能够得到更多的家庭财产,开始在对方不知情时,大量转移和隐匿自己名下的夫妻共同财产。为了防止这种情况的出现,这里为善良的当事人提供一些方法防范这些风险。

2、保管好自己的身份证、户口本、存折、房产本等重要文件和资料,防止对方利用。

3、对自己和对方的财产状况有清晰的记录,且都有可靠的证据或者收据资料。例如对方如有股票账户,你应该对其账号和开户行做到心中有数,这样的话,即使对方不承认,也可以申请法院去查询。

4、注意收集购买各种大件家电或者不动产的发票和收据等。必要时,对自己的财产进行清理和记录,并请朋友作证。

5、如发现家中家电或者其他用品被转移,可立即报警,这样在诉讼中可增强法官对该证据的采信度。

6、对房屋等不动产的产权归属如有怀疑,应尽快到房地产交易中心去查询相关的信息。

7、如已经发现对方转移或者隐匿财产,应及时制止,或者保留有关的证据,以备诉讼时运用。同时,可以征求律师意见,及时提起离婚诉讼,申请法院调查对方财产状况。

夫妻债务如何认定

2017 年 01 月 24 日 下午 10:05  |  分类:婚姻继承,法律知识

在夫妻关系存续期间所发生的债务若夫妻双方有共同举债的意思表示,或者夫妻共享了该债务带来的利益,则该债务一般视为共同债务,否则,则为夫妻一方的个人债务。下面,法务之家小编为您详细介绍关于夫妻共同债务和个人债务的标准。(文章最后附:最高院关于夫妻一方以个人名义负债如何认定的2个答复)。

确认婚姻关系存续期间的债务属于夫妻个人债务还是夫妻共同债务一般以夫妻有无共同举债的合意以及有无共享债务的利益为判断标准:如果夫妻有共同举债之合意,则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享,该债务均应视为共同债务。尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意,但该债务发生后,夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益,则同样应视其为共同债务。

一、夫妻共同债务的认定

参照上述判断标准,夫妻共同债务的范围可以大致分为如下几类:

1、夫妻为家庭共同生活所负的债务。如购置共同生话用品所负债务;购买、装修共同居住的住房所负债务:为支付一方医疗费用所负的债务。

2、夫妻一方或双方为履行法定扶养义务所负的债务。履行法定赡养义务所负的债务。

3、为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务;夫妻从事正当的文化、教育、娱乐活动,从事体育活动等所负债务,属于夫妻共同债务;为支付正当必要的社会交往费用所负的债务。

4、夫妻共同从事生产、投资经营,也包括夫妻一方从事生产经营活动但利益归家庭共享的情形。夫妻协议约定为共同债务的债务。夫妻协商确定共同负担的债务,即使该债务带来的利益并非婚姻共享,也应纳入夫妻共同债务。

二、夫妻个人债务的认定

夫妻个人债务是指夫妻约定为个人负担的债务或者一方从事无关家庭共同生活时所产生的债务。下列债务可以认定为个人债务:

1、夫妻一方的婚前债务。如夫妻一方为购置房屋等财产负担的债务,该房屋没有用于婚后共同生活的,应当认定为个人债务。

2、夫妻一方未经对方同意,擅自资助没有扶养义务人所负债务。

3、夫妻一方未经对方同意,独自筹资从事生产或者投资经营活动所负债务,且其收入确未用于共同生活的。

4、遗嘱或赠与合同或者协议中确定只归夫或妻一方的财产为一方个人财产,附随这份遗嘱或赠与台同而来的债务也应由接受遗嘱或赠与的一方单独承担,他方无清偿责任。

5、夫妻双方依法约定由个人负担的债务,约定由一方负担的债务,夫妻双方将本属于共同债务,约定有一方负担的可以视为夫妻个人债务,但是这种约定不能当然的及与债权人,对债权人没有对抗效力,除非债权人事先知道或者事后追认该约定。

6、夫妻一方因个人不合理的开支,如赌博、吸毒、酗酒所负债务。

7、其也依法应由个人承担的债务。包括夫妻一方实施违法犯罪行为、侵权行为所负的债务。

最高院夫妻一方以个人名义负债如何认定的2个答复

《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》([2014]民一他字第10号)


江苏省高级人民法院:

你院(2014)苏民他字第2号《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的性质如何认定问题的请示》收悉。

经研究,同意你院审判委员会的倾向性意见。在不涉及他人的离婚案件中,由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活,如证据不足,则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中,对于案涉债务是否属于夫妻共同债务,应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活,则其不承担偿还责任。

最高人民法院民事审判第一庭

二〇一四年七月十二日

《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》([2015]民一他字第9号)


福建省高级人民法院:

你院(2014)闽民申字第1715号《关于再审申请人宋某、叶某与被申请人叶某某及一审被告陈某、李某民间借贷纠纷一案的请示》收悉。经研究答复如下:

同意你院审判委员会多数意见,即夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。

公司老板,或被称为董事长、总经理,在生意场上叱咤风云,总给我们风光无限的感觉。殊不知,在风光的背后,也有着常人无从感受的辛苦与压力。作为“一家之长”的负责人,需要承担的法律风险也是巨大的。对于“老板”,法律上的规范用语是“法定代表人”,是指依照法律或法人章程规定,代表法人行使职权的法人主要负责人。法定代表人是法人民事行为能力的主要实现者,对外代表法人从事民事活动。一般来说,法定代表人在经营中的行为是由其代表的公司、企业来承担责任,但在很多情形,法定代表人本人亦须承担相应的法律责任。

本文将从刑事、民事、行政责任三个方面分别介绍法定代表人的风险责任。

一、刑事责任

法定代表人需要承担的责任主要源于“单位犯罪”。在刑事法律用语中,对“公司”、“企业”,统一表述为“单位”,单位犯罪的,单位要承担罚金责任,许多情况下还要追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任,这里的“主管人员”和“直接责任人员”,经常与“法定代表人”是重合的。

以下是几类常见的单位犯罪

1、生产、销售伪劣商品类犯罪(集中规定在刑法第140条至第148条)

包括生产、销售假药、劣药、食品、农药、化妆品等。在这类单位犯罪中,将追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,刑罚最重至死刑。由于近年来有毒有害食品泛滥,食品犯罪是目前打击的重点。在三鹿奶粉事件中,董事长兼总经理田文华作为单位负责人被处无期徒刑。

2、走私类犯罪(集中规定在刑法第151条至第153条)

这类犯罪包括走私普通货物、物品罪、走私文物罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私淫秽物品罪、走私废物罪等。最长刑期可达10年以上有期徒刑。实践中,法定代表人涉及走私普通货物、物品罪的案例比较常见。

3、商业贿赂类犯罪

包括非国家工作人员受贿罪(163条)、对非国家工作人员行贿罪(164条)等罪名。一般来说,收受财物的金额只要达到5000元,即可达到非国家工作人员受贿罪的数额标准。打个比方,收受一个苹果手机就够了;而对非国家工作人员行贿罪的数额标准目前是1万元,在这个物价高企的时代,可能几张购物卡、加油卡就已经触碰到了刑法的高压线。

4、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪

实践中,非法吸收公众存款罪的发生几率较高,特别是在沿海经济较发达地区。最近广受关注的浙江本色集团吴英集资诈骗案,就是一例。

5、侵犯知识产权类犯罪

包括假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等(集中规定在刑法第213条至第219条)。中国是世界工厂,全球知名品牌很多在中国设有工厂;同时,中国也是侵权泛滥区,国内市场充斥着各种侵权产品,为国际社会所关注。近年来,针对侵权行为的泛滥,执法部门一直采取高压态势。

6、非法经营类犯罪

需要注意的是,非法经营罪管辖的面相当宽,被认为是新的口袋罪。建议单位在从事不熟悉的业务时,要请教律师或者向政府部门咨询,避免违规风险。

如果已经因涉嫌这些罪名而被追诉,该如何处理呢?

需要提醒的是,既然发生了,一定要积极配合司法机关调查,同时联系律师咨询相关情况,记住须向律师诚实描述事发全部过程,千万不要省略自己认为不重要的内容。配合调查将可能获得从轻、减轻处罚,而律师介入刑事程序对维护被告人权利至关重要。

二、民事责任

如前所述,一般情况下,法定代表人的职务行为产生的民事责任由法人承担,法定代表人一般不需要直接承担民事责任,但也有例外。以下情况法定代表人可能直接承担责任:

1、因经营过错而需向本单位法人承担的民事赔偿责任

如果因为法定代表人在经营过程中存在过错,导致本单位向第三人承担民事责任,那么,法人可向该法定代表人追偿。这也是最为常见的法定代表人责任。比如,法定代表人超越权限订立合同,第三人不知道或不可能知道其超越权限的(即法定代表人构成表见代理情形的),该合同有效,但如果因此给本单位法人造成损失的,该法定代表人可能向法人承担民事赔偿责任。

2、法定代表人可能面临的合同违约责任

公司、企业出于管理考虑,有时会与法定代表人签订经营管理合同,更进一步地约定法定代表人的权利义务。如果法定代表人没有尽到相应合同义务时,公司、企业可以基于合同法相应规定,要求法定代表人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等合同违约责任。

3、侵权责任

如法定代表人单独或者与第三人相勾结,损害本单位法人利益,侵害法人财产,该法定代表人可能向本单位法人承担相应的民事侵权赔偿责任。

4、股东责任

法定代表人往往是公司股东,作为公司股东或者股份公司的发起人时,以下法律责任较为常见:

法定代表人作为公司股东,如果滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的,将承担赔偿责任。根据“揭开公司面纱”理论,如果法定代表人作为公司股东,滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,将对公司债务承担连带责任。类似的,如果是一人公司的法定代表人,作为公司唯一股东,当其不能证明公司财产独立于其个人财产时,其将对公司债务承担连带责任。

股东或股份公司发起人时需承担按期足额缴纳出资的责任,一旦出资人未按规定缴纳出资时,除应向公司足额缴纳外,还需向已按期足额缴纳的其他股东承担违约责任或按发起人协议承担违约责任。

三、行政责任

法定代表人有以下不合法行为时将承担行政处分或罚款等行政责任。

1、如前所述,股东或股份公司发起人需承担按期足额缴纳出资的责任。

如发生虚假出资、未交付或未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的,将由公司登记机关责令改正,并处以虚假出资金额一定比例的罚款。如在公司成立后抽逃出资的,除由公司登记机关责令改正外,也将面临抽逃出资金额的百分之五以上百分之十五以下的罚款。

2、在公司进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的,除公司面临罚款外,法定代表人作为直接负责的主管人员或直接责任人员时,也将被处以一万元以上十万元以下的罚款。

此外,根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》的规定,当法人有下列情形之一时,除法人需承担责任外,对法定代表人直接给予罚款的处罚;对需要给予行政处分(注:主要针对国有企业)的,可向有关部门提出司法建议,由有关部分决定处理;对构成犯罪需要依法追究刑事责任的,应依法移送公安、检察机关:

(1)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;

(2)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;

(3)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;

(4)解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;

(5)变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;

(6)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。

以上只是企业法定代表人可能承担法律责任的一个概览,然而窥一斑以知全豹,对于企业和企业中负责的个人来说,避免法律风险最务实的策略就是在做事之前充分了解相关的法律法规,用好企业中的法务人员或者顾问律师,最大限度的使企业的经营合规化。毕竟,我们生活在一个需要规则的时代,作为老板,你应该有这样的意识。

企业容易忽视的十大法律风险

2017 年 01 月 23 日 下午 10:00  |  分类:债权债务,合同纠纷,法律知识

企业的大股东,或者说老板往往忙于公司业务,很少有时间和意愿了解与公司营运和股东相关的法律法规;但经济活动又必须以法律为基础,这里将公司及大股东容易忽视或遇到的问题简明分析如下,以供参阅、了解。

一、避免财产混同

很多老板存在以下错误的认识:

1、公司都是老板的,老板拿公司的钱或者花公司的钱属正常;

2、钱在几个公司之间拆借一是有这个需要,二是反正都是老板的公司,这种拆借对老板而言就是左口袋换到右口袋,没必要区分那么清楚;

3、将老板的个人开销计入公司可以避税。

根据法律,公司的财产要优先用来清偿公司的债务,还有剩余的,才归老板(股东)所有,法律叫剩余财产分配权。

在第1中情形下,极有可能造成本来应用于清偿公司债务的钱被老板消耗了,结果造成公司没有足额财产清偿公司债务,从而损害公司债权人权益的情况,所以为法律所禁止。

在第2中情形下,将甲公司的财产转到乙公司,除可能损害甲公司债权人利益外;在甲乙公司股东或股权份额不同的情形,还可能损害到甲公司股东的权益。如甲公司有AB两个股东,股权比例为40%、60%,乙公司有BC两个股东,股权比例为60%、40%;将甲公司的资产或利润转移到乙公司,在财产数量上对B股东是没有影响的(都占60%),对A股东则是不利的,同时对A公司的债权人也是不利的,因为通过转移,甲公司用于清偿债务和分配的财产变少了。

对于第3中情形,其违法性不言而喻;之所以存在,是出于现实利益驱使而已。

以上三种情形在现实中比较常见,其错误的根源在于只看到了公司的利益归老板(股东)所有,而没有看到公司的利益还和公司的债权人有关。在法律上,一旦发现这种情况,则股东或关联公司要对该公司承担连带责任,甚至无限责任。

二、对合同的法律属性重视不足

现实中,经常发现这样的情况:

1、因为客户是熟人或者朋友,出于情面或者信任,认为合同只是走走形式,而不对合同的内容进行仔细推敲。

2、由于担心失去机会、急于签下订单,放弃对明显不公平或可能造成重大不利的条款谈判。

3、抱着先签下合同,后面的事情不一定会发生,等发生了再处理的侥幸心理,放弃对可能造成麻烦情形的预防。

一旦发生纷争无法协调的时候,白纸黑字的合同就成为证据,情面、信任、侥幸等就变得无能为力。在法律层面,除非有相反的证据证明合同违反法律、行政法规强制性规定而无效,否则合同的约定就是法院判定输赢的主要依据,因此,务必要对合同的这一法律属性给予足够的重视。

另外,实务中经常发现合同约定不符合法律规定或合同法律含义与双方当初意思不一致、甚至歧义的情形,从造成较大的麻烦。这是由于拟定合同的公司或个人对法律不熟悉、语言表述不明晰、不准确所致。所以,重要的合同,务必要请律师审核,以确保约定合法合规、明晰准确。

三、业务款走私账

无容置疑,业务款走私账是违反法律法规规定,不仅要受到行政处罚,严重的,可能还触犯刑法,受到刑事处罚,而且在民商事方面亦面临较大的法律风险。

按正常交易,合同的双方当事人、发票的买卖双方及对公走账的收付款双方是一致的,不仅留下了证据,而且初步形成了一个相对完整的证据链条,一旦发生纠纷,这些证据有时就可以起到一锤定音的作用。但走私帐,由于合同双方当事人与收款付款双方不一致且没有发票,如果没有其他证据,就很难证明买卖合同和收付款是对应和匹配的,从而为维护合同权利带来风险。

因此,业务往来应该按规定走账,以避免可能的风险。

四、及时终止、解除不能履行的合同

公司日常经营中,不可避免地会遇到无法履行合同的情形,在这种情形下,相当一部分公司和老板会采取拖的办法。

拖延确实有时可以争取时间、促使客户让步,甚至最后不了了之,从而从中获益。但更多的是,拖延不仅解决不了问题,而且还会增加企业损失——一方面,合同的违约责任的大小可能与时间相关(如逾期一日,支付一定比例的违约金;超过一定时间,客户可以解除合同等);另一方面,拖延的时间越长,处理起来可能需要耗费更多的时间和精力。

因此,当合同确定不能履行时,应及时终止或解除合同,以防止损失的扩大,同时也是恪守信誉的一种表现。

五、轻率对外提供担保

日常经营中,可能会遇到朋友或熟人贷款需要担保人,在“这只是规定要求,走一下程序”、“一定会按时还钱,肯定不会让朋友吃亏”等的说辞下,出于友情、关系等在相关担保文件上签字盖章。

然而一旦逾期还款,根据法律和现实,担保人都要承担代为清偿债务的责任和义务;因此,一定要慎重对待对外提供担保的事情,包括股东或老板对公司提供担保——股东本来以出资为限对公司承担有限责任,轻率地对公司提供担保,可能使股东或老板对公司压上全部身家,进而丧失“有限责任”这个对股东或老板的保护墙。

六、片面追求高注册资本

由于当前注册资本采取了认缴制,可以“实际不出资”,因此,为了表示公司有实力、好看等,有些公司和老板可能会采取超出需要和能力提高“注册资本”。

但是按照法律规定,股东认缴的出资属于公司财产,股东没有缴纳的出资是股东对公司的负债,当公司资不抵债时,股东是必须将欠缴的出资缴纳到位以清偿公司的债务。即便公司采取减资,也必须在减资前要确保公司债务得到充分的清偿。

七、工商变更登记不及时

实务中,很多企业对实缴注册资本、股权变更及其他重大事项没有进行及时的变更登记,这会造成很大的麻烦。因为根据法律,只有进行工商登记了,这些变更才能对股东之外的人生效。

以实缴注册资本为例,一些股东实际、且本意是“出资”,将自己的资金交给公司占有使用,但未进行实缴出资登记,那么一旦公司资不抵债或进行清算,如果没有证据证明,那么这部分“出资”在法律是不被承认的,股东还要再次出资以履行股东的出资义务。

再如如股东因为股权转让而导致持有股份的减少,但没有进行工商登记,这种情形下,法律会要求该股东按照原来的股权比例而不是减少后的股权比例承担股东责任;至于该股东多承担的责任,则由该股东向受让股东另行主张。

因此,当工商登记事项发生变更时,尤其是注册资本、股东、股权、法定代表人的变更等,务必要及时进行工商变更登记,未有如此,才能对第三人生效,保障公司和当事人的权利。

八、公章管控松散

公章(包括法人章、财务专用章、合同专用章、法定代表人私章等)代表公司对权利义务的行使和认可,一旦盖章,就被视为是公司行为,公司要为此承担责任。

因此,对于重要印章,一定要遵循保管人与使用人分离、盖章前要审核确认或批准、盖章登记留底等基本规定。

九、缺乏股东纠纷应对机制

现实中,往往出现公司因为股东矛盾、股东拒不参加表决、股东失联等无法做出有效表决,从而让公司陷入困境而束手无策,对公司和其他股东造成伤害。

造成这种现状的原因,主要是公司在注册成立时,使用的是格式公司章程,格式公司章程又大多只是简单抄列了法律法规对公司的基本规定;而法律法规对公司实行股东自治原则,对股东关系协调规定的不是很多,且主要体现在股东会、董事会、监事会构成与工作机制及诉讼权利方面,是完全不能满足现实需要的。

因此,为了为 股东纠纷提供一套解决机制,避免公司陷入僵局,由具有富有经验的公司律师根据公司实际定制公司章程,必要时制定股东协议作为补充,才可能为化解这些潜在的矛盾和困境提供途径和方法。

十、不及时清算并注销公司

当出现公司需要停止经营、需要解散的情形时,股东应该及时对公司进行清算,并办理注销公司的相关手续。清算的目的主要是为了防止亏损的进一步扩大,从而损害公司债权人和股东的利益;其次是为了清偿公司债务,保护公司债权人的权益;再次是某些情形下,可以将剩余财产(即清偿完所有债务后,还有剩余财产)分配给股东,以保护股东权益。而注销的目的是为了彻底清除公司作为民事责任主体的资格,如同一个人消亡后就不再从事任何行为、承担任何责任一样。

虽然这个过程会比较麻烦和漫长,且会花费一定费用(公司承担),但只有这样,股东才完全履行了其职责,彻底将公司的经营风险与自己隔离开,从而对公司以出资为限承担有限责任;否则,长期停止经营,不仅可能被吊销营业执照,还可能因为放任公司损失的扩大或未经清偿公司债务、股东私分公司财产而承担责任。

试用期不符合录用条件,解聘获支持

2017 年 01 月 23 日 下午 9:54  |  分类:劳动争议,成功案例

案情简介

2014年3月,吴某进入本市一家科技公司任设备工程师。公司招聘时,职位描述中包含“生产部生产设备故障的维修及应急维修”等。双方签订了书面合同,期限为2014年3月28日至2017年3月27日,其中试用期为2014年3月28日至同年5月27日。双方约定,公司根据岗位性质实行每周6天、每天8小时工作制。

2014年4月,公司设备发生故障,主管即电话通知吴某到场维修。但吴某以当日为假日、其在常州为由未到场。

同年4月的一日晚间,公司产线发生故障,当班负责人通知吴某到场维修,吴某认为该时段非上班时间也未到场。经确认,公司仅吴某一人负责设备保养、维修。

当月,公司向吴某发出《员工试用期解除劳动合同的通知书》,告知其在试用期间的综合评估表现为不合格,不符合录用条件,公司决定与其解除劳动关系。吴某不服遂提起仲裁,要求公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金7000元。

裁决结果:

公司招聘时,职位描述中已明确该岗位需要负责“生产部生产设备故障的维修及应急维修”。所谓“应急维修”,包括对突发事件的应急处理,即包含非正常工作时间内对设备进行必要的抢修。吴某应聘时已知其应聘的岗位需进行应急性维修,应聘该岗位应视为接受该岗位要求。故应聘时的职位描述为录用条件的重要部分,对双方均具有约束力。《劳动合同法》规定,劳动者试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可与其解除劳动合同,且不需要支付经济补偿金。公司解除双方劳动合同并无不当,无需支付赔偿金。

以他人身份进单位,劳动关系仍成立

2017 年 01 月 22 日 下午 7:54  |  分类:劳动争议,成功案例

案情简介:

马某因身份证遗失,于2013年8月借用朋友李某的身份证进入一家电子公司上班,且其在公司也以李某自称,双方签订了书面合同,但公司未为其缴纳社保。2014年,马某在工作中受伤,因其以李某身份入职,合同上写的是李某的信息,马某无法以自己身份申报工伤,故申请劳动仲裁,请求认定其与公司之间存在劳动关系。

裁决结果:

马某虽冒用了他人名字,但其实际上是为公司提供劳动、接受公司管理,同时公司支付其报酬,双方存在实际用工的事实,二者之间存在劳动关系。仲裁委裁决马某与公司之间存在劳动关系。

《劳动合同法》规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。也就是说,确认劳动关系的核心标准,是用人单位对劳动者是否存在实际用工的事实,即用人单位是否为实现生产经营目的,对劳动者进行指挥、监督和管理,劳动者是否为获取劳动报酬自愿服从用人单位安排、提供有偿劳动。

房产纠纷案件证据一览表

2017 年 01 月 22 日 下午 7:50  |  分类:合同纠纷,房产纠纷,法律知识

房产纠纷,譬如房产归属纠纷、买房合同纠纷、预售合同纠纷、拆迁房安置补偿纠纷、租房合同纠纷等,可以通过搜集相关的证据,和对方进行协商;协商不成的,到法院进行诉讼活动。下面我们一起来看看!

房产纠纷案件所需证据一览
具体的纠纷请求 对应所需的证据
房产归属纠纷 1、房屋产权凭证;

2、房屋来源(买卖、继承、析产、受赠等)的证明;

3、共有房产形成(共同投资建造、翻建、购买、继承、受赠等)的证明;

4、房产登记变更(登记、变更登记、产权转移等)的证据;

5、房屋使用、管理、收益情况证明;

6、交纳房地产税人的姓名及纳税时间、金额、票据等;

7、其他证据。

买房合同纠纷 1、房屋产权凭证;

2、房屋买卖合同及公证书;

3、有关机关批准买卖房屋的文件;

4、关于房屋交付情况的证明;

5、买卖双方交付、收取房款的凭证;

6、买主身份、买房用途及房籍情况的证明;

7、共有房屋的其他共有人放弃优先购买权和同意出卖房屋的证据;

8、出租房屋的承租人放弃优先购买权的证据;

9、其他证据。

预售合同纠纷案件 1.商品房预售合同关系的证据

(1)商品房预售合同及其登记备案情况的证据;

(2)商品房预售项目的土地使用权证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证。

2.合同履行情况的证据

(1)支付购房款数额、时间、方式或者未足额支付、拖欠购房款的证据;

(2)交付房屋和办理房屋产权证、土地使用权证或者未能交付房屋和办理房屋产权证、土地使用权证的原因、理由的证据;

(3)商品房的质量、面积情况或者提出异议的证据。3.其他证明案件事实的证据。

拆迁房安置补偿纠纷 1. 拆迁补偿安置合同、协议;

2.拆迁人应提交房屋拆迁许可证、建设工程规划许可证、房屋拆迁公告等证据;

3.委托拆迁的,应提交委托拆迁合同、协议;

4.被拆迁人应提交被拆迁建筑物的面积、结构、附属物等证据;

5.被拆迁人应提交家庭人员户籍材料;

6.被拆迁人已经回迁的,应提交回迁房屋状况的证据;

7.支付或者领取临时安置补助费和其他有关费用的证据;

8.强制拆迁的,提交实行强制拆迁的原因、理由、实施情况的证据;

9. 其他证明案件事实的证据。

租房合同纠纷案件 1. 租赁合同关系的证据

(1)租赁合同、协议;

(2)出租房屋的权属证明、租赁登记资料;

(3)出租共有房屋的,提交其他共有人同意出租的证据;

2.合同履行情况的证据

(1)出租人不按合同约定交付房屋、要求承租人提前退房的证据;

(2)承租人不按合同约定接受房屋或者拒交迟交租金、私自拆改房屋、擅自转租转借房屋、改变房屋用途、利用房屋进行非法活动的证据;

(3)出租房屋毁损或者倒塌而出租人拒绝修缮的证据。

3.其他证明案件事实的证据。

1、国家收回由集体使用的国有土地,该土地的承包经营权人是否有权分得部分土地补偿费。

1999年1月1日施行的《土地管理法》第58条规定:“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:(一)为公共利益需要使用土地的……对土地使用权人应当给予适当补偿。”国家收回由农民集体使用的国有土地,其土地补偿费应当支付给农民集体和该土地的承包经营权人。

(执笔人:杨永清)

索引:《民事审判指导与参考》(第39辑)第140-146页。

2、房屋租赁合同未到期,出租人强行解除房屋租赁合同并将房屋出租给善意第三人,原承租人不能请求继续履行合同

根据我国《合同法》第107条的规定,违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。一方当事人在另一方当事人违约的情况下,请求继续履行合同的,人民法院除审查当事人违约的事实外,还应该审查当事人的申请是否符合我国《合同法》第110条规定,如果当事人申请继续履行在法律上或者事实上不能履行的,人民法院不应支持当事人的请求。

(执笔人:仲伟珩)

索引:《民事审判指导与参考》(第39辑)第169-172页。

3、通过家庭承包方式取得耕地土地承包经营权,农户成员死亡的,不发生土地承包经营权继承。

按照《农村土地承包法》第15、31条和最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第25条第1款规定,通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的农户;农户成员以具有本集体经济组织成员资格为前提;除非承包地为林地,在土地承包经营权系通过家庭承包方式取得的情况下,农户成员死亡的,不发生土地承包经营权继承。

(执笔人:辛正郁)

索引:《民事审判指导与参考》(第40辑)第120-123页。

4、限制业主专有部分所有权的业主公约或章程的效力问题。

根据《中华人民共和国物权法》第76条的规定,经营性用房的专有部分的经营方式不属于业主大会的共同决定事项。业主公约或章程作出的该专有部分是自主经营还是委托他人经营,由全体业主按照少数服从多数原则投票共同决定的约定无效。业主大会根据该公约或章程作出委托经营的决定后,业主委员会与他人签订的委托经营合同,对未经同意或追认的业主不发生法律效力。

(执笔人:姜强)

索引:《民事审判指导与参考》(第41辑)第210-218页。

5、未经抵押权人同意是否影响转让不动产合同的效力。

《物权法》第191条第2款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”就不动产物权变动而言,这里的转让,指的是不动产物权变动的结果,而不是原因。引起不动产变动的原因行为即合同的效力,不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响。

(执笔人:杨永清)

索引:《民事审判指导与参考》(第42辑)第148-153页。

6、夫妻一方父母以子女名义购置房屋,应认定赠与的是房屋还是购房款。

父母出全资以其已婚子女的名义购买并已向子女作出赠与之意思表示的房屋,应视为父母对子女的赠与。在房屋未交付使用且产权登记尚未完成前,作为赠与人的父母有权撤销该项赠与。在尚未付清该房屋的全部款项、房屋产权登记尚未完成,父母即表示撤销赠与的情况下,子女因离婚或离婚后分割夫妻共同财产问题进行的诉讼中,不宜认定父母赠与的只是已经实际支付的购房款,进而将上述购房款作为夫妻共同财产进行分割。

(执笔人:韩玫余国英沈妙)

索引:《民事审判指导与参考》(第44辑)第185-189页。

7、以合作开发项目国有土地使用权抵押所得的贷款的归属。

合作开发房地产过程中,对以合作开发项目建设用地使用权作抵押所取得的用于项目开发的贷款,如果合作开发协议未对该贷款归属进行约定,则在分配合作开发项目权益时,该贷款既不能作为双方当事人的共同投资,也不能认定为合作开发房地产当事人的投资;基于该融资产生的负债亦非合作开发房地产的单方负债,应属于项目负债。

(执笔人:仲伟珩)

索引:《民事审判指导与参考》(第52辑)第133-138页。

8、如何理解农村土地承包经营纠纷调解仲裁法第二条规定的“订立”农村土地承包合同发生的纠纷。

农村土地承包经营纠纷调解仲裁法第二条规定的“订立”土地承包合同发生的纠纷,是指合同订立过程中,围绕当事人缔约能力、合同形式、合同订立时间的确认、格式条款的理解与适用、缔约过失责任的认定与承担等发生的纠纷,不包括农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权与农村集体经济组织发生的纠纷。对农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权而提起的民事诉讼,人民法院应按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定,告知当事人向有关行政主管部门申请解决。

(执笔人:沈丹丹)

索引:《民事审判指导与参考》(第52辑)第139-142页。

9、案件判决生效后,划拨土地经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,当事人以此为由主张合同有效,申请再审的,人民法院不予支持。

土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效,但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效。而在案件判决生效后,划拨土地经有批准权的人民政府批准、办理土地使用权出让手续的,当事人以划拨土地已经由有批准权的人民政府批准、办理土地使用权出让手续为由,主张划拨土地使用权转让合同有效,申请再审的,人民法院不应支持。

(执笔人:仲伟珩)

索引:《民事审判指导与参考》(第52辑)第148-155页。

10、出让人按照联合竞买人的约定与其中一方签订土地使用权出让合同的,另一方联合竞买人不属于必须共同进行诉讼的当事人。

当事人签订联合竞买协议约定双方出资竞买建设用地使用权,并由一方办理土地摘牌手续,领取土地成交确认书,签订土地使用权出让合同。出让人向该方当事人发出成交确认书并与其签订土地使用权出让合同后,签订合同的竞买人就出让土地的履行、解除等单独起诉出让人的,另一方联合竞买人不属于必须共同进行诉讼的当事人。

(执笔人:辛正郁沈丹丹)

索引:《民事审判指导与参考》(第55辑)第97-100页。

11、当事人就他人承包的土地主张权利,人民法院应当受理并作出裁判。

未获得土地承包经营权的当事人,不向村民委员会要求承包土地,而以自己是该村某一土地承包经营户的家庭成员为由,针对他人已经承包经营的土地,主张成为该农户土地承包经营权共有人的,属于平等主体之间的民事权益之争,人民法院应当作为民事案件受理,并依据农村土地承包法第二十六条之规定,对其是否属于该户土地承包经营权的共有人作出裁判。

(执笔人:韩玫)

索引:《民事审判指导与参考》(第56辑)第110-114页。

12、农村土地承包经营权依法转让后土地被征收,征地补偿款是否归受让方所有。

农村土地承包经营权依法转让后,原承包人即退出承包关系,受让方与发包方形成新的承包关系,土地承包经营权的权利主体发生变更,受让方成为新的土地承包经营权人。土地被征收后,受让方有权享有相应的土地补偿费。

(执笔人:王丹)

索引:《民事审判指导与参考》(第56辑)第124-127页。

13、房屋登记权利人出卖共有房屋不符合法律规定或者合同约定条件的合同效力问题。

出卖人与买受人签订房屋买卖合同,出卖登记在某个人名下的房屋,不符合物权法第九十七条关于共有物处分的规定或者当事人的另行约定,如果买受人是善意,且买卖合同约定的对价合理,但未办理房屋所有权变更登记手续的,其他共有权人请求确认房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。

(执笔人:仲伟珩)

索引:《民事审判指导与参考》(第56辑)第128-133页。

14、当事人就签订土地承包经营权合同后未实际取得承包土地而提起诉讼,人民法院应当作为民事案件受理。

土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时即已设立。农村集体经济组织成员就未取得该合同项下承包土地与农村集体经济组织发生的纠纷,属于平等民事主体之间的民事纠纷,人民法院应当作为民事案件予以受理。

(执笔人:沈丹丹)

索引:《民事审判指导与参考》(第56辑)第134-137页。

15、出卖人出卖登记在其名下的共有房屋不符合法律规定或者共有人约定的条件,买受人请求强制履行房屋买卖合同的纠纷处理。

出卖人出卖登记在其名下的共有房屋不符合物权法第九十七条规定的条件或者共有人约定的条件,在房屋买卖合同有效的情况下,买受人请求履行房屋买卖合同,其他共有人不同意出卖该共有房屋,并表示不予协助办理该房屋权属变更登记手续的,人民法院应驳回买受人关于继续履行合同的诉讼请求。

(执笔人:王丹)

索引:《民事审判指导与参考》(第57辑)第149-153页。

16、集体经济组织作出的土地承包方案调整决定违反法律规定、侵害承包人权益的,依法应予撤销。

集体经济组织通过召开村民会议等方式,作出土地承包方案调整的决定,违反农村土地承包法对承包权保护等法律规定,侵害承包人权益的,承包人依据物权法的规定,向人民法院起诉请求撤销该决定的,人民法院应当予以支持。

(执笔人:沈丹丹)

索引:《民事审判指导与参考》(第57辑)第154-156页。

17、是民间借贷还是商品房买卖。

不签订书面的借款合同,只用签订《商品房买卖合同》并登记备案的方式作为担保,同时签订回购协议,然后再用出借人向借款人实际交付款项的方式建立债权债务关系,是目前一些民间借贷当事人选择的借贷方式。判断当事人之间法律关系的性质,不能仅看合同的名称、形式和内容,更重要的是分析当事人之间法律关系的实质。如果《商品房买卖合同》中售房方并未准备实际交付房屋,而购房一方亦不关心取得所购房屋产权。且双方当事人的关注点集中在《回购协议》及其相应的违约金上,则足以证明双方之间真实的法律关系是民间借贷。

(执笔人:韩玫)

索引:《民事审判指导与参考》(第58辑)第96-103页。

18、债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续,该协议效力如何确定。

债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议,在尚未办理物权转移手续前,债务人反悔不履行抵债协议,债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的,人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明,当事人要求继续履行原债权债务合同的,人民法院应当继续审理。

(执笔人:夏正芳潘军锋仲伟珩)

索引:《民事审判指导与参考》(第58辑)第121-124页。

19、买卖合同尚未履行完结,买受人请求确认其为房屋所有权人的,不属于物权确认争议。

确认物权以存在物权归属争议为前提。买卖合同尚未履行完结,买受人请求确认其享有标的物之所有权的,不符合物权法第三十三条规定的物权归属争议,不应纳入物权确认之诉。

(执笔人:辛正郁)

索引:《民事审判指导与参考》(第61辑)第177-180页。

20、如何区分合作开发房地产合同中的清理条款与“名为合作实为借贷”合同。

合同约定,一方出地,另一方出资,设立房地产项目公司,按照出资比例享有项目公司股东权益,合作开发房地产。从约定的权利义务内容看,协议性质为共同出资、共担风险、共享利润的合作开发房地产合同。合同还约定,终止履行后接受出资一方返还出资方投资款本金及按同期银行贷款利率四倍支付利息,依据合同法第九十七条、第九十八条规定,此约定性质为合同终止履行后的清理条款,不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的名为合作合同实为借款合同情形。

(执笔人:冯小光谢爱梅)

索引:《民事审判指导与参考》(第62辑)第154-157页。

公司规章制度制定须履行民主程序

2017 年 01 月 21 日 上午 11:20  |  分类:劳动争议,成功案例

案情简介:

王某于2012年6月进入一家模具公司从事销售,双方签订了书面合同。2015年2月,因王某接洽的两家客户倒闭,两笔货款无法到账,公司依据其制定的《薪资结构及福利待遇》中销售坏账扣款制度,对其作出总额为5077元的扣款处理。自2015年1-10月,王某每月被扣除507.7元工资。

同年10月,王某从客户处收到一笔760元的货款,于当日向公司交了560元,擅将200元作为“辛苦费”予以截留。次月,公司发现后,找其谈话要求返还货款,但王某拒绝。当日,公司根据《员工手册》相关规定,解除了与王某的劳动合同。该《员工手册》的制定已经过民主程序、公示程序,并已向王某发放,但《薪资结构及福利待遇》未经过民主程序。王某对此不服,遂提起劳动争议仲裁,请求公司返还工资扣款5077元,并继续履行合同。

裁决结果:

公司《员工手册》的制定经过了规定的程序,并已发放给王某,对其有约束力。故其擅自截留200元货款并拒绝返还公司的行为,违反了规定。公司作出的扣款处理决定,不能成为王某擅自截留货款的理由。据此,公司依据《员工手册》与王某解除劳动合同,符合法律规定及法定程序。对王某要求继续履行合同的仲裁请求,不予支持。

公司依据的《薪资结构及福利待遇》,未经民主程序,不能作为处罚依据。且货款是否到账,受多种因素影响,公司在未分清责任的情况下,要求劳动者承担货款损失缺乏合理性。故裁决公司返还王某扣款5077元。因此,用人单位制定规章制度,不仅要注意规章制度内容是否合理合法,也应依照法律规定履行相关的民主程序。

贪污、受贿犯罪79项裁判观点

2017 年 01 月 20 日 上午 11:27  |  分类:刑事辩护,法律知识

1.国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分,是否应当计入贪污数额

规则:通说认为,国家工作人员套取公款后,再将部分钱款用于原单位公务支出,不论出于何种原因,均应全额计入贪污数额,理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。然而,本案中各被告人对第三方公司替原单位支付的业务回扣费用,在主观上没有非法占有的故意,在客观上也未实际控制和占有;同时,该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务,各被告人实施的贪污犯罪未造成原单位的财产损失。鉴于此,第三方公司代原单位支出的上述违规业务费用不属贪污对象,不应计入相关被告人的贪污数额。案例索引:杭州市中级人民法院判决“陈强等贪污、受贿案”,载《刑事审判参考》总第102集。

2.向纪委投案,如实供述的,认定为自首

观点来源:(2014)新刑二初字第0174号

被告人Y主动向区纪工委投案,并如实供述上述犯罪事实。被告人Y案发后自动投案并如实供述自己的罪行,系自首。

3. 如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份

规则:被告人参加工作时其身份是国有企业工作人员。公司改制后属于国家出资企业。被告人和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同,案发前为国有资本控股公司聘任的某项目部财务会计部部长。根据现有证据,被告人是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名,经主管领导总会计师同意,报公司总经理决定并签发聘任书,没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构,国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。目前亦无证据证实被告人属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。综上,不应认定被告人具有国家工作人员的身份。案例索引:广西壮族自治区高级人民法院判决“李培光贪污、挪用公款案”,载《刑事审判参考》总第99集。

4. 接通知后到指定地点接受调查,如实供述的,认定为自首。

观点来源:(2014)宜刑二初字第351号

被告人Z接某纪律检查委员会通知后能主动至指定地点接受调查,并主动交代受贿事实,归案后亦能如实供述受贿事实,是自首。

5. 在不同证据所证内容存在矛盾的情况下,如何判断案件全案证据是否确实、充分

规则:2012年修改后的刑事诉讼法第五十三条第二款规定:“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定的事实已排除合理怀疑。”根据该条规定,法官审查、判断证据主要从以下两个方面人手:一是审查证据的证据能力。二是判断证据的证明力。其次实践中在应用排除合理怀疑这一刑事诉讼证明标准时,需要从以下三个方面来把握:其一,强调怀疑的合理性。所谓合理怀疑,是指一个正常人凭借理性、生活经验、常识对被告人的犯罪事实产生的怀疑。这种怀疑不是毫无根据的推测或者幻想。其二,排除合理怀疑要求法官内心确信所指控的犯罪事实成立。其三,排除合理怀疑并非要求达到绝对确定的程度。最后案件审判过程中根据证据认定案件事实的过程符合经验法则。案例索引:广饶县人民法院判决“黄友强贪污案”,载《刑事审判参考》总第92期。

6. 未被确定为犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己全部罪行,认定为自首。

观点来源:(2014)宜刑二初字第120号

被告人Z因被他人检举有非法收受他人人民币的嫌疑在其住处被侦查人员带回检察院接受调查,在调查期间,Z交代了检察机关尚不掌握的其他收受他人财物的事实。被告人Z在未被司法机关确定为犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己全部罪行,应当视为自动投案,归案后如实供述犯罪事实,是自首。

7. 个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,虽然在事后收取对方财物,但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的,如何定罪处罚

规则:要认定构成挪用公款罪,必须是主观上具有谋取个人利益的目的。借款当时谋取个人利益的意图并不明显,在案证据也难以证实具有事后收受贿赂的合意或者默契,故该以个人名义借款的行为,不属于《挪用公款立法解释》第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”情形,其行为不构成挪用公款罪。案例索引:长春市中级人民法院判决“姚太文贪污、受贿案”,载《刑事审判参考》总第87集。

8. 对行为性质所作的辩解不影响自首的认定。

观点来源:(2014)南刑二初字第0048号

被告人T在办案机关找其前就主动向有关领导交代了滥用职权、受贿的部分罪行,后在接受办案机关调查时又如实供述了自己的全部罪行,此后T虽然对部分受贿予以翻供,但对收受贿赂的主要事实还是如实供述的,对于收受李某甲钱物所提出的意见,是其对行为性质所作的辩解。故T的行为符合自首的构成要件,应予认定。

9. 适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚

规则:如果与具体罪行对应的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑种,即没有再适用减轻处罚的空间的,则可以直接适用刑法第三十七条免予刑事处罚的规定,不必以适用减轻处罚情节的方式判处免予刑事处罚。当案件没有法定免除处罚情节时,原则上不应适用减轻处罚情节对被告人减至免予刑事处罚。案例索引:“刘某贪污案”,载《刑事审判参考》总第86集。

10. 接受调查时,供述了司法机关尚未掌握的受贿事实,认定为自首。

观点来源:(2014)锡法刑二初字第0110号

被告人M在接受检察机关调查时,主动供述了司法机关尚未掌握的受贿事实,系自首。

11. 社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为,如何定性

规则:利用职务便利骗取的参保费属社保基金,以公共财物论,该利用职务便利非法占有公共财物行为构成贪污案例索引:瑞安市人民法院判决“李成兴贪污案”,载《刑事审判参考》总第85集。

12. 如实供述办案机关已掌握的事实,不能认定为自首。

观点来源:(2014)北刑二初字第0186号

被告人M在接受检察机关询问时如实供述了检察机关已掌握的犯罪线索所针对的事实,不能认定为自首。

13. 对国有公司改制中利用职务便利隐匿并实际控制国有资产的行为,如何认定

规则:本案利用职务便利隐匿国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现,但因其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的,客观上已经实际控制和掌握了该国有资产,这与国有公司人员滥用职权罪中主客观特征不同。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条规定,“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚”。案例索引:上海市第二中级人民法院判决“王妙兴贪污、受贿案”,载《刑事审判参考》总第82集。

14. 在办案机关采取调查措施期间,交代办案机关已掌握的罪行,不宜认定为自首。

观点来源:(2015)南刑二初字第0043号

经查,X于2013年8月12日就向检察机关交代了…向C行贿的事实,同日,被告人C接受纪委“两规”措施调查,后其于2013年8月14日、8月17日才供述了收受X贿赂及…的事实。故被告人C系在办案机关采取调查措施期间,交代办案机关已掌握的罪行,不宜认定为自首。

15. 被羁押期间将他人串供字条交给监管人员,对进一步查证他人犯罪起了一定的协助作用,虽不认定为立功,但可酌情从轻处罚

规则:向监管人员提供他人串供字条的行为,不属于《解释》第五条规定的第一、二种情形,即不属于“检举、揭发他人犯罪行为,经查证属实”、“提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实”的情形;不属于《解释》第五条规定的第三种情形,即不属于“阻止他人犯罪活动”的情形;不属于《解释》第五条规定的第四种情形,即不属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形。本案中是有利于国家和社会的行为,但未达到“突出表现”的程度,故不属于《解释》第五条规定的第五种情形,即不属于“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情形。但鉴于其有利于社会,可以酌情从轻处罚。案例索引:天津市第二中级人民法院判决“石敬伟偷税、贪污案”,载《刑事审判参考》总第80集。

16. 对犯罪主体、性质认定等方面提出不同意见,属于正当行使辩护权;坦白后未“避免了特别严重后果的发生”的,不能减轻处罚。

观点来源:(2014)锡法刑二初字第00188号

被告人W是否具有坦白情节,可否予以减轻处罚。辩护人认为,W到案后如实供述自己的犯罪事实,具有坦白情节,依法可以从轻、减轻处罚。本院认为,…公诉机关的起诉书对W具有坦白情节也予以了确认。W当庭对犯罪主体、性质认定等方面提出不同意见,属于正当行使辩护权,不影响对其坦白情节的认定。根据刑法第六十七条第三款的规定,犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。本案中,没有证据证明因W如实供述自己贪污、受贿罪行,而避免了特别严重后果的发生。

17. 余罪自首的证据要求与证据审查

规则:人民法院审查被告人是否构成自首,不能仅凭侦查机关出具的情况说明,还应审查被告人相关罪行的立案调查、侦破经过、被告人的供述、相关证人的证明及其他能够证明其自首情况的材料。在国家工作人员贪污、贿赂犯罪案件自首情节的审查中,还应注意的一个问题是,这些案件往往是先经过纪检监察机关的立案调查,再移送检察机关立案侦查,因此,人民法院在审查被告人是否构成自首时,应当注意审查纪检监察机关在立案、调查过程中形成的相关证据,而不能仅以侦查机关出具的证明材料为准。案例索引:平顶山市中级人民法院判决“王志勤贪污、受贿案”,载《刑事审判参考》总第80集。

18. 在工作期间的表现,不属于到案后的行为,不认定为立功。

观点来源:(2014)南刑二初字第0046号

立功是指犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,经查证属实;或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件;以及其他有利于预防、查获、制止犯罪的行为;被告人J在工作期间的表现,既不属于到案后的行为,也与预防、查获、制止犯罪无关,不应认定为立功。

19. 利用受国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为,如何定罪处罚
规则:在受委托代征税款期间,以非法占有为目的,利用代征税款的职务便利,私自截留、侵吞代征的税款,不但侵犯了国有财产所有权,而且侵犯了代征税款职务的廉洁性,应构成贪污罪。案例索引:苏州市虎丘区人民法院判决“黄明惠贪污案”,载《刑事审判参考》总第79集。

20. 有业务上的关照、无业务外的特殊关系、所送财物超出正常人情往来范畴的礼金不能认定为“人情往来”。

观点来源:(2014)锡刑二初字第0007号

对“人情往来”的认定要综合所送财物的价值、馈赠的时机、背景、方式等进行评判。W的供述及证人查某、陈某的证言,以及借款借据等书证,证实W任法定代表人的某Z公司与查某、陈某乙所在单位之间存在资金拆借关系;查某、陈某借W女儿结婚之机送钱,是为了感谢W对其所在单位资金拆借等方面提供的关照和支持;且查某、陈某与W没有业务以外的特殊关系,所送财物数额较大,已超出正常人情往来的范畴,故W收受查某、陈某所送共计3万元婚礼礼金的实质是受贿行为,不能认定为“人情往来”。

21. 如何理解村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”

规则:村委会与土管部门之间存在隶属的土地管理关系,村委会与租地单位之间是平等的民事租赁关系,租地单位与土管部门之间无直接法律关系。本案被告人钱银元系村委党支部书记,判定其是否属于“其他依照法律从事公务的人员”,最关键的一点在于其行为是否属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作。经分析,本案被告人钱银元的职务行为不属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作:第一本案被告人系以村委的名义,而非政府名义处理相关事务。第二出租土地事务性质属于村务,而非公务。被告人利用职务便利,将集体收取的土地租金非法占为己有,构成职务侵占罪。案例索引:无锡市高新技术产业开发区人民法院判决“钱银元贪污、职务侵占案”,载《刑事审判参考》总第75集。

22. 明知有请托事项,收受现金、购物卡,收受财物的数量、时间、谋利在前还是谋利在后均不影响受贿构成。

观点来源:(2014)宜刑二初字第142号

辩护人提出被告人W收受钱某、万某等人给予的现金、购物卡合计价值人民币110000元,均是逢年过节期间赠送的礼金,应从其受贿数额中扣除的辩护意见,本院认为,被告人W明知上述人员因工程审计、工程款结算等要得到其关照,仍收受上述人员的现金、购物卡,其行为属权钱交易的受贿行为,符合受贿罪的构成要件,其收受财物的数量、时间均不影响其受贿罪的构成,对其辩护人提出的该点辩护意见,本院不予采纳。

23. 村民小组长在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”

规则:农村村民小组组长及其工作人员,如果是在协助人民政府从事行政管理工作,应当属于“其他依照法律从事公务的人员”。案例索引:金堂县人民法院审理“廖常伦贪污、受贿案”,载《刑事审判参考》总第71集。

24. 节日期间收受下属部门人员礼金,价值较小,无具体请托事项的,符合“人情往来”的性质。

观点来源:(2013)宜刑二初字第342号

关于公诉机关指控2011年中秋节至2013年春节期间,被告人M先后24次收受下属部门环监分局人员及相关镇政府工作人员送给的购物卡及现金合计价值人民币37000元。经查,上述人员赠送财物时均无具体请托事项,送礼时间均为过节期间,所送财物的价值也较小,目的是礼节性的人情往来,本院认为,上述行为更符合礼尚往来性质,不宜认定为受贿犯罪。

25. 使用公款购买房屋构成贪污的,犯罪对象是公款还是房屋

规则:假借“房改”用公款购买私房,其犯罪对象是公款,并非房屋。案例索引:河南省高级人民法院判决“高建华贪污案”,载《刑事审判参考》总第58集。

26. 明知行贿人有具体请托事由,在节日期间收受购物卡、礼金等是受贿。

观点来源:(2014)宜刑二初字第120号

本院认为,被告人Z收受上述行贿人送的财物,是利用其职务上负责对混凝土企业检测的职权,其也明知行贿人给予财物的目的,是要求他利用掌握的权力为行贿人谋取特定的利益,而其收受行贿人给予的财物,便是允诺为行贿人牟取利益,因对混凝土企业进行专项检测是每年的常规性检查,具体时间并不固定,故行贿人在每年的节前向Z送给财物时并不明确是为某次检测要求给予关照,且上述行贿人大都连续多年送给财物,应当认定有明确的请托事由,…被告人Z的上述行为符合受贿的权钱交易性质,应当认定构成受贿罪。

27. 无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚

规则:无法区分被挪用的款项性质的,以挪用资金罪追究村民委员会等村基层组织人员的刑事责任。案例索引:潮安县人民法院判决“陈焕林等挪用资金、贪污案”,载《刑事审判参考》总第57集。

28. 在节日期间收受购物卡、礼金等,与职务行为相关联、超出正常范围的,认定为受贿。相互关系较好、与职务行为无关、无具体请托事项、数额较小的,认定为礼节性往来。

观点来源:(2014)宜刑二初字第177号

本院认为,张某及其妻子王某先后4次送钱给被告人C均是在节前,不排除礼节性的因素,但前2次也有为感谢C在该年度其公司办理工商注册、变更登记过程中给予关照的因素,收钱行为与被告人C的职务行为相关联,且所送给的款项数额大,明显超出礼的范围,具有贿赂性质,故被告人C前2次收受钱款人民币10000元的行为应当认定为受贿行为,对于被告人C后2次收受钱款人民币6000元的行为,因张某公司经营的业务与被告人C的工作职责无关,也无具体请托事项,…,相互之间关系较好,且后2次送给款项的数额明显较小,故后2次双方于节前送给和收受钱款的行为应属朋友间的礼节性往来,不具受贿性质,故该行为不应认定为受贿行为,对该人民币6000元应从受贿数额中扣除。

29. 由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论
规则:受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定关键要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征。对于“受委派”在形式上可以不拘一格,如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可,无论是书面委任文件还是口头提名,只要是有证据证明属上述委派形式之一即可。本案中,虽然从形式上看,是由非国有公司董事会聘任为总经理的,但任总经理是由铁实公司董事长提名,非国有公司铁成公司董事会才决定聘任的,应当属于“受委派”;而事实上作为总经理,全面负责铁成公司的工作,享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力,负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责,从其工作内容和职责考察显然应当认定为“从事公务”,即是代表铁实公司行使经营、管理职权,以国家工作人员论。案例索引:南京市中级人民法院判决“顾荣忠挪用公款、贪污案”,载《刑事审判参考》总第56集

30. 节日期间收受下属礼金,有请托事宜,数额超出人情往来范围的,认定为受贿。

观点来源:(2013)宜刑二初字第342号

经查,Y某原在市环监局X分局工作,2013年春节前的一天,送给被告人M购物卡2张,合计价值人民币2000元;2013年端午节前的一天,羊某因调回市环监局工作,为感谢被告人M而送给M购物卡5张,合计价值人民币5000元。本院认为,Y某于春节前送2张购物卡,财物价值较小,属节日期间同事间人情往来,不宜认定为受贿行为。但Y某于端午节前送其5张购物卡,有一定的请托事由,且数额也已超出人情往来的范围,应当认定为受贿行为。

31. 证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性
规则:中国经济开发信托投资公司是国有公司,中经信内蒙营业部系其分支机构,系国有公司。对其自营炒股盈利款的性质,从盈利款的来源看是中经信内蒙营业部违规自营炒股所得。虽然自营炒股违反了国家规定,但并不因此改变盈利款属于中经信内蒙营业部所有。二是从炒股所用的资金看,中经信内蒙营业部自营炒股所用的资金属于公共财产,其孳息即炒股盈利款显然属于公共财产。三是从最终归属看,该盈利款亦应认定为公共财产。根据刑法第九十三条第二款的规定,被告人属于国有公司中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。被告人以非法占有为目的,通过私下秘密商议,将公共财产予以私分构成贪污罪。案例索引:潍坊市中级人民法院判决“郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案”,载《刑事审判参考》总第58集。

32. 收受的礼金与职务存在直接的联系且超出正常人情往来的范畴,认定为受贿。

观点来源:(2014)锡刑二终字第00080号

33. 明知他人有具体请托事项而收取其财物的,视为承诺为他人谋取利益。

观点来源:(2014)锡刑二终字第00080号

依据司法解释,受贿罪的“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为,只要具有其中一个阶段的行为就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收取其财物的,视为承诺为他人谋取利益。钱某乙的证言及J的供述印证一致,证明钱某乙因希望在拆迁补偿时对其予以关照而向J行贿。J明知钱某乙有具体请托事项而收取其所送财物,应视为为他人谋取利益。

34. 有明确请托事项,收受字画虽未结算,也认定为受贿。

观点来源:(2014)锡刑二终字第0009号

35. 国家机关内部科室集体私分违法收入的行为构成私分国有资产罪
规则:在对私分国有资产犯罪中的违反国家规定的具体判断上,要从资产的来源和私分的依据两个方面进行评价。第一,私分对象的来源。国有公司、企业在依法上交利税后,国家行政事业单位利用非经营性资产转经营性资金获取的收入按规定上交后,将其所获利润部分用于发放奖金、福利的,是正当合法的行为。如果发放奖金、福利超过标准和范围的,则应认定为违反财经纪律行为,不构成犯罪。第二,私分的法律、政策依据。即单位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。如果单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工,其社会危害性相对较小,可以作为财经违规行为处理。相反,单位将无权自主支配、分配的钱款通过巧立名目、违规做账等手段从财务上套出,或者将应依法上缴财务入账的收入予以截留,以奖金、福利等形式分配给单位个人,则严重背离了国有资产的经营、管理、使用权限,应认定为私分国有资产行为。案例索引:孝感市中级人民法院判决“李祖清等被控贪污案”,载《刑事审判参考》总第47集

36. 有明确的请托事项的礼金,不认定为“人情往来”。

观点来源:(2014)南刑二初字第0052号

37. 为请托人谋取利益,无偿收受垫付的购房款后长达十年未还,事后补救,不影响受贿罪的成立

观点来源:(2014)锡刑二终字第00142号

至案发时,Z在长达十年的时间内,未支付该房款,反映其主观将购房款占为己有的意图。虽其妻于2014年支付了该购房款,但系其听闻有不良反映后的补救行为,不影响受贿罪的成立。

38. 以借款为名索贿,无正当、合理的借款理由,且在借款后长时间内有归还能力但从未有过归还的意思及行为,事后为搪塞犯罪事实而补写欠条的行为不影响对其受贿行为的认定。

观点来源:(2014)锡刑二初字第00011号

39. 租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理

规则:2003年11月13日,最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中规定:“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见,承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式,不同之处在于《纪要》对聘用的范围限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员直接可视为国家工作人员,对于其利用职务上便利侵吞国有财产的,可以直接适用刑法第三百八十二条第一款的规定处罚,而临时聘用人员由于尚未与国有单位形成固定的劳动关系,难以认定其为国家工作人员。因此,将临时聘用的人员纳入刑法三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴,符合刑法的立法精神和保护国有资产的价值取向。 案例索引:江苏省宿迁市中级人民法院判决“朱洪岩贪污案”,载《刑事审判参考》总第45集。

40. 辩解所受贿赂为借款,如有归还能力,客观上没有归还障碍,但其直至案发时也未归还,不能认定为借款,事后退赃行为,不影响受贿罪认定。

观点来源:(2014)锡刑二终字第00080号

关于2012年8月收受钱某甲2万元的性质。…事实上,J始终有归还该2万元的能力,客观上也不存在归还的障碍,但其直至案发时也未归还此2万元,不能认定该2万元系借款。且2013年2月J曾向钱某甲借款5万元并出具借条,同年4、5月份即归还了5万元。如该2万元系借款,则J归还后笔5万元借款,却不归还前笔2万元借款的行为就无法合理解释。案发后,J家属虽已代为归还此2万元,但系受贿既遂,案发后退回赃款的行为,不影响对于构成受贿犯罪的认定。

41. 国家工作人员利用职务上的便利以单位的名义向有关单位索要“赞助款”并占为己有的行为是索贿还是贪污
规则:具体的受贿犯罪中,国家工作人员(受贿或索贿主体)与“他人”(行贿主体)间,应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。既无对个人索贿的主观认知,亦无向个人行贿的主观故意和客观行为,不具有行为的违法性。在此情形下,如果认定索贿性质,势必相应地形成向个人行贿性质的法律评价,其结论显然与事实和法律不符。从出款人的主观认知度和行为人的权限以及该款项最终成为公款。行为人占有本单位财产的行为符合贪污罪的构成特征,应当以贪污罪定罪处罚。案例索引:江苏省高级人民法院判决“阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案”,《刑事审判参考》总第42集。

42.受贿后辩解称系借款,无借款协议、未约定还款时间、利息、无还款的意思表示及实行还款的行为的,不能得到支持。

观点来源:(2014)新刑二初字第0045号

本院认为,根据被告人S的陈述,其与李某之间从未就购买股份的款项形成书面借款协议,既未约定还款时间、也未约定还款利息。该陈述与正常民间借贷的常理不符。被告人S过后亦从未有过还款的意思表示及实行还款的行为。被告人S的多份供述笔录中亦从未表达过要向李某归还其分得的七分之三股份的收购款。被告人S向无锡市中级人民法院以借款名义提起的民事诉讼亦是其被采取强制措施之后。上述事实,与…等证据相互印证,足以证明被告人S利用职务上的便利,非法收受李某钱款用于购买公司股份,为李某谋取利益的事实。…符合权钱交易的性质,依法应当认定为非国家工作人员受贿。

43. 私分国有资产与共同贪污的区分

规则:私分国有资产罪较之于贪污罪在以下几个构成方面的差别是明显的:第一,实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪,贪污罪则是自然人犯罪。认定是否单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义,代表单位的意志。第二,行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施,尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管,但就本单位内部而言是相对公开的,因而具有较大程度和较大范围的公开性;贪污罪除了行为人或者共同行为人之外,其他人并不知情,因而具有相当的秘密性和隐蔽性。第三,受益人员的数量、构成方面。私分国有资产属于集体私分行为,表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物,在受益人员的数量上具有多数性特征,构成上具有广泛性特征。在私分国有资产行为当中,决策和具体执行的人员可以不是实际受益人,但是,实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。在共同贪污犯罪中,分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。实践中存在部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形,但这属于赃物的事后分割和处理问题。案例索引:陕西省高级人民法院判决“杨代芳贪污、受贿案”,载《刑事审判参考》总第39集。

44.仅有行贿之意,并无实际行为不认定为受贿。

观点来源:(2013)锡刑二终字第0085号

综上,L某主观上虽有通过为H某支付购房差价款的方式向其行贿之意,但并无实际行为。L某向H某行贿的数额等构罪要素尚有不确定性,一审法院对该笔购房差价款未认定为受贿犯罪数额并无不妥。

45.学校违规收取的“点招费”能否视为公共财产

规则:原商专招生工作中违反规定收取的“点招费”,在行政主管部门作出处置之前应认定为公共财产,被告人尚荣多、李域明等截留、私分“点招费”的行为,具备贪污罪的对象要件。案例索引:成都市中级人民法院判决“尚荣多等贪污案”,载《刑事审判参考》总第39期。

46.事先无共同受贿的故意,收受财物时两被告人均在场,一人接收财物,事后作平分处理,符合同时受贿的特点,按两被告人各自实际取得的钱物认定受贿数额。不按共同受贿处理。

观点来源:(2014)宜刑二初字第121号

本院认为,现有证据尚不能够证明两被告人有事前商量、合谋共同受贿的主观故意,且大部分收受财物时两被告人均同时在场,虽形式上由一人接收财物,但事后基本作平分处理,故两被告人的上述行为符合同时受贿的特点,根据主客观相一致原则,该部分犯罪不宜认定为共同受贿犯罪,应按两被告人实际取得的钱物认定受贿数额。
47. 贪污罪犯罪对象的理解与认定

规则:委派的内涵及外延,可以从两个方面的特征来加以理解和把握:一是形式特征,委派在形式上可以不拘一格;二是实质特征,具有国有单位的直接代表性。实践中需要注意:第一,1997年刑法摒弃了过去长期沿用的身份论的观点,在国家工作人员包括受委派等准国家工作人员的认定上,具有决定性意义的是从事公务即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动,而不再是国家工作人员的身份。第二,是否代表国有单位从事公务的具体认定,应更多地关注于实际情况的考察,而不是只看有无委派手续。第三,代表国有单位从事公务活动具有直接性,通常所谓的“二次委派”不得视为委派。一些特殊行业的非公有制经济单位中,其高层的管理决策层(比如董事会)往往由党政主管部门委派、批准并进行统一管理,但具体的执行人员(比如经理人员)则由该管理决策层自行任命。此种情形,只有前者属于委派,而对后者,即“二次委派”则不能认为是委派。案例索引:自贡市中级人民法院判决“江仲生等贪污案”,载《刑事审判参考》总第39集

48. 贿赂款的来源归属不影响犯罪认定。

观点来源:(2013)宜刑二初字第343号

关于辩护人提出被告人W收受江苏x公司总裁顾某给予的人民币系顾某个人支出,且无具体请托事项,具有人情往来的性质,不能认定为受贿。本院认为,被告人W对该公司的污染治理设施运行等事项有监督检查等职责,顾某系该公司直接负责人,其送财物的目的是为了该公司在环境污染检查中得到被告人W的关照,被告人W也明知顾某送财物的目的,故其收受财物的行为属权钱交易,应当认定为受贿行为,顾某送的财物是公司支出还是个人支出,均不影响被告人W受贿行为的认定。

49. 对上交纪委的购物卡,无法查明来源的,应当从受贿犯罪数额中扣除。

观点来源:(2013)宜刑二初字第342号

关于被告人M上交给XX纪委检查组购物卡23张,合计价值人民币23000元。经查,现无法查明被告人M上交的上述23张购物卡的来源,本院认为,只能作出有利于被告人的认定,该数额应从认定的受贿犯罪数额中予以扣除。

50. 贪污罪中非法占有目的的推定

规则:贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定,实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的侵吞行为,以免客观归罪。案例索引:江苏省高级人民法院判决“胡滋玮贪污案”,载《刑事审判参考》总第37期。

51. 明知他人有请托事项,为他人谋取了利益,事后收受财物的,认定为受贿。

观点来源:(2014)南刑二初字第0048号

本院认为,李某甲明确送钱物(包括烟酒)给T,是为了感谢T在任拆迁办主任期间,帮李某甲公司谋取了利益;对此,T也是明知的;T明知李某甲提供的财物是对自己以前的职务行为的不正当报酬而予以收受,侵犯了国家工作人员的职务廉洁性和不可收买性。

52. 减轻处罚,只能减轻一个量刑幅度。

观点来源:(2014)南刑二初字第0193号

综合被告人T的犯罪情节和量刑情节,本院决定对其适用减轻处罚。…关于辩护人提出的对被告人T适用缓刑的意见,本院认为,根据被告人T的犯罪情节和量刑情节,其应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产”这一量刑幅度内判处刑罚。因其系从犯,本院决定对其适用减轻处罚。根据刑法第六十三条第一款的规定,对被告人T应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内即“五年以上有期徒刑,可以并处没收财产”判处刑罚。而根据刑法第七十二条第一款的规定,缓刑适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,被告人T不符合适用缓刑的条件,故对这一辩护意见不予采纳。

53.截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的贪污行为的区分

规则:被告人在受国家机关委派担任总经理期间,利用职务便利,侵吞本公司利润款的行为构成贪污罪,一审判决、二审裁定将该行为认定为向他人索取贿赂,构成受贿罪,定性不当,应予纠正。案例索引:最高人民法院判决“胡启能贪污案”,载《刑事审判参考》总第35期。

54. 受贿后未及时退还贿赂款的,不影响受贿认定。

观点来源:(2014)崇刑二初字第132号

关于被告人D的辩护人提出的收受丁某贿赂的5000美元应予扣除的辩护意见,经查,被告人D收受丁某5000美元是因D在原…大楼租赁业务过程中关心和帮助过丁某,D事后退还丁某人民币30000元的行为不具有及时性,且是在其单位有关人员被查处后,为掩饰犯罪而退还,不影响受贿性质的认定。

55. 上交廉政账户不具有及时性,非因客观原因无法退还或上缴,相应的款项应认定为受贿数额。

观点来源:(2013)崇刑二初字第200号

关于被告人D辩称钱某是“暴力行贿”,其想退还钱款被拒,后将20000元上缴廉政账户一节,D是在钱某举报其收受贿赂的情况下想与钱某协商退还钱款,在组织找其谈话后才将部分贿款交廉政账户,并非因客观原因无法退还或上缴,因此相应的款项应认定为受贿数额。

56.如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪

规则:贪污罪是以非法占有公共财物为目的,而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别,区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的,客观上是否实施了侵吞公款的行为。司法实践中,应当根据以下客观事实判定是否构成贪污:其一,行为人是否采取弄虚作假的手段,使自己占有公款的事实在账目上难以发现。其二,行为人销毁有关账目的。其三,行为人截取收入不入账的。行为人案发前有归还公款的行为,一般被认为是其主观上有归还公款的意愿,没有非法占有的目的,但如果“归还”是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为,实质上是掩盖其犯罪,不能据此认定其没有非法占有的目的。案例索引:西安市中级人民法院判决“彭国军贪污、挪用公款案”,载《刑事审判参考》总第31期。

57.受贿后退还不具有及时性,为掩饰犯罪退还,不影响受贿的认定。

观点来源:(2014)崇刑二初字第073号

L时任某区某局局长兼区拆迁办主任,由其全面负责区建设局及拆迁办各项工作,潘某为感谢L在…拆迁推进过程中给予的关照而送给L5万元现金,L有职务上的便利,也为…谋取了利益,其行为符合受贿罪的构成要件。至于为海博公司谋取利益是否正当,并不影响受贿罪的成立;之后,L虽已将该5万元贿赂款退还潘某,但其是在受贿后,因有关人员被检察机关查处感到害怕,为掩饰犯罪而退还,不影响受贿性质的认定。

58. 退缴了赃款赃物,可酌情从轻处罚。

观点来源:(2014)北刑二初字第0185号;(2014)北刑二初字第0044号;(2014)北刑二初字第0122号

案发后被告人肖某已退缴了全部赃款赃物,可酌情从轻处罚。

59. 不动产能否成为贪污罪的犯罪对象

规则:贪污罪的对象不应仅仅限于动产,国家工作人员利用职务上的便利,采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为,应以贪污罪定罪处罚。对于非法侵占公有房产的贪污行为,即使客观上尚未办理产权变更登记,也可以通过其所采取的欺骗手段等行为事实,认定其具有非法占有的目的。利用职务上的便利,截留公有房屋并实际占有使用,虽未办理私有产权证,亦应认定为贪污既遂。案例索引:吉林省白山市中级人民法院判决“于继红贪污案”,载《刑事审判参考》总第29集。

60. 受贿犯罪中缓刑的适用标准。

观点来源:(2013)锡法刑二初字第0069号

本院认为:被告人Z作为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人贿赂的钱财共计60000元,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。…

被告人Z主动投案,并如实供述受贿事实,系自首。被告人Z没有前科劣迹、已退出全部赃款,可酌情予以从轻处罚。

根据被告人Z的犯罪情节和悔罪表现,本院决定对周某减轻处罚,结合M某司法所认为Z适合在社区矫正的评估意见,本院决定对其宣告缓刑。

61. 单位领导研究决定收受回扣款、并为少数领导私分行为的定性

规则:单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为,属名为单位、实为单位领导个人谋取私利,不应认定为单位受贿,应对单位具体参与的人员以个人受贿罪定罪处罚。案例索引:广东省云浮市中级人民法院判决“左佳等受贿、贪污案”,载《刑事审判参考》总第27期。

62.工商登记与股权实际情况不一致的,以“谁投资、谁拥有产权”原则认定国有公司。

观点来源:(2014)锡法刑二初字第00189号

B公司于2010年3月成立时是国有全资子公司,同年10月,B公司为便于流动资金贷款,进行了变更股东的工商登记,但股权实际未作相应转让。B公司的注册资本1亿元实际由无锡C管理委员会、无锡A公司全额出资。B公司2010年11月的工商资料,显示的股东出资信息与实际情况不一致。按照“谁投资、谁拥有产权”的原则,B公司的注册资本全部是国有投资,应当认定为国有公司。2012年,B公司通过股权代持方式变更股东,国有公司的性质不发生变化。根据刑法第九十三条第二款的规定,在国有公司中从事公务的人员,不论任职形式如何、是否享受国家干部待遇,都应当以国家工作人员论。

63.玩忽职守罪中“恶劣社会影响”的认定。

观点来源:(2013)宜刑二初字第343号

2011年至2012年期间,无锡x电源有限公司、江苏x电源有限公司、x科技电源有限公司等铅酸蓄电池企业因废气扰民、含酸废水、含铅废水直排等环境问题多次被媒体采访、群众举报,后市环保局针对群众的来信、来电举报的相关环境污染问题,均至现场调查,大部分情况属实,要求相关企业限期治理。本院认为,环境问题涉及人民群众的日常生活、生产等各个方面,环境问题得不到整治,就会危害人民的生命健康,产生极其严重的后果,故群众和媒体因环境监管部门监管不力,多次举报、采访,应认定造成了恶劣的社会影响。

64.如何认定村民委员会等村基层组织成员为依照法律从事公务的人员

规则:村民委员会等村基层组织成员在协助人民政府从事行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。村党支部成员在协助人民政府履行《解释》规定的七类行政管理工作时,也属于“其他依照法律从事公务的人员”。村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的,应当分别定罪处罚。如果在处理具体案件时.难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利,还是利用管理村公共事物的职务便利的,即在对主体的认定存在难以确定的疑问时,一般应当认定为利用管理村公共事物的职务便利,因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员,而并非政府公务人员。案例索引:湘潭市岳塘区人民法院判决“宾四春等贪污案”,载《刑事审判参考》总第21集。

65.收受实物的价值认定标准。

观点来源:(2013)锡法刑二初字第0292号

关于辩护人提出“涉案欧米茄手表的价值应按照实际购买价值港币19600余元来计算”的辩护意见,本院认为,在未能有购买发票等相应证据予以佐证的情况下,涉案欧米茄手表的价值应当以鉴定机构的鉴定价格予以认定。

66.庭审中翻供,不能合理说明翻供原因,其庭前有罪供述与其他证据能够相互印证的,可以采信。

观点来源:(2014)南刑二初字第0044号

被告人S在庭审中表示…其在X看守所所作供述是在心情烦躁、情绪失控、意识冲动并在侦查人员的提示下所作。辩护人在庭审中提出被告人S的有罪供述是办案人员利用人们正常休息时间、用疲劳战术对被告人S进行讯问,不能体现法律上的程序公正。根据庭审中播放的…被告人S的同步录音录像,显示被告人S神态自然,回答流畅,侦查人员没有诱供及提示等非法取证的行为。而法律对侦查机关询问及讯问的时间段并未作明确的限定,故辩护人提出的上述辩护意见不能成立。被告人S在侦查期间所作有罪供述,虽在庭审中翻供,但不能合理说明翻供原因,其庭前有罪供述与其他证据能够相互印证,其庭前的有罪供述可以采信.

67. 集体私分国有资产行为与共同贪污行为如何区分

规则:以单位名义集体私分给个人,是私分国有资产罪最本质的特征。但是不能机械地将此处的“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工。他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用,单位领导集体作出决定或者由负责人决定,违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”、“发红包”与共同贪污犯罪在犯意的形成、行为特征上有明显不同,并且决策者不仅仅是为了个人的利益,因此,符合单位犯罪的特征。应以私分国有资产罪定罪处罚。案例索引:无锡市中级人民法院判决“刘忠伟私分国有资产案”,载《刑事审判参考》总第19集。

68. 证人翻证,在能够排除证言系非法取得的情况下,证人不能对翻证作出合理的解释,得到其他证据印证的,原证言可以采信。

观点来源:((2014)南刑二初字第0044号

…证人张某甲在本院所作陈述与其庭前证言有矛盾,为此,本院在庭后查看了张某甲于X年X月X日在检察机关所作陈述的同步录音录像,未发现有侦查人员对其进行提示、诱导等情形,故本院认为,在能够排除证人张某甲的庭前证言系非法取得的情况下,张某甲未能就推翻以往的陈述作出合理的解释,得到其他证据印证的其在检察机关的陈述可以采信。

69. “未采用暴力、威胁等非法手段”取证的证明方法、证明标准。

观点来源:((2013)南刑二初字第0136号

辩护人提出证人顾某的证言有反复,侦办人员对证人顾某实施了软暴力式刑讯逼供,申请对证人顾某的证言启动非法证据排除程序。经庭审调查,公诉人当庭宣读和出示了证人顾某的陈述、证人顾某签名、捺指印的证人诉讼权利义务告知书;结合本院在公诉人、辩护人均在场的情况下,对证人顾某进行核实时,证人顾某明确检察机关取证时,未对其采用暴力、威胁等非法手段。故本院认为能够排除证人顾某的证言属非法取得,证人顾某的证言可以作为本案的证据。

70.在国有企业改制过程中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产流失的行为如何处理

规则:被告人的行为形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为,也造成了国有资产的流失,但其最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司,其行为在性质上应认定为非法占有国有资产,而不是徇私舞弊、滥用职权。在逻辑上,徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是,当非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪(如贪污罪)的处罚标准时,应以贪利型犯罪定罪处罚。二被告人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论,但结果恰恰足与原先在职工大上定下来的处理该笔资产的方案相违背的,不能反映单位的意志,而纯属于个人行为,不符合私分国有资产罪的构成特征。案例索引:台州市路桥区人民法院判决“徐华、罗永德贪污案”,载《刑事审判参考》总第19集 。

71. 询问笔录、强制措施程序、同步录音录像可证明侦查行为的合法性。

观点来源:(2014)锡刑二终字第00104号

关于上诉人S及其辩护人提出的“本案侦查机关的案件侦办过程不符合法律程序,存在非法拘禁上诉人S及证人等违法办案情形”的上诉理由和辩护意见,经查:1、侦查机关在办案过程中能够保障上诉人S的各项基本权利,自2014年1月10日起,侦查人员每次询问S前均告知其诉讼权利义务,办案公正文明,没有违反法律和有关纪律的情形。2、侦查机关对上诉人S的刑事拘留、逮捕决定严格按照《刑事诉讼法》的规定作出,由公安机关执行,且均进行了同步录音录像,无违法取证行为。3、侦查机关对证人张某甲、薛某在传唤后均事先告知权利义务,二人在询问笔录中均明确表示侦查机关无非法取证行为。故该上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

72.律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为己有不构成贪污罪

规则:在审判实践中,认定单位经济性质,应在工商行政管理机关核定的基础上,综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况。实事求是地确定所有制形式。因此,天元律师事务所在性质上名为“国办”,实为“个体”。也就是说,该律师事务所的财产不属于《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中规定的“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。被告人不具备贪污罪的主体资格。案例索引:常宁市中级人民法院判决“陆建中被控贪污案”,载《刑事审判参考》总第12集。

73. 非法证据的认定要结合同步录像、相关笔录综合认定,翻供、翻证行为要有合理性。

观点来源:(2014)锡刑二终字第00110号

关于非法证据排除一节,该问题已经一审法院审查并当庭播放了讯问同步录音录像,二审期间上诉人及其辩护人未能提供有关非法取证新的线索或者材料。上诉人S在侦查阶段所作的多次认罪供述持续稳定、无矛盾,并作有亲笔认罪供述,供述内容可与在案证人证言、书证等其他证据相互印证。其对数次不同翻供内容及逐步翻供过程,亦不能作出合理说明。S的有罪供述应作为证据采信,故本院不再启动非法证据排除程序。上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

74.对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼。

规则:对因犯罪分子贪污、挪用公款而使被害单位遭受财产损失的,不能通过附带民事诉讼途径解决 。案例索引:南宁地区中级人民法院判决“李平贪污、挪用公款案”,载《刑事审判参考》总第11期。

75. 如何排除有罪供述系侦查人员威胁、逼供、诱供等情况下所作。

观点来源:(2013)南刑二初字第0048号

被告人G及其辩护人…均提出被告人G的有罪供述是在侦查人员威胁、逼供、诱供等情况下所作的,经调查,公诉人当庭宣读和出示了被告人G在讯问过程中对自己受贿过程的思想认识的录像、自己书写的思想认识、被告人G签名、捺指印的犯罪嫌疑人权利义务告知书、检察机关纪检部门的调查笔录等证据,结合庭审中播放的侦查机关在看守所讯问被告人G时的同步录音录像,控辩双方当庭进行了质证和辩论,本院认为能够排除被告人G在看守所的有罪供述属非法取得,被告人G的该份供述能够与其他证据相印证,具有客观真实性,依法予以采信并作为定案的根据。

76. 定额承包者占有或者支配本人上缴定额利润后营利部分是否构成贪污罪

规则:上诉人肖元华兴办的经济实体,虽有集体所有制企业的营业执照,因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资,也没有按集体所有制企业管理机制进行管理,完全由上诉人自筹资金、自聘人员、自主经营,对剩余的所创利润,按承包协议,应由承包人肖自主分配,其有权处分,原审法院对其占有上缴定额利润后的营利部分以贪污罪定罪处罚不当。二审改判上诉人肖元华无罪。案例索引:辽宁省高级人民法院判决“肖元华贪污、挪用公款案”,载《刑事审判参考》总第8期。

77. 未提供相关线索或者材料的,不启动非法证据排除程序。

观点来源:(2013)南刑二初字第0048号

辩护人在庭审前书面申请…出庭作证,本院已书面通知相关证人出庭作证,但证人因故拒绝出庭作证,上述情况在庭审前已经告知辩护人。因辩护人未能提供证人证言系侦查机关采用暴力、威胁等非法方法取得的相关线索或者材料,故法庭依法未启动对证人证言的非法证据排除程序。

78.银行临时工与外部人员勾结监守自盗应如何定罪

规则:1997年刑法施行以后,贪污罪的主体有所扩大,即不再以“干部身份”确定国家工作人员,而以其是否从事管理职责,即在国有企业中是否从事公务来判断。钟国华、卢欣阳在国有公司、企业中承担管理、经营国有财产的职务,系从事公务的国家工作人员,可以构成贪污罪的主体。本案案发时为1995年,以侵占罪定罪量刑正确。案例索引:广东省茂名市中级人民法院判决“陈贵杰等贪污案”,载《刑事审判参考》总第4期。

79.具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为应如何定罪处罚

规则:虽然本案为共同犯罪,但应当按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪定罪量刑。因为身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所作出的特殊规定。由于身份的不同,直接影响到犯罪行为社会危害性的大小。既然法律对不同的身份所构成的犯罪都已经明确作出规定,就应当严格依照刑法的规定来处罚。从司法实践来看,类似问题是较常见的。须特别指出的是,共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份,不是一律依其不同身份分别定罪,关键是看各被告人是否分别利用了本人的职务便利实施犯罪。案例索引:四川省高级人民法院判决“苟兴良等贪污、受贿案”,载《刑事审判参考》总第4期。

聚会饮酒过度身亡,劝酒者赔偿35万元

2017 年 01 月 20 日 上午 11:12  |  分类:债权债务,法律知识

2016年12月27日,牛先生受朋友邀请,期间遭朋友劝酒,醉酒后被送到酒店休息,之后被发现在酒店身亡。警方已排除他杀可能。2017年1月1日,记者了解到,牛先生的家属与邀请牛先生并劝酒的朋友已达成赔偿协议,由牛先生的朋友赔偿35万元。

牛先生的妻子陶女士介绍,2016年12月28日,她突然接到派出所民警电话,得知丈夫身亡的消息。随后,她和朋友立即赶到。

派出所开具的死亡证明认定,牛先生是在2016年12月28日上午9点半,在酒店7030房间内意外死亡,经警方现场勘查和法医尸检,排除他杀可能。

陶女士说,牛先生原本在27日准备从深圳回到家,后来收到一个朋友邀请,从深圳乘高铁来到长沙。牛先生的订票记录显示,他原本定了12月27日从深圳到浙江的车票,后来退票,来到长沙,并订了一张28日中午从长沙南前往浙江的高铁票。

陶女士告诉记者,酒店监控录像显示,2016年12月27日晚上11点左右,牛先生进入酒店,当时已经喝得不省人事,被三名男子抬着走向酒店客房。陶女士发现,牛先生在入住酒店时登记的不是本人的身份证,而是他朋友的。

“他已经醉成这样子了,如果酒店方有所询问的话,或许不会发生这样的情况。”陶女士找到岳麓区茉莉花国际酒店。酒店工作人员表示,牛先生入住时,身边有清醒的人陪护,同时他们也核实了开房者的身份,开房者就是当天请客的人。“我们是一个营业机构,他要住进去,我们不能够拒绝。”

1月1日,记者了解到,经岳麓区咸嘉湖街道人民调解委员会调解,目前牛先生家属与邀请牛先生来长沙的朋友签下调解协议书,由牛先生的朋友向家属赔偿共计35万元。

一般来说,因饮酒过度造成的人身、财产损失,应由自身承担责任,但在明知对方不能喝酒或者明知对方已超过自身饮酒的最大限度,已失去或即将失去控制能力而劝酒的,需要承担一定民事责任。年关将近,市民朋友间的聚会也随之增多,提醒大家,聚会时最好不要强行劝酒,以免发生意外。

法律知识:4种劝酒情形要承担法律责任

首先,是强迫性劝酒,比如用“不喝不够朋友”等语言刺激对方喝酒,或在对方已喝醉意识不清没有自制力的情况下,仍劝其喝酒的行为;

其次,是明知对方不能喝酒仍劝其饮酒,比如明知对方身体状况,仍劝其饮酒诱发疾病等;

第三,未将醉酒者安全护送,如饮酒者已失去或即将失去对自己的控制能力,神志不清无法支配自身行为时,酒友没有将其送至医院或安全送回家中;

最后,酒后驾车未劝阻导致发生车祸等损害的。

最后提醒大家,无论在什么情况下,大家在聚会喝酒时,一定要适可而止,千万不要劝酒灌酒,如果有成员喝醉了,尽可能将他安全送回家。只要每个人都能互相照料,做好该做的事情,拒绝违规行为,悲剧就能避免。

拒绝合理安排,违纪被解除合同无赔偿

2017 年 01 月 18 日 上午 11:59  |  分类:劳动争议,成功案例

基本案情:

李某于2005年进入本市一家公司,双方签订数份劳动合同,均约定其岗位为制造部门操作工。入职后,他在制造部压花车间工作,后因车间订单减少,于2013年被调至制造部复合车间。之后,李某因擅离岗位受到2次警告处分、1次严重警告处分。李某认可其离岗事实,其理由为车间生产用到苯、树脂和臭氧,且未提供必要的劳保用品,致其身体受到较大伤害,出现扁桃体炎和咽炎。随后,李某申请调岗,双方未能达成一致。

安监局接李某举报后,现场检查认定,该公司复合车间未使用危险化学品。之后,公司考虑李某为老员工,将其从制造部复合车间调至总务部搬运岗位。但李某以身患疾病为由拒绝该安排,既不回原岗,又不到新岗位报到。因其拒不履行职责,致机器停运数小时。公司遂依据规章制度并征求工会意见后,作出解除李某劳动合同的决定。

李某认为,公司违法解除合同提出仲裁申请,要求支付违法解除赔偿金。

裁决结果:

公司规章制度制定程序合法,不违反法律强制性规定,可作为审理依据。李某的工作岗位不存在职业危害因素,其三次在工作时间擅自离岗,违反规章制度,公司两次给予其警告、严重警告处分并无不妥。

经安监局检查认定,该公司复合车间未使用危险化学品,李某拒绝工作安排无正当理由。公司基于妥善安置老员工目的,将其安排至搬运岗位,符合合同约定,并无过错。但李某以自身其他疾病为由,拒绝去新岗位,也不回原岗。李某的行为严重违反规章制度,公司依据规章制度解除其劳动合同符合法律规定,无须支付赔偿金。

建设工程施工合同中自行鉴定的证据效力

2017 年 01 月 18 日 上午 11:55  |  分类:合同纠纷,成功案例

基本案情:

2013年6月6日,被告宋某和原告曹某签订温县金沙国际音乐广场室内外装修建筑装饰工程施工合同,承包方式为包工包料,合同价款123万元(固定价格),支付方式为分期付款。原告分6次共付被告款98.5万元。2013年9月17日,被告宋某在完成部分施工内容后,组织的施工队伍离场。9月18日,原告申请温县公证处进行证据保全,并委托温县价格认证中心对被告已施工工程部分进行价格鉴定,已施工部分评估价格为437500元。原告诉至法院,要求被告返还已付工程款547500元及利息。

判决结果:

县人民法院经审理,确认原告曹某与被告宋某于2013年6月6日签订的温县金沙国际音乐广场室内外装修建筑装饰工程施工合同无效;对于双方争议的鉴定意见书效力问题,被告宋某虽然对该鉴定意见书提出异议,但并未申请重新鉴定,法院予以采信。虽因被告无资质导致合同无效,但其劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中,故原告在扣除被告实际施工工程价值后,请求被告返还其余工程款547500元,理由正当,应予支持;原告要求利息的请求,没有法律和合同依据。故判令被告宋某在本判决生效十日内返还原告曹某装修款547500元;驳回原告曹某其他诉讼请求。

一审宣判后,被告宋某不服,提起上诉。中级人民法院经审理后判决:驳回上诉,维持原判。

律师评析:

建设工程合同的履行中,工程质量及价款结算争议是最为常见的纠纷类型,司法实践中基本采取“尊重协议约定为主,司法鉴定为辅”的处置规则,对双方争议较大,而法院又无法通过合同进行计量、计价的,则应通过司法鉴定来查明案件事实。

1、自行鉴定与法院委托鉴定之比较

自行鉴定与法院委托鉴定的相同之处:

对被委托机构和从业人员都有资质要求;两者所作出的鉴定意见都是一种证据形式;鉴定意见均需经庭审质证才能确定其效力。

二者的区别之处:

一是决定权、委托权行使的主体不同。前者是否进行鉴定,委托哪个鉴定机构鉴定均由当事人自行决定;而后者则由当事人提出申请,经当事人协商确定或者法院指定鉴定机构鉴定人员后,由人民法院委托鉴定机构进行鉴定。

二是检材来源不同。前者所使用的鉴定材料由一方当事人提供,后者由双方当事人提供,或者虽由一方当事人提供,但法院和对方当事人对检材的取样过程进行监督。

三是鉴定启动时间不同。前者往往是在立案前即已完成,后者往往存在于诉讼之中。四是法律后果不同。当事人一方自行委托所获鉴定意见,若于己不利,不会提交法院;而法院委托鉴定所获鉴定意见,则无论对申请人是否有利,都必须作为证据接受对方质证。

2、自行鉴定证据效力的司法认定

鉴定机构往往只对当事人提供的材料进行检验、分析、判断,并不对送检材料的来源、真实性、合法性进行审查。因此,对自行委托鉴定意见的审查是十分必要的,而且要更加严谨。

建设工程合同纠纷司法实践中,对自行鉴定意见的审查,除了鉴定机构的资质、鉴定程序等基本问题外,还应着重从以下几方面入手:

⑴委托鉴定的材料是否全面、真实;

⑵适用鉴定的标准是否正确;

⑶同时期同类型工程的技术经济指标及其各类要素价格等,与鉴定项目是否存在较大差异;

⑷鉴定意见是否明确。

建设工程纠纷中,大多数鉴定意见是肯定性意见,如价格、质量缺陷等;但也有一些是倾向性意见,如质量问题的形成原因,与施工行为的因果关系等,可结合案件其他已被确定证明效力的证据综合分析认定。

3、对自行鉴定意见申请重新鉴定的条件

对法院委托鉴定申请重新鉴定的条件,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称民事证据规定)第二十七条是采取列举的方式作出规定的,即:

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定结论明显依据不足的;

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对于自行鉴定申请重新鉴定,民事证据规定第二十八条规定,一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。

对自行鉴定得出的鉴定意见,并不是对方当事人有异议就当然启动重新鉴定,而是要求对方当事人同时要有足够的理由反驳,即也要从鉴定机构或者鉴定人员是否具备相关的鉴定资格、鉴定程序是否严重违法等方面反驳,才准许重新鉴定。

本案原告委托鉴定意见的效力问题,根据民事证据规定第二十八条规定,当事人或律师事务所可以作为委托人,在工程未完工的情况下,鉴定机构根据行业标准、操作规范采取市价法进行评估并无不当,且该鉴定机构具有在本辖区内从事价格鉴定的资质,被告也未申请重新鉴定。故鉴定意见书可以作为本案的定案依据。

一、建设工程施工合同效力的认定

1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?

发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。

发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?

具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:

(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;

(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;

(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

3、如何认定是否属于必须招标的建设工程?

《解释》第一条第(三)项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的,适用其新规定。

4、劳务分包合同的效力如何认定?

同时符合下列情形的,所签订的劳务分包合同有效:

(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;

(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);

(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包。

5、如何认定建筑企业的内部承包行为?

建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。

6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定?

施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅,或者进行家庭住宅室内装饰装修,当事人仅以施工人缺乏相应资质为由,主张合同无效的,一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的,可以建议有关行政主管部门予以处理。

前述合同对质量标准有约定的,依照其约定,没有约定的,依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。

二、建设工程价款的确定和支付

7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方要求重新结算的,如何处理?

当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持,但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。

建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的,不予支持。

8、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定?

施工合同履行过程中,承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为,原则上应当认定为职务行为或表见代理行为,对承包人具有约束力,但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定?

当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的,依照其约定,除法定代表人外,其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力,但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外;没有约定或约定不明,当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的,对该当事人具有约束力,但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。

10、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定?

工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件,涉及工程量、工期及工程质量等事实的,原则上对发包人具有约束力,涉及工程价款洽商变更等经济决策的,原则上对发包人不具有约束力,但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

11、固定总价合同履行中,当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的,如何处理?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,在实际履行过程中,因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减,当事人要求对工程价款予以调整的,应当严格掌握,合同对工程价款调整有约定的,依照其约定;没有约定或约定不明的,可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照约定标准结算的,可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

12、固定价合同履行过程中,主要建筑材料价格发生重大变化,当事人要求对工程价款予以调整的,如何处理?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。

因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担。

13、固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。

14、承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的,如何处理?

建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件,承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持。

建设工程施工合同对此未作明确约定,承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定,或者《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款第33.3条的约定为依据,要求按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持。

15、“黑白合同”中如何结算工程价款?

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程,或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程,实际也未依法进行招投标,当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的,应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更?

招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

备案的中标合同实际履行过程中,工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化,当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的,属于正常的合同变更,应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

17、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定?

建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的,应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的,应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的,不予支持。

18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定?

《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的,按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的,诉讼主体如何确定?发包人的责任如何承担?

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的,法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼,发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的,应当对此承担举证责任。

20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的,如何处理?挂靠人又将工程分包、转包给他人施工,施工人主张欠付工程款的,如何处理?

不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人),并以该企业的名义签订建设工程施工合同,被挂靠人怠于主张工程款债权的,挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款,法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务,被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。

挂靠人承揽工程后,以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工,施工人主张欠付工程款的,按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。

21、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,如何处理?

承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。

22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

23、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的,如何处理?

建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款,发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后,无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收,其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的,不予支持。

发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的,不予支持,但合同另有约定的除外。

三、建设工程工期和质量责任的认定

24、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的,如何处理?

结算协议生效后,承包人依据协议要求支付工程款,发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由,要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。结算协议生效后,承包人以因发包人原因导致工程延期为由,要求赔偿停工、窝工等损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。

25、工程开竣工日期如何确定?

建设工程施工合同实际开工日期的确定,一般以开工通知载明的开工时间为依据;因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的,以开工条件具备的时间确定开工日期;因承包方原因导致实际开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期;承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的,以实际开工时间为开工日期;既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的,以施工合同约定的开工时间为开工日期。

发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间,可以视为《解释》第十四条第(一)项规定的竣工日期,但当事人有相反证据足以推翻的除外。

26、工期顺延如何认定?

因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误,合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认,经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认,但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延,或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的,对承包人顺延相应工期的主张,可予支持。

27、施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的是否有效?

建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的,该约定无效;合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的,应当认定该约定有效。

28、发包人主张工程质量不符合合同约定的,应按反诉还是抗辩处理?

承包人要求支付工程款,发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的,应按以下情形分别处理:

(1)建设工程已经竣工验收合格,或虽未经竣工验收,但发包人已实际使用,工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围,发包人以此为由要求拒付或减付工程款的,对其质量抗辩不予支持,但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外;发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的,按建设工程保修的相关规定处理。

(2)工程尚未进行竣工验收且未交付使用,发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的,可以按抗辩处理;发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的,应告知其提起反诉或另行起诉。

(3)发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的,应告知其提起反诉或另行起诉。

29、如何认定承包人对建设工程质量缺陷存在过错?

承包人具有下列情形之一的,应当认定其对建设工程质量缺陷存在过错:

(1)承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题,而没有及时提出意见和建议并继续施工的;

(2)承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的;

(3)对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的要求,承包人不予拒绝而进行施工的。

前述情形下,因工程质量存在缺陷造成第三人损失的,由发包人与承包人承担连带责任。

30、发包人以工程质量不符合合同约定为由,要求承包人承担修复费用的,如何处理?

因承包人原因致使工程质量不符合合同约定,承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复,发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的,应予支持。

发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复,并另行委托他人修复的,承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。

31、施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效?承包人要求返还质量保修金的,如何处理?

建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的,该约定无效。

当事人就工程质量保修金返还期限有约定的,依照其约定,但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任;没有约定或约定不明的,工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。

建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的,承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的,应予支持。

四、工程造价鉴定

32、当事人申请对工程造价进行鉴定的,如何处理?

当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程款的,法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的,法院应当予以释明,经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的,应承担举证不能的不利后果。

鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合,导致鉴定无法进行,经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果。

33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定?

当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,一般不予准许,但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。

34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些?

当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

五、民事责任的承担

35、发包人无正当理由拒绝结算工程款的,欠付工程款利息的起算点如何确定?

发包人在施工合同约定的审核结算期限内无正当理由拒绝结算或故意拖延结算,在审核期限届满后也未支付工程款,承包人要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息的,可予支持,但合同另有约定的除外。

36、承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的,如何处理?

建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款,承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的,依照其约定,发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的,按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定处理;没有约定或约定不明的,对承包人的主张,一般不应同时支持,但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。

37、施工合同约定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定?

建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为,发包人可对承包人处以罚款的,该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款,应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理。

38、承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的,如何处理?由此造成的损失如何承担?

工程竣工验收合格后,承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的,一般不予支持,但施工合同另有明确约定的除外。

承包人依据合同约定拒绝交付工程,但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款,或者欠付工程款的数额不大,而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的,对发包人因此所受的实际损失,应由当事人根据过错程度予以分担。

39、合作开发房地产项目中,承包人主张欠付工程款的,如何处理?

两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目,其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同,承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的,应予支持。

承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的,应依承包人的起诉确定被告。

40、发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同,承包人应当如何主张权利?

发包人(承租人)与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后,以自己的名义对外签订施工合同,承包人主张工程款的,应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。

发包人下落不明或丧失支付能力,且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止,承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的,建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任。

基本案情:

黄某于2008年10月与一家物业公司建立劳动关系,岗位为人事主管。从2008年起,双方先后签订过三次劳动合同,最后一次合同期限为2012年10月至2016年10月。

2014年9月,经双方协商,黄某被物业公司外派至客户公司任项目部经理。同年12月,客户公司终止与物业公司的物业服务合同。因无法满足黄某继续担任其他项目部经理的要求,物业公司于去年5月,以客观情况发生变化为由,单方面解除了黄某的劳动合同,并支付了相应的补偿金。黄某以物业公司违反《劳动合同法》为由提起仲裁,要求支付2012年10月至2015年5月未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额。

裁决结果:

黄某作为人事主管,应知晓合同签订的相关法律规定,其与公司签订的第三次合同系本人签名,在无证据证明公司存在《劳动合同法》第26条行为的情况下,可认定该签字行为系其真实意思的表达。

黄某与物业公司协商一致,续订了固定期限的合同,表明其放弃订立无固定期限劳动合同的权利。事后其反悔,要求某物业公司支付两倍工资没有法律依据,不予支持。

《劳动合同法》第14条对于无固定期限劳动合同的订立过程并未作出具体限定,劳动者可采取明示的方式行使选择权。对于符合订立无固定期限劳动合同的情形,劳动者在固定期限劳动合同上签字的行为,应视其选择订立固定期限劳动合同,而放弃订立无固定期限劳动合同。

员工轻微违纪,单位慎用直接解除

2017 年 01 月 16 日 上午 11:52  |  分类:劳动争议,成功案例

基本案情:

方某于2010年3月进入一家电子公司当驾驶员。去年2月,他向公司董事长提出,请假3天提前回家过年。董事长当即表示,同意请假1天。

方某即购买了2月14日回老家的车票,并于当天上午向公司人事请假1.5天(2月14日下午至2月15日全天),但未获董事长批准。方某表示,车票已买好,便于2月14日下午离开公司回家。公司即于2月14日发公告,以方某旷工为由将其开除。公司《员工手册》规定“连续旷工三日(含)可以解雇”。方某不服,遂提请仲裁,请求公司支付违法解除合同赔偿金32880元。

裁决结果:

方某就春节请假回家过年,事先与公司董事长沟通,得到准假1天的口头应允,履行了一定的请假手续。

结合春节期间购票困难等特殊原因,方某提前购买火车票的行为亦合常理,主观上无故意缺勤。同时,即使依据公司规章制度,也应是连续旷工三日(含)才能解雇。而2月14日的公告显示,方某仅存在一天半的旷工。仲裁委认为,方某违纪行为轻微,尚未达到严重程度,对其赔偿金请求予以支持。

购房者贷款买房子后,开始等待收房、入住新房、办理房产证等。而我们最关心的是房产证什么时候可以拿到?要看合同是怎么约定。如果是贷款买房子,是不是等到贷款还清后,业主才能拿回房产证?

1、贷款还清才能拿回房产证?

购房人在通过银行按揭贷款购房时,要与银行签订《抵押合同》及《贷款合同》。在产权等相关证书办理完毕后,房管部门再对该房屋进行登记备案,并出具《他项权利证》,证明房子已经抵押给了银行,银行拥有房子的抵押权。

通常银行会有专门的机构代理抵押登记手续,办好的《他项权利证》会交给银行,然后购房人就可以拿回房产证了,但是房产证上会备注贷款尚未还清的情况以及加盖抵押登记印章。

当贷款全部还清之后,购房者需要带着银行所开具的贷款结清证明去房管局做变更登记,同时解除房屋抵押,撤销《他项权利证》。

特别提醒准备贷款买房的市民,如果购买的是期房,要注意约定房产证的办理时间,买二手房要约定过户时间,免得影响贷款。

2、开发商不出房产证需担责

开发商逾期未办理房产证,违反双方的合同约定。按照合同法,业主甚至可以申请合同无效。

3、开发商逾期不出房产证怎么维权

房产证的取得时间,则首先要看业主与开发商签订的合同,房产证的办理首先以合同约定为准,业主需要查看合同内对此是如何约定的,如果超出合同规定的办理时间,开发商应该承担相关的违约责任。

同时如果项目在证件等方面存在问题,也难以顺利办理房产证,建议就此问题咨询开发商。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定:“当合同没有约定违约金或者损失数额难以确定时,可以按照已付房款总额,参照金融机构计收逾期贷款的利息计算违约金。”业主如无法确定损失,可以依照该条款,按照购房款为本金,以当年度同类同期贷款利率计算违约金,直至本金付清之日止。

没有房产证的房子如何进行交易?

2017 年 01 月 15 日 下午 12:00  |  分类:合同纠纷,房产纠纷,法律知识

经常有人问“我买的期房,还没有交房,可不可以卖呢?”,当然可以!今天小编就来给大家讲一讲没有房产证的房子怎么交易。

一、刚交了首付款,还没有办按揭

这种情况就是开发商还没有到房管局备案,是最好处理的。

买卖双方可以直接到开发商那里办理合同转让,就是跟开发商商量好,跟买方重新签订一份购房合同,并将老的购房合同收回即可。然后买方再将首付款付给卖方就行了。后面的事情就跟买新房一样,房管局备案就直接写买方的名字,银行按揭也是买方自己去办理即可,房产证下来就直接是买方的名字了。

二、正在还房贷,还没有交房

方式一:直接更名

流程:

1、卖方将银行的贷款还清;

2、卖方拿着银行出具的结清证明后去房管局拿出正在抵押合同;

3、开发商带着合同和注销备案登记表去房地局办理该房屋的注

销手续;

4、注销完成后由买方和开发商签署新的商品房买卖合同,再到

房管局重新备案。

注意事项:

1、房子必须还清银行贷款。

2、更名必须取得开发商的同意。

3、买方不能再按揭了,必须全款购买。

这种方式的优点是手续比较简单,且整个过程没有税费。缺点是不能按揭,且中间有大量的空白期,风险比较大。

从国家法律政策来讲,没有产权证的房产是不允许交易的。因此,法律上对这种交易行为是不保护的,出了什么问题都只能自己兜着。

方式二:双方约定等房产证下来再过户

这种方式就属于二手房买卖了,因此要缴纳的税费也是比较多。包括:

个人所得税:总房款的1%

契税:90平米以下的为总房款的1%;90平~140平米的为总房款的1.5%;140平米以上的为总房款的3%。(均为首套房)

(契税要交两次,一次是卖方本人办理房产证时缴纳,一次是买方办理新房产证时缴纳)

营业税:5.55%

第二种方式的优点是能及时过户,风险较低;缺点是税费较高,且时间成本比较长。

三、注意事项

1、没有房产证的房子在交易时风险比较大,买方和卖方都应谨慎!

2、如果遇到特殊情况一定要卖(买)没拿到房产证的房子,双方应对该房产进行详细了解,明确房产证何时能拿到,并约定适当的违约金标准,同时也要有心理准备。

3、对买方来讲,降低风险可从两方面入手,一是在取得房产证之前,尽量少交房款;二是应先取得房屋的使用权和控制权,这样法律会向购房者倾斜。

4、房价会有波动,买卖双方应约定违约金标准,以避免房价波动较大时,一方违约。

四、知识链接:哪些房子没有产权证

1、利用集体所有土地开发的房子,也就是所谓的小产权房。

2、未经立项批准或私自变更立项的楼盘。

3、未取得规划审批的楼盘。

4、私自变更规划的楼盘。

5、私自改变土地用途的楼盘。

6、土地产权存在纠纷。

7、没有销售许可证又无产权证的房屋。

8、未经验收或验收不合格的房屋。

9、土地或房屋未解除抵押的。

10、开发商未交纳相关税费的。

11、土地、房屋被有关部门司法查封。

无故旷工,用人单位可解除合同

2017 年 01 月 15 日 上午 11:51  |  分类:劳动争议,成功案例

基本案情:

王某于2014年8月进入一家信息公司从事软件开发。双方共同确认,今年2月1日至2月22日期间,王某请假22天(其中包括春节假期、带薪年休假以及事假),返回新疆老家过年。其应返岗上班的日期是今年2月23日。今年2月19日,王某所在部门的经理曾与其通电话,提醒其应于2月23日回公司上班。2月22日,王某先从乌鲁木齐乘坐火车到天水,后在火车上补票,于2月24日中午回到苏州,2月25日回公司报到。2月26日,公司找到王某了解其原因,王某说春节期间购票困难,没能及时买到火车票,故两天没能上班。

公司《员工手册》规定,员工无故旷工,给予书面警告处理,1年内累计两次书面警告,公司可解除劳动合同。今年3月,公司以王某无故旷工为由,根据《员工手册》相关规定,给予其书面警告处理。因王某1年内已累计两次被书面警告,其第一次被书面警告,是去年国庆节假期回家过节,比规定返岗时间晚了2天。公司在通知工会之后,通知王某解除劳动合同。王某对此不服,申请劳动争议仲裁,要求支付违法解除合同的赔偿金5万余元。

裁决结果:

公司《员工手册》经过民主程序制定,并由王某签收,对其具有约束力,王某应遵守。其2月1日开始休假时,已知返岗日期为2月23日,明知回程需要约40小时,而到2月22日才离家坐火车返程。王某选择的返程时间和方式,不能成为其缺勤的正当理由。公司根据《员工手册》规定,在事先通知工会的情况下,解除与王某的劳动合同,事实清楚,依据充分,程序合法。故对王某主张的违法解除劳动合同赔偿金,仲裁委不予支持。

代驾司机与公司未必有劳动关系案例

2017 年 01 月 13 日 上午 11:56  |  分类:劳动争议,成功案例

基本案情:

一家网络科技公司主营代驾业务,通过微信等平台发布需求信息。代驾司机可自由选择应答,代驾费用由代驾司机直接向客户收取,或由公司转付。去年7-9月业务推广期间,代驾费用全部支付给代驾司机。此后,公司收取10%-20%的信息费。

去年8月30日至10月22日,沈某收到该公司发布的需求信息后从事代驾,代驾费用由公司转付。银行交易清单显示,去年10月25日工资转存700元。后双方发生争议,沈某申请仲裁,要求公司支付加班工资,并补缴社保。

法院判决:

沈某系代驾司机,可自主决定是否为客户提供代驾服务,而该公司收集、推送代驾需求信息,并收取合理的信息费,二者之间并无管理与被管理的隶属关系,不符合劳动关系的基本特征。沈某基于劳动关系的各项仲裁请求,缺乏事实依据,不予支持。

律师分析:

确认劳动关系,应准确把握劳动关系的基本特征,即劳动者向用人单位提供劳动,受用人单位管理,由用人单位支付劳动报酬。其中,用人单位与劳动者之间管理与被管理的关系,即用人单位安排劳动者工作时间和内容,劳动者应服从,无正当理由不得拒绝,是劳动关系区别于其他与劳动有关的社会关系的本质特征。

沈某如不能自主决定是否为客户提供代驾服务,须按公司推送的代驾需求信息提供代驾服务,服从公司管理,符合劳动关系基本特征,则可认定双方之间存在劳动关系。

别人找你借钱,你们之间需要打借条约定还款期限、利息,可是对方却没有如期还钱,这个时候你想通过起诉要求对方还钱,你要注意借条的诉讼时效!快到诉讼时效期限的可以通过以下方式自救。

起诉还钱时效规定

1、如果约定还款期限的,在借款人逾期未还款之日起两年内,随时可到法院进行诉讼,要求对方还本付息。

2、如果双方未约定还款期限的,出借人最长可在二十年内随时到法院进行诉讼,要求对方还本付息。

诉讼时效将届满的补救措施

1、要求债务人写出还款计划

债权人与债务人协商,制定还款计划或协议。这样诉讼时效从还款计划的履行期限届满时起再开始计算,就可以延长即将过去的诉讼时效。

2、与债务人对账

在对账中有催收债权的意思表示,既便于诉讼又能延续诉讼时效,诉讼时效从对账之日起再开始计算。

3、起草与债务人清欠会谈纪要

对于一时还不上债的单位,采用这种方法,既不伤和气,又能掌握清欠的主动权,也能引起诉讼时效重新计算。

4、要求债务人找担保人

保证在一定期限内还款,逾期不还,由担保人偿还,诉讼时效从还债期限届满之日起重新计算。

5、找第三者证明曾问债务人主张过权利;诉讼时效从主张权利之日起重新计算。

6、保留证据

如请求清偿债务时出行的车票、住宿发票、信函、电报等,证明一直在主张权利。

7、每次清欠,尽量要求债务人支付路费

支付的路费从欠款中扣除,这样也可使债权人的诉讼时效得到延长。

8、提起诉讼

向有管辖权的法院起诉,原诉讼时效中断。

9、让债务人同意履行

债务人对债权表示承认、请求延期履行、提供担保、支付利息等都被视为同意履行义务。

要求债务人立字据、签订清偿债务的协议或制备忘录。债务人不愿立字据的,可邀请无利害关系的第三方或有关单位见证,保存债务人同意履行的电话记录、录音磁带、信件、电报和电传等。

10、通过非诉讼方式主张权利

债权人可以向人民调解委员会或者有关单位提出主张权利的请求,或者向仲裁机关主张权利,可以引起诉讼时效的中断。

诉讼时效届满的法律后果

1、债务人可以不履行债务。

2、债权人丧失胜诉权。债权人告到法院,如果法院审查认为没有正当理由而时效已过的话,就不能判他胜诉。在法学上,将已过诉讼时效的债务称为“自然债务”。

3、诉讼时效届满后,债务人由于不知道时效规定或者明知道时效规定而自愿履行债务的,不得又以时效已过为由请求返还。

4、诉讼时效期满的债权可以用来抵销其他债务。例如,甲欠乙一笔钱,而乙也欠甲一笔钱,甲的债权已过诉讼时效,而乙的债权未过时效,这时,甲可以用已过诉讼时效的债权抵销欠乙的债务。

5、诉讼时效期间同时适用于主债和从债。甲欠乙的钱,丙为甲的保证人,诉讼时效届满后,乙不能向甲要求偿还,也不能转而要求丙偿还。

无财产可供执行?老赖,现在有办法治你了!

2017 年 01 月 10 日 上午 10:44  |  分类:债权债务,法律知识

俗话说得好狡兔有三窟老赖亦如此,在现实生活中很多狡猾的老赖在执行前就转移了所有财产,制造出名下无财产可供执行的假象,而一旦法院裁定终结本次执行程序,老赖和他的财产就马上可以“复活”。

面对这样的老赖申请执行人却不能获取他的财产线索往往不能奈他们如何,但从12月1日起历史就要改写了。

11月7日,最高院发布的《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》(下称《规定》),该规定自2016年12月1日起施行。

其中,《规定》第九条明确“终结本次执行程序后的五年内,执行法院应当每6个月通过网络执行查控系统查询一次被执行人的财产,并将查询结果告知申请执行人”。有了这条新规,上述那些狡猾的“老赖”们可就没那么好过了。

《规定》还明确,案件终结本次执行程序后,可通过两种途径恢复执行。

一是申请执行人发现被执行人有可供执行财产的,可以向人民法院申请恢复执行,申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制,人民法院经核查属实的,应当恢复执行。

二是终结本次执行程序后的五年内,人民法院应当每六个月通过网络执行查控系统查询一次被执行人的财产,发现财产符合恢复执行条件的,人民法院应当依职权恢复执行。

通过畅通终结本次执行程序案件的恢复渠道,切实保障债权人的合法权益。

《规定》的出台,更加有利于执行工作的规范化管理,更有利于解决“执行难”的问题。

今后,法院将依靠信息化、动态化的财产查控网络和执行联动机制,力争使“老赖”无路可走,财产无处可藏。

法〔2016〕373号

最高人民法院

印发《关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

现将《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》予以印发,请认真贯彻执行。

最高人民法院

2016年10月29日

最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)

为严格规范终结本次执行程序,维护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》及有关司法解释的规定,结合人民法院执行工作实际,制定本规定。

第一条人民法院终结本次执行程序,应当同时符合下列条件:

(一)已向被执行人发出执行通知、责令被执行人报告财产;

(二)已向被执行人发出限制消费令,并将符合条件的被执行人纳入失信被执行人名单;

(三)已穷尽财产调查措施,未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置;

(四)自执行案件立案之日起已超过三个月;

(五)被执行人下落不明的,已依法予以查找;被执行人或者其他人妨害执行的,已依法采取罚款、拘留等强制措施,构成犯罪的,已依法启动刑事责任追究程序。

第二条本规定第一条第一项中的“责令被执行人报告财产”,是指应当完成下列事项:

(一)向被执行人发出报告财产令;

(二)对被执行人报告的财产情况予以核查;

(三)对逾期报告、拒绝报告或者虚假报告的被执行人或者相关人员,依法采取罚款、拘留等强制措施,构成犯罪的,依法启动刑事责任追究程序。

人民法院应当将财产报告、核实及处罚的情况记录入卷。

第三条本规定第一条第三项中的“已穷尽财产调查措施”,是指应当完成下列调查事项:

(一)对申请执行人或者其他人提供的财产线索进行核查;

(二)通过网络执行查控系统对被执行人的存款、车辆及其他交通运输工具、不动产、有价证券等财产情况进行查询;

(三)无法通过网络执行查控系统查询本款第二项规定的财产情况的,在被执行人住所地或者可能隐匿、转移财产所在地进行必要调查;

(四)被执行人隐匿财产、会计账簿等资料且拒不交出的,依法采取搜查措施;

(五)经申请执行人申请,根据案件实际情况,依法采取审计调查、公告悬赏等调查措施;

(六)法律、司法解释规定的其他财产调查措施。

人民法院应当将财产调查情况记录入卷。

第四条本规定第一条第三项中的“发现的财产不能处置”,包括下列情形:

(一)被执行人的财产经法定程序拍卖、变卖未成交,申请执行人不接受抵债或者依法不能交付其抵债,又不能对该财产采取强制管理等其他执行措施的;

(二)人民法院在登记机关查封的被执行人车辆、船舶等财产,未能实际扣押的。

第五条终结本次执行程序前,人民法院应当将案件执行情况、采取的财产调查措施、被执行人的财产情况、终结本次执行程序的依据及法律后果等信息告知申请执行人,并听取其对终结本次执行程序的意见。

人民法院应当将申请执行人的意见记录入卷。

第六条终结本次执行程序应当制作裁定书,载明下列内容:

(一)申请执行的债权情况;

(二)执行经过及采取的执行措施、强制措施;

(三)查明的被执行人财产情况;

(四)实现的债权情况;

(五)申请执行人享有要求被执行人继续履行债务及依法向人民法院申请恢复执行的权利,被执行人负有继续向申请执行人履行债务的义务。

终结本次执行程序裁定书送达申请执行人后,执行案件可以作结案处理。人民法院进行相关统计时,应当对以终结本次执行程序方式结案的案件与其他方式结案的案件予以区分。

终结本次执行程序裁定书应当依法在互联网上公开。

第七条当事人、利害关系人认为终结本次执行程序违反法律规定的,可以提出执行异议。人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定进行审查。

第八条终结本次执行程序后,被执行人应当继续履行生效法律文书确定的义务。被执行人自动履行完毕的,当事人应当及时告知执行法院。

第九条终结本次执行程序后,申请执行人发现被执行人有可供执行财产的,可以向执行法院申请恢复执行。申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。执行法院核查属实的,应当恢复执行。

终结本次执行程序后的五年内,执行法院应当每六个月通过网络执行查控系统查询一次被执行人的财产,并将查询结果告知申请执行人。符合恢复执行条件的,执行法院应当及时恢复执行。

第十条终结本次执行程序后,发现被执行人有可供执行财产,不立即采取执行措施可能导致财产被转移、隐匿、出卖或者毁损的,执行法院可以依申请执行人申请或依职权立即采取查封、扣押、冻结等控制性措施。

第十一条案件符合终结本次执行程序条件,又符合移送破产审查相关规定的,执行法院应当在作出终结本次执行程序裁定的同时,将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院进行破产审查。

第十二条终结本次执行程序裁定书送达申请执行人以后,执行法院应当在七日内将相关案件信息录入最高人民法院建立的终结本次执行程序案件信息库,并通过该信息库统一向社会公布。

第十三条终结本次执行程序案件信息库记载的信息应当包括下列内容:

(一)作为被执行人的法人或者其他组织的名称、住所地、组织机构代码及其法定代表人或者负责人的姓名,作为被执行人的自然人的姓名、性别、年龄、身份证件号码和住址;

(二)生效法律文书的制作单位和文号,执行案号、立案时间、执行法院;

(三)生效法律文书确定的义务和被执行人的履行情况;

(四)人民法院认为应当记载的其他事项。

第十四条当事人、利害关系人认为公布的终结本次执行程序案件信息错误的,可以向执行法院申请更正。执行法院审查属实的,应当在三日内予以更正。

第十五条终结本次执行程序后,人民法院已对被执行人依法采取的执行措施和强制措施继续有效。

第十六条终结本次执行程序后,申请执行人申请延长查封、扣押、冻结期限的,人民法院应当依法办理续行查封、扣押、冻结手续。

终结本次执行程序后,当事人、利害关系人申请变更、追加执行当事人,符合法定情形的,人民法院应予支持。变更、追加被执行人后,申请执行人申请恢复执行的,人民法院应予支持。

第十七条终结本次执行程序后,被执行人或者其他人妨害执行的,人民法院可以依法予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十八条有下列情形之一的,人民法院应当在三日内将案件信息从终结本次执行程序案件信息库中屏蔽:

(一)生效法律文书确定的义务执行完毕的;

(二)依法裁定终结执行的;

(三)依法应予屏蔽的其他情形。

第十九条本规定自2016年12月1日起施行。

如何深挖老赖转移、隐藏的财产?!

2017 年 01 月 10 日 上午 10:42  |  分类:债权债务,法律知识

“老赖”:(被执行人)的财产信息在强制执行程序中十分重要,往往会决定强制执行是否能达到预期效果。首先需要明确“老赖”的资产范畴:“老赖”包括自然人和法人。自然人和法人的资产(财产)形态不一,数量大小有差别,但大同小异。

强制执行

申请时,老赖资产范畴有哪些?

1、固定资产(动产、不动产);

2、现金;

3、股权投资(上市公司股票、权证);

4、所购有价证券,包括金融债券、企业债券;

5、预付款;

6、到期和未到期债权;

7、其它应收账款;

8、无形资产,包括商标、专利、商誉,著作权,版权等。

财产线索

五点破除老赖转移、隐藏的财产!

法院执行人员人少案多,执行法院往往要求申请人提供被执行人的财产线索,申请人往往委托专业律师调查被执行人财产线索,以下作一个简单整理,以期给那些被执行难所困惑的债权人一点帮助。

1、从申请人处挖掘

申请人和被执行人签订的合同、往来函件、传真,被执行人有无网站,以及在经济往来过程中所了解的被执行人的住址或办公地点、联系方式、动产、不动产及各种收益、债权、银行帐号等基本情况、财产保全的情况以及证明材料、被执行人的行踪及隐匿财产的线索。

律师应告知申请执行人举证不能的后果。即申请执行人若不能证明被执行人有财产可供执行,人民法院会以被执行人没有可供执行的财产为由中止执行。告知发现被执行人财产时申请执行人先行扣留权。

了解被执行人的配偶情况:姓名、有无固定工作单位和收入情况,为追加被执行人做准备。

被执行人与他人共有的财产,以及已设置了担保或其他优先权的财产,也应当予以关注。

2、案外人报告或悬赏举报

告知申请执行人可以申请悬赏执行。即若因被执行人下落不明或被执行人财产查找不到而使案件不能得以执行时,申请执行人可申请悬赏执行,鼓励有关知情人员提供被执行人的财产状况或其到期债权。同时应明确告知申请执行人若申请悬赏执行必须提出书面申请,讲明奖赏方法及金额,并交纳公告费。从被执行人关联方打探其债权情况。

3、从被执行人处取得

(1)套取:有一执行案件,因被执行人是一房地产公司,经查询工商档案得知被执行人旗下有一宾馆,我们便谎称是外地出差要在此住宿,以身上钱款不足为由,要求给我们一个账号,我们的公司直接打过来,总台服务人员经请示经理后,给我们一个账号,然后我们和执行法官赶到银行一查询,余额远远超过应执行款项,办理了相关法律手续后成功返回石家庄。

(2)安排:“线人”进入被执行人单位。

(3)跟踪:被执行人出纳,发现其帐户上有钱的开户行。

(4)被执行人门前经常停放车辆。

(5)被执行人单位或家庭住址附近的银行。

4、律师依法主动查明

工商档案查询被执行人开户行、账户、账号,股权、子公司、分公司、股东身份证号码、居住地址、验资报告股东出资是否虚假、到位,有无抽逃出资。被执行人缴纳水费、电费、税款等相关部门,知识产权可向国家商标管理局、专利局,不动产的查找主要是到土地、房产、国有资产、林业等管理部门查询。

5、协助法院调查、申请律师财产调查令

北京、上海、浙江、湖南、重庆等省市的部分或全部法院已经实行。对一些不能核实或因为客观原因不能调查的财产线索,作为代理人应将财产线索提供给法院,积极协助法院调查和执行。

十招查询

老赖的银行账户!

第一招,到中国人民银行会计科查询被执行人的基本开户情况,有外币业务的单位到中国人民银行外资科查询外币开户情况。

第二招,到工商局查询企业基本情况,其中有企业银行开户情况,外资企业和私人企业有审计报告,可从审计报告中查询企业存借款银行。

第三招,到国税局查询企业缴增值税帐户。

第四招,到地税局查询企业缴所得税或营业税情况。

第五招,到电信局查询企业电话费从哪个帐户交纳(适合被执行人为大型企业及其集团)。

第六招,到自来水公司煤气公司查询企业缴纳水费、煤气费帐户。

第七招,到电力局查询企业缴纳电费帐户。

第八招,以采购方的身份电话谈业务,问对方将钱打到那个帐户上。(此招防不胜防)

第九招,通过银行查银行,通过查询银行来往帐及单据,摸清对方资金走向。

第十招、通过职工发工资所在银行倒查企业存款情况。

轻伤会不会判刑?轻伤一般判几年?

2017 年 01 月 09 日 上午 10:06  |  分类:刑事辩护,法律知识

轻伤判刑吗?

轻伤是指物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体,造成组织、器官结构的一定程度的损害或者部分功能障碍,尚未构成重伤又不属轻微伤害的损伤。鉴定损伤程度,应该以外界因素对人体直接造成的原发性损害及后果为依据,包括损伤当时的伤情、损伤后引起的并发症和后遗症等,全面分析,综合评定。

网友咨询:

轻伤害案件,我爸爸被人打成轻伤,已经过司法鉴定,但派出所说两次调解不成就走司法程序,但可以取保候审,作为受害人有什么应对的办法。

律师回复:

您好,首先,是追究肇事者的刑事责任。 本案涉嫌故意伤害罪,导致轻伤的,量刑在三年以下或管制或拘役;导致重伤的,量刑起点为3到10年有期徒刑。

其次,是追究肇事者的民事责任。可以要求赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、住宿费、后续治疗费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、抚养费等。具体伤残等级以鉴定为准。同时,还要区分户口问题,城镇户口(在城镇居住满一年以上即可参照城镇户口计算)和农村户口,赔偿标准也是大不相同的。

法律知识:

《刑法》第234条规定,故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

《民法通则》第119条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[3]规定,致人身体伤害的,应当赔偿医疗、误工、护理、交通、住宿、住院期间伙食补助、必要的营养等费用;损伤达到伤残等级的,还需要残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。

买房后就盼着房产证什么时候到手,给孩子上户口、办理上学事情等。然而开发商因各种原因,不给购房者房产证,购房者应该怎么做?下面我们来一起看看!

一、开放商不给房产证的情况

1、开发企业已经破产或被取消资质,无法继续办理楼盘的大确权;

2、开发商没有取得土地使用证或没有缴齐土地出让金;

3、开发商将土地或房屋抵押给银行或建筑队等,债务尚未清偿完毕;

4、开发商没有完成竣工备案工作;

5、开发企业将房屋重复销售(未经合同备案),导致无法办理房产证;

6、楼盘被法院查封;

7、开发商没有取得建筑面积实测数据;

8、商品房出现面积误差,在一定范围内的超面积需按规定补缴或退回购房差额,在面积误差未解决的情况下,将导致无法办理产权登记;

9、开发商没有按整体规划建设小区配套设施,或未移交小区配套用房,无法通过综合验收;

10、开发商不及时办理“大确权”;

11、开发商不配合提供办理“小房产证”的相关资料;

12、开发商与小业主存在纠纷,扣着本该发给小业主的房地产证不发。

二、购房者因自身问题拿不到证的情况

1、购房者购房却未缴清房屋相关税费;

2、办理产权相关证明提供不充分的;

3、开发商与小业主存在纠纷,扣着本该发给小业主的房地产证不发;

4、公共维修基金尚未交付;

5、个别购房者购房入住后进行违章搭建,致使规划部门不予核发房屋竣工验收合格

三、因开发商原因办不了房产证怎么办

1、依照合同约定处理。

首先就需要查看合同,看看合同中是否对房产证无法办理的情况进行了约定。如果合同中对此情况已做了约定,那就按照合同约定的执行。

需要注意的是,如果合同中对于违约金额没有明确约定的话,那就可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

2、合同没有约定,按照相关法律处理。

因开发商不给办房产证导致房产证纠纷时,购房者可以向法院起诉追究违约责任,具体包括:

(1)开发商不给办房产证时,起诉后,法院要求开发商办理房产证。

(2)开发商不给办房产证时,起诉后,法院要求开发商支付违约金、赔偿损失等。

3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定:由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:

(1)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;

(2)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;

(3)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。

官司打不赢的十大原因

2017 年 01 月 08 日 下午 12:58  |  分类:法律知识

胜诉的官司是相似的,败诉的官司各有各的原因。占理的官司打输了,该赢的官司打输了,情,理,法的边界在哪里?好好的案件为啥眼睁睁的输掉呢?官司打不赢的十大原因:

一、自作聪明

有些当事人,遇到纠纷之后,就在报纸、电视、网络上收集一些法律信息,有的当事人还买很多法律书籍看,一时间,认为自己把法律搞懂了,自以为是地打官司,结果是一错再错,本来是可以打赢的官司,结果输的一塌糊涂。可悲的是,这些当事人到最后还不知道自己是怎样输的官司。而且这样的当事人输了官司后总是迁怒于法官。

二、永远只说自己想说的

打官司,不是只说自己想说的和爱说的话,而是要说法官想听到的、对方不想听到且无法反驳的话。只说自己想说的话,往往是在帮助对方。这些当事人把打官司当成了吵架和拉家常。

三、用生活的经验代替法律的逻辑

生活和打官司完全是两码事,生活只要守住底线,人就是自由的,但官司,更多的是五花八门规则下的各种环节与程序,这种环节与程序稍纵即逝。官司不是一个饭局,今天不能来还可以下次再聚,官司是:你今天不来,你就输了。

一起自诉案件的当事人:老师将学生打得骨折,构成轻伤,老师面临坐牢失业的风险。事发后,老师吓得要命,给当事人下跪,镇教育站领导出面说情。作为家长的当事人自认为事实是铁定的,这场官司是赢定了,在没有请律师取得证据的情况下,用不扎实的材料向法院起诉。结果被告人和知情人结成联盟,全面反水,等他醒悟过来,取证的最好时机已过,再已无法取证了,他始终想不通,法院怎么可能一而再再而三地判他败诉,他的案子实在是太冤了!

四、到处咨询律师

现在有这么一些当事人,遇到法律问题后,到处咨询律师,而且这种咨询往往是免费的。他们咨询之后,以为掌握了法律的技巧,其实不然。一个成熟的真正的律师,法律的技巧永远只会在他的内心而不是口头。

五、把希望寄托在关系上

一个官司打的面目全非,被对方完全占据了主动,这个时候,你找关系也没用了。其实所谓的关系并帮不了什么忙,最多只是个顺水人情。当你的官司被动得要输的时候,关系也帮不了你了。真正给你结果的是法院,现在,还有几个法官为了真心帮你而丢掉他的饭碗?甚至是坐牢?

六、找律师是为了让律师证明自己的观点是正确的

不少当事人找律师,不是为了听律师的建议,不是为了得到法律专家的帮助,而是为了找一个律师来赞同自己的观点,找一个专业人士来证明自己的想法是如何的正确。这样的当事人,我遇到了无数个,他们要委托我,我总是说:你没必要委托律师,因为你并不需要律师。

七、不愿意花钱请律师

有人认为花钱请律师没用,有人只愿意用廉价的钱请律师。我常说,在能力许可的情况下,不愿意花钱请律师请好律师,不是一个理智的做法。

八、不信仰法律

不信仰法律的人,从来打不赢官司。你要法律给你一个结论,你就要信仰他,你是真心向佛还是假意向佛没关系,但你必须要拜佛才行。

九、盲目信仰法律

对其他任何事物的信仰都可以是单纯的,唯独对法律的信仰需要技巧。法律通过程序才能实现公平正义,但程序其实就是技巧。忽视专业技巧就是轻视程序,轻视程序就是对法律盲目信仰,盲目信仰法律就要输官司。

十、不总结输官司的教训

有的当事人的官司一审败了,如立即总结教训是可以在二审中转败为胜的,但遗憾的是,这些当事人没有能力总结教训,而是愚蠢而固执地错误到底。更遗憾的是,他们永远以为自己是对的他人是错的,法官是糊涂的。

结语

法律出场的地方几乎都是悲剧,很多案子经过了一审、二审、再审、不断地上访申冤,少则一年半载,多则十年八年,这样马拉松下来,费时费力,得不偿失,所以要在最开始阶段打好基础,专业人干专业事,如此而已。

民间借贷风险大汇总!

2017 年 01 月 08 日 下午 12:09  |  分类:债权债务,合同纠纷,成功案例,法律知识

一问:什么是民间借贷?

一答:民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。企业为了生产经营需要而相互拆借资金,且不以拆借业务为常业的,应作民间借贷案件处理。也就是说除了国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织之间的资金借贷行为都是民间借贷。

案例:名为买卖、实为借贷,应按民间借贷处理

张某与某房地产公司签订了一份借款合同,约定张某向房地产公司出借款项800万元,借款期限为半年,借款利率为年利率20%。同日,张某又与房地产公司签订了四份商品房买卖合同,房屋买卖价格仅为市场价值的50%,签订合同次日,双方对涉案房屋进行了商品房预售登记。后张某起诉房地产公司,要求将涉案商品房过户至张某名下。后人民法院向张某释明应按民间借贷法律关系审理,并要求张某变更诉讼请求。张某拒绝变更,人民法院裁定驳回起诉。

法官说法:在司法实践中,借贷双方往往在签订民间借贷合同的同时,又签订了买卖合同,并且约定一旦债务人不履行还款义务,债权人可以选择执行买卖合同。由于买卖合同中标的物价值和买房应当支付的借款金额差距较大,债权人往往在诉讼中直接要求依据买卖合同获得标的物。对此,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定:当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。

二问:哪些民间借贷行为是不受法律保护的?

二答:国家不会干涉合法的民间借贷行为,但为了保护正常的市场秩序,规定了下列民间借贷行为是不受法律保护的:1、民间借贷行为本身涉嫌非法集资的;2、借款人事先知道或者应当知道出借人违反金融秩序转借牟利的;3、出借人事先知道或者应当知道借款人用于违法犯罪活动的;4、借款违背社会公序良俗的,如因不正当男女关系引发的分手费、“找关系、托人情”引发的请托费、赌债等。

案例:明知借款用于贩毒,借贷行为不受保护

王某系毒贩,为筹措贩毒资金向张某借款2万元。张某明知王某借款系用于贩毒,仍与王某订立借款合同一份,约定借款期限10日,借款利率为日息千分之三。后张某起诉王某,要求偿还借款。人民法院在依法查明事实后,认定民间借贷合同无效,驳回了张某的诉讼请求。

法官说法:进行民间借贷活动时,应问清借款用途。如明知借款被用于违法犯罪活动(如贩毒、赌博、走私等)时,应拒绝对方的借款请求,否则民间借贷合同无效。对此,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定:出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的,人民法院应当认定民间借贷合同无效。

三问:涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件,法院会如何处理?

三答:借款行为本身涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件,移送公安机关或检察机关先行处理。公众对于嫌疑人编造虚假项目、进行虚假宣传、承诺高额回报等方式,诱使出借人出借款项的,公众应当理性理财,不得贪图高息出借款项。

案例:借贷行为涉嫌非法集资借款合同被判无效

李某以非法转贷为目的,多次多笔向多人借款。王某明知李某借款用于非法转贷仍与李某签订借款合同,约定王某借给李某30万元,月息3%,借期半年。后李某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留,随后,相关刑事判决书认定,李某构成非法吸收公众存款罪。后王某向法院起诉,要求李某清偿本金及利息。人民法院经审查认定,借款合同损害了国家的金融管理秩序,涉及犯罪行为,应属于无效合同。

法官说法:借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。对于借款人涉嫌非法集资的民间借贷合同的效力判定问题应视情形而定。具体而言,如果借款人明知或因重大过失不知出借人的犯罪行为的,民间借贷合同无效,案件应移送公安机关或检察机关先行处理。如果借款人对于出借人的犯罪行为并不知情且无过错,且不存在合同法第五十二条、第五十四条规定情形的,即使出借人的借贷行为由于影响金融秩序而涉及刑事犯罪,亦不影响双方之间的民间借贷合同的效力。

四问:民间借贷的利率应当如何约定?

四答:民间借贷的年利率原则上不能超过24%。未超过年利率24%部分的利息法院予以保护;超过年利率24%,但未超过年利率36%部分的利息,已给付的不能再要求对方返还,未给付的也不能再要求对方给付;超过年利率36%部分的利息约定无效,已给付的也可以要求对方返还。民间借贷中存在的“砍头息”是不受法律保护的。出借人在出借款项时,预先在本金中扣除的利息,不能计入借款本金,要求借款人返还。

案例:年利率24%及其以下属于“司法保护区”

张某作为借款人,向李某出具借条,约定借款20万元,月利息为5%,借款期限三个月,当日李某将20万元款项转账支付给张某。后张某未按期还款,李某持上述借条起诉张某还款。人民法院判决张某偿还李某借款20万元,利息按照月息2%支付。

法官说法:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的相关规定为民间借贷利率划定了两条界线,设置了三个区间:第一,对于年利率24%及其以下的民间借贷利息属于“司法保护区”,法院应当予以保护。第二,对于年利率超过36%的民间借贷利息,其超出部分属于“无效区”,法院将对超出部分的约定认定为无效,即便债务人已经偿还亦可请求债权人予以返还。第三,对于当事人约定的年利率为24%到36%之间的部分属于“自然债务区”,即这部分利息为自然之债,不得经由诉讼程序、国家强制之力得以执行。如果债务人已经履行的,不得要求债权人返还。

五问:借款时应注意哪些问题?

五答:出借人应就双方当事人之间存在借款关系承担举证责任。除应保留支付凭证外,还应有借款协议、借条等能够证明款项性质的证据。出借或偿还借款,应当保存支付证据。对于大额款项,宜通过银行转账等方式支付。若涉及大额现金出借或偿还的,应当保留现金来源、现金交付的相关证据,以避免事后就实际支付金额产生异议。

案例:无法提交借条原件借款人诉求被驳回

张某与王某系恋人关系。2014年,王某向张某借款2万元但未出具借条。后两人因感情问题分手,张某遂诉至法院,请求判令王某返还借款2万元。王某辩称,其已将2万元偿还张某,借条原件被张某当场撕毁,双方借款关系已不存在。一审法院对于张某不能出具借条原件的解释不予采信,故驳回了张某的诉讼请求。张某不服,提出上诉。二审法院认为,借款方偿还借款后,出借方销毁借条原件的说法更符合生活常理,故在张某没有借条原件且未举出反证予以证明的情况下,二审法院维持了一审判决。

法官说法:人民法院对于民间借贷案件的审查原则是“借贷合意”+“借贷事实”。借贷合意可能表现为借条、欠条,甚至口头协议。借贷事实就是款项的实际出借,其表现形式有收条、转账凭证、证人证言等。法官在审查借贷事实时,还需结合借贷金额、贷款人支付能力、当事人之间的关系、交易习惯以及当事人陈述的交易细节等进行综合判断。无法提供借条原件,而借款人又不予认可的民间借贷行为,难以得到人民法院的支持。

六问:原告仅依据借条或仅依据转款凭证提起民间借贷诉讼,人民法院是否会支持其诉讼请求?

六答:借款双方对自己的主张和抗辩均有举证责任,并且举证责任是循环分配的。原告仅依据借条或转款凭证提起诉讼,被告抗辩已经偿还借款或转账系偿还之前的借款或其他债务的,被告应对其主张提供证据证明,被告提供证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。当一方无法完成其举证证明责任时,就可能承担败诉的风险。

案例:仅有汇款凭证,借款人诉请被驳回

2014年4月22日日,王某分两次向李某的账户转入10万元和15万元。后王某诉至法院要求王某归还借款25万元及利息。李某辩称该25万元系合伙投资款而非借款,并出示了王某曾以合伙纠纷为由就相关款项向法院起诉时提交的民事起诉状及合伙投资款账目等证据加以证明。人民法院以证据不足为由驳回了王某的诉讼请求。

法官说法:出借人应就双方当事人之间存在借款关系承担举证责任。出借人除应保留支付凭证外,还应提供借款协议、借条等能够证明款项性质的证据。否则在对方有一定反驳证据的情况下,出借人仅凭支付凭证仍难以证明其支付的款项系借款。

七问:出借人长期不向借款人催要借款会产生什么后果?

七答:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。出借人的债权超过两年诉讼时效的,该债权失去了法律的保护。出借人应当在诉讼时效届满前及时催要或提醒借款人。

案例:十几年坚持催要欠款,起诉未超诉讼时效

1995年,王某向刘某借款2万元并出具借条。后刘某多次催要,王某一直拒不还款。2014年底,刘某将王某诉至法院。王某辩称此案已超过两年诉讼时效。人民法院认为刘某多次催要欠款的行为引起了诉讼时效的中断,诉讼时效期间并未超过,依法支持了刘某的诉讼请求。

法官说法:诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。尽管本案起诉时间距借款时间相隔十几年,但刘某不停催要欠款的行为引起了诉讼时效的中断,故刘某的诉讼请求能够得到支持。

八问:借款给夫妻一方,能否要求另一方承担还款责任?

八答:婚姻关系存续期间,以夫妻一方名义所欠的债务,原则上应当认定为夫妻共同债务,夫妻双方都应承担还款责任。但夫妻一方能够证明,出借人与借款人明确约定借款系个人债务,或者能够证明夫妻对夫妻关系存续期间所得财产约定归各自所有,且债权人知道该约定的,该借款只能由借款的一方的承担责任。

案例:夫妻一方借款原则上为夫妻共同债务

王某与张某曾是夫妻。2013年6月8日,双方约定“王某一切债务与张某无关”。2014年3月19日,王某向李某借款10万元,后未偿还该借款。2014年12月10日,李某诉至法院,请求判令王某和张某偿还借款本息。2014年5月25日,张某向法院起诉与王某离婚。在离婚诉讼中,王某陈述,自己在未告知张某的情况下向他人借款50万元,其中包含向李某借的10万元。同年9月10日,李某与王某调解离婚。人民法院判决王某和张某共同偿还借款本息。

法官说法:在婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义所负债务,应该按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明出借人与借款人明确约定借款系个人债务,或者能够证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有,且债权人知道该约定的,该借款应认定为夫妻一方的个人债务。因此,夫妻一方向他人借款时,为保护其配偶的合法权益,应当与出借人明确约定借款为个人债务。

九问:以签订买卖合同的形式为民间借贷提供担保,人民法院是如何处理的?

九答:人民法院仍按民间借贷法律关系进行审理。借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。但如果出借人坚持请求对方履行买卖合同,人民法院将驳回起诉。

案例:约定流质条款 诉求被驳回

石某与甲公司签订了一份借款合同,约定石某向甲公司出借款项1000万元,借款期限为两年,借款利率为年利率20%。同日,甲公司与石某又签订了四份商品房买卖合同,在该合同中约定,如果甲公司到期不还款,则石某可以依据房屋买卖合同,要求将某区的四处门面房过户至石某名下。签订合同第二日,双方对涉案商铺进行了商品房预售登记。后石某起诉甲公司,要求将四处门面房过户至石某名下。法院认定,该商品房买卖合同具有流质条款的性质而无效,最终驳回了石某的诉讼请求。

法官说法:所谓流质条款,是指当事人之间关于债务人届期不履行债务时,债权人(即抵押权人)有权直接取得抵押财产所有权的约定内容。其因违反担保的原则而被现行法律认为无效。本案的房屋买卖合同,双方约定一旦债务人不履行还款义务,债权人可以选择执行买卖合同,即取得标的物所有权即为留置条款。由于买卖合同中标的物价值和买房应当支付的借款金额差距较大,债权人往往在诉讼中直接要求依据买卖合同获得标的物,而不再主张债务人还款。对此,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定:按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

十问:法院对于虚假诉讼、恶意诉讼是如何处理的?

十答:对于虚假诉讼、恶意诉讼当事人,人民法院应当驳回其诉讼请求。对于涉嫌轻微违法或犯罪的当事人,视情节采取罚款、拘留等强制措施,涉嫌犯罪的移送公安或检察机关处理,追究其刑事责任。

案例:1500万元借款仅有借条,借款人诉请被驳回

张某诉称,2014年王某急需资金周转,向自己借款1500万元,并出具借条一张。在庭审过程中,王某不仅对钱某的诉讼请求等主张毫无异议,亦对巨额借款现金形式支付、巨额融资借款未约定利息等异常情形也不予反驳。人民法院审理后,依法驳回了钱某的诉讼请求。

法官说法:在民间借贷活动,尤其是标的额较大的民间借贷中,出借人承担支付方式的举证责任。但这并不表明只要当事人双方认可借款事实,法院就会依照借款人的主张作出裁判,法院仍然要按照法律要件的构成、合同履行行为等进行综合认定和判断,本案中1000万借款现金支付不合常理,未约定利息亦不合常理,出借人应提供充分证据证明该巨额借款的现金来源,并就以现金方式进行金方式进行交付及未约定利息作出合理解释。这样做可以避免一些人为达到侵占他人财产等目的,与他人串通,通过法院的判决来转移财产。

买家买了一套二手房,当时房子里面有租户租户和原房东有签订合同,租期一年,但只交了半年的租金,买家和原房东签的合同是半年租期到期后房子归买家所有,现在半年过去了,房产证也已经改成买家的名字了,但租户却不肯搬走,买家应该怎么办?

律师解析:

在房产交易如此频繁的今天,这种情况也频频出现,那么遇到这种情况作为买受人应该怎么办呢?这其中就涉及到民法当中的一个重要知识点:买卖不破租赁。

《合同法》第229条:租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。

即在租赁期间,原租赁合同的权利义务内容维持不变,由新的所有权人法定承受该合同的权利义务。但有三种情形是例外:

1、租赁物被没收、征收的;

2、先进行了抵押后出租的,抵押权已经依法登记的;

3、房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

在本案中,租赁合同已到期,房屋产权证业已办理过户手续,故当事人有权要求租户搬离该房屋,若对方拒不搬出,可以选择报警处理或向法院起诉。

若原房东在卖该房屋的时候未在合理期间内通知原租户,则原房东可能需要赔偿租客相应的损失。

由于本案中房屋买卖发生在房屋租赁期间,故租户对该房屋享有优先购买权。若实际已无法行使优先购买权,租户可以请求原出租人承担赔偿责任

相关法条:

《合同法》第二百三十条 出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。

《城镇房屋租赁合同解释》第二十一条 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。

第二十二条 出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务,应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的,人民法院应予支持。

第二十三条 出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋,应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的,人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。

第二十四条 具有下列情形之一,承租人主张优先购买房屋的,人民法院不予支持:

(一)房屋共有人行使优先购买权的;

(二)出租人将房屋出卖给近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;

(三)出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的;

(四) 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

房产继承和赠与,继承更划算

2017 年 01 月 06 日 上午 10:16  |  分类:婚姻继承,房产纠纷,法律知识

一对老夫妇想把自己的房子赠送给女儿,想了解一下有关房屋继承和房屋赠与,哪种方式缴纳的税费更少一些,简而言之,就是哪种方式更划算?

房屋作为公民财产权中一项十分重要的物权,国家对其的管控十分严格,根据我国《物权法》第九条的规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。因此,如果想把房屋赠与给其他人,那么必须经过过户,物权才发生转移,而对于不动产物权转移,有买卖、继承和赠与三种方式。私有普通住宅在进行房产交易时要区分是否满两年,如果交易时房屋未满两年,需缴纳5.6%的营业税,下文将以一套已满两年,现市值200万元的私人住宅为例,分别计算房产买卖、继承、赠与需缴纳的税费情况。

一、房产买卖

契税:200*1%=2万元(房屋面积90平米以下)

200*1.5%=3万元(房屋面积在90~144平米之间)

200*3%=6万元(房屋面积在144平米以上)

营业税:200*5.6%=11.2万元(如果房屋满2年无需缴纳)

个税:200*1%=2万元(如果房屋满5年且是唯一一套住房无需缴纳)

二、房产赠与

契税:200*3%=6万元

这里需要说明的是,根据《财政部关于个人无偿受赠房屋个人所得税问题通知》,如果子女要将此次受赠的房屋出售的话,需要缴纳个人所得税,计算方式为:(转让收入一受赠时契税)×20%,以这套200万元的房屋为例,需要缴纳的个税:(200-6)*20%=38.8万元,因此,如果考虑将来要出售受赠房屋,要考虑将来要缴纳的税费问题。

三、房产继承

2016年7月14日起,房屋继承无需强制进行公证,因此,房屋继承只需缴纳少量的登记费和印花税。如果子女将继承的房屋继续出售,和买卖取得的房屋缴纳税费的情况相同。

综上所述,对于房产买卖、继承和赠与三种方式而言,房屋继承的方式缴纳的税费相对而言更少一些,房产过户除了要缴纳的税费问题比较复杂,程序和流程也是比较严格,因此对于想把房屋过户给儿女的长辈而言,最好去公证处做一份公证遗嘱,遗嘱公证费用根据地区不同几百元不等,最低200元。费用不高,但是能够简化很多将来过户需要走的流程,减少将来可能产生的纠纷,更能达到既合法也方便的将房产留给子女的目的。

拒不执行判决、裁定罪案例

2017 年 01 月 05 日 上午 10:12  |  分类:刑事辩护,成功案例,法律知识

南宁法院首例“拒执罪” 自诉案件14日宣判

被列入失信被执行人名单并限制高消费,仍使用护照购票乘坐飞机,司法拘留期间仍不思悔改,企图继续隐匿财产,2016年月11月14日上午9时,南宁市江南区人民法院对首例拒不执行判决、裁定罪自诉案件进行宣判,被告人李某某因触犯拒执罪被判处有期徒刑1年,这也是南宁市法院首个宣判的拒执罪自诉案件。

江南法院法官向被执行人卢某、李某某送达逮捕令、取保候审决定书

申请执行人李某某与被执行人卢某、李某某夫妻是同学兼同乡,两被执行人因做服装生意资金周转困难而向李某借款,但未能如期还款。李某便将其夫妻二人诉至法院,双方在诉讼阶段已达成调解协议,定于2016年1月24日及2月24日分两期还清全部债务。但因李某某与卢某未能按照调解书确定的时间履行义务,申请执行人李某便向江南区法院申请强制执行。法院立案执行后,因被执行人拒绝报告财产,曾对被执行人李某某采取司法拘留。司法拘留结束后卢某、李某某仍不履行。执行法官多次到广州、深圳等地查找,却一直未能寻找到两名被执行人的财产。经过与申请执行人沟通后,执行法官将该院执行指挥中心报警电话及个人的手机号码留给了申请执行人,并告知其随时留意被执行人的行踪,发现被执行人的踪迹后,立即通知主办法官。2016年五一小长假,申请执行人李某的朋友在广州机场候机时,发现被执行人夫妇居然搭乘同一班飞机飞回南宁,便立即将此消息告诉了申请执行人李某,申请执行人与执行法官联系后,法院作出快速反应,在机场将两被执行人截获,并依法对两被执行人处以司法拘留15日的处罚。

在司法拘留期间,两犯罪嫌疑人不思悔改,企图继续隐匿财产。在执行法官对两犯罪嫌疑人做思想工作后,犯罪嫌疑人卢某与李某某汇报了一些财产情况。该院根据申请执行人李某提供的财产线索进行了调查,初步查实犯罪嫌疑人卢某与李某某在南宁市华西路某仓库内有价值过百万的服装成品存货,且在法院立案执行后,二犯罪嫌疑人的银行账户仍有数额巨大的资金流动,但却拒绝履行生效法律文书确定的义务。后申请执行人李某以卢某与李某某违反高消费令、有能力履行而拒不履行法院生效调解书为由,向南宁市江南区人民法院提起刑事自诉。

法院审理后认为,被执行人李某某拒绝报告、虚假报告财产,经法院经采取拘留强制措施后仍拒不执行,已触犯拒不执行判决、裁定罪,遂作出上述判决。

据悉,2016年南宁市江南区人民法院共受理拒不执行判决、裁定罪自诉案件3件,除本案被告人被判处实行外,另外两件因被告人在诉讼期间自动履行并获得自诉人谅解后以撤诉方式结案。

以后,凡是遇到“老赖”死赖着不还的,只要符合两个条件,当事人就可以直接向法院提起刑事诉讼(即自诉),追究其刑责。

我们先看看法律是如何规定的?

2015年,最高法院发布了《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》,明确规定除了通过公安、检察机关,走公诉程序追究拒执罪外,老百姓也能通过自诉方式维护自身合法权益。

那要通过自诉方式追究被执行人的刑事责任,要满足什么条件呢?根据上述司法解释第二条、第三条的规定,应具备下列两个条件:

1、申请执行人有证据证明负有执行义务的人拒不执行判决、裁定,侵犯了申请执行人的人身、财产权利,应当依法追究刑事责任。

具体来说,负有执行义务的人有能力执行而实施了下列八种行为之一:

(一)具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为,经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的;

(二)伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据,以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证,妨碍人民法院查明被执行人财产情况,致使判决、裁定无法执行的;

(三)拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地,致使判决、裁定无法执行的;

(四)与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;

(五)以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入执行现场或者聚众哄闹、冲击执行现场,致使执行工作无法进行的;

(六)对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打,致使执行工作无法进行的;

(七)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件,致使执行工作无法进行的;

(八)拒不执行法院判决、裁定,致使债权人遭受重大损失的。

2、申请执行人有证据证明自己曾经提出控告,而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的。

南宁市青秀区法院执行局局长徐立荣说,以往对于拒执犯罪,要追究刑责,必须要通过公安机关立案侦查,检察机关审查后提起公诉,才能进入法院审理,整个程序复杂漫长。而且,很多时候,很多案件未必能达到公安机关或检察机关所要求的立案条件。

徐立荣表示,该项自诉举措,其实是给申请执行人多提供了一个挽回损失的途径。未来,如果“老赖”死赖着不还,只要符合“拒执罪”自诉案件的立案条件,当事人都可以直接向法院自诉,追究“老赖”的刑责。

一、执行程序中能否基于夫妻共同债务直接追加配偶为被执行人

关键词: 夫妻共同债务认定;举证责任分配规则;追加被执行人

近年来,有些离婚案件的一方当事人伪造债务,在配偶无法提出反证时,法院依据婚姻法解释(二)第24条,将这些债务认定为夫妻共同债务,有的法院甚至在执行阶段适用该条,直接将配偶追加为被执行人,严重损害配偶利益,为此有人对婚姻法解释(二)第24条提出质疑。

结合最高法院执行案例和最高法院公报案例,针对婚姻法解释(二)第24条在司法实务中,是否可以作为追加配偶一方为被执行人的依据,是否可以作为分配离婚时认定夫妻共同债务的举证责任的依据等相关问题展开论述。

裁判要点:

1、执行程序中不能以夫妻一方所负债务属夫妻共同债务为由追加配偶为被执行人。从现行法律和司法解释的规定看,并无关于在执行程序中可以追加被执行人的配偶或原配偶为共同被执行人的规定,申请执行人根据婚姻法及婚姻法司法解释等实体裁判规则,以被执行人原配偶应当承担其二人婚姻关系存续期间之共同债务为由,请求追加原配偶为被执行人,裁定不予追加。

2、驳回申请执行人的追加请求,并非对债务是否属于夫妻共同债务或者配偶是否应承担该项债务进行认定,申请执行人仍可以通过其他法定程序进行救济。

相关法条:

《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》

第二十四条:债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

《中华人民共和国婚姻法》

第四十一条:离婚时,原为夫妻共同生活所负债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。

相关案例:

振兴化工厂于2008年6月6日注销,负责人为王宝军。王宝军、吴金霞于1983年4月10日结婚,2010年6月11日离婚,离婚协议约定:双方个人债务各自承担。2006年3月7日,兰州中院作出(2005)兰法民二初字第182号民事判决,判令振兴化工厂给付兰化有机厂货款3075100.75元,并承担案件受理费30462元。

判决生效后, 因振兴化工厂未履行判决义务,申请人兰化有机厂以振兴化工厂的债务是在王宝军和吴金霞婚姻关系存续期间发生系共同债务为由,向兰州中院申请追加王宝军、吴金霞为被执行人。

(期间兰化有机厂将其债权经四次转让至上海瑞新,兰州中院作出(2013)兰执变字第1号执行裁定,变更上海瑞新为申请执行人。)兰州中院最终裁定追加王宝军、吴金霞为本案被执行人。

吴金霞不服裁定,向甘肃高院申请复议。

甘肃高院认为追加吴金霞不当,应告知当事人另诉解决,遂撤销兰州中院执行裁定。

申请人不服甘肃高院裁定,向最高法院申请执行监督。

最高法院认为申请人申诉请求缺乏事实与法律依据,裁定驳回执行监督请求,维持甘肃高院裁定。

【实务运用】

一、执行阶段不得依据婚姻法解释(二)24条认定夫妻共同债务。

首先,司法解释本身就是司法审判的裁判标准,夫妻共同债务的认定只能在审判阶段不能在执行阶段。

其次,确定当事人之间实体民事权利义务的问题应由审理程序解决,而执行程序主要运用法律强制手段解决当事人不自觉履行审理程序已经确定的实体民事权利义务问题。换言之,审判程序是执行程序的前提和基础,执行程序是审判程序的继续和完成。因此,在执行程序中,原则上不应对当事人之间的民事实体权利义务进行处分。

最后,如果夫妻共同债务可以通过执行程序认定,那没有参加诉讼的配偶一方就失去了利用一审、二审和审判监督程序维护自己合法权益的机会,是不公平的。

二、执行阶段不得基于夫妻共同债务追加配偶为被执行人。

执行程序中追加被执行人,意味着直接通过执行程序确定由生效法律文书列明的被执行人以外的人承担实体责任,对各方当事人的实体和程序权利将产生极大影响。因此,追加被执行人必须遵循法定主义原则,即应当限于法律和司法解释明确规定的追加范围,既不能超出法定情形进行追加,也不能直接引用有关实体裁判规则进行追加。

对于已被追加为被执行人的配偶认为不能执行自己的财产,有权依法提出执行异议;如果该执行异议被驳回,被追加为被执行人的配偶认为执行依据有错误,有权依法提起案外人申请再审之诉;对此再审申请,人民法院应当立案审查,鉴于配偶没有参加原审诉讼,法院可以提审或者指令再审;进入再审后,鉴于原审诉讼遗漏当事人,人民法院应当依法撤销原审判决,发回重审。

具体到本案中,从现行法律和司法解释的规定看,并无关于在执行程序中可以追加被执行人的配偶或原配偶为共同被执行人的规定,申请执行人上海瑞新根据婚姻法及婚姻法司法解释等实体裁判规则,以王宝军前妻吴金霞应当承担其二人婚姻关系存续期间之共同债务为由,请求追加吴金霞为被执行人,法院因现行法律或司法解释并未明确规定而裁定不予追加,并无不当。

三、在认定夫妻共同债务方面,举证责任分配内外有别。

不认可执行程序中基于夫妻共同债务追加配偶为被执行人,并非对债务是否属于夫妻共同债务或者配偶是否应承担该项债务进行认定,申请执行人仍可以依据婚姻法解释(二)第24条对配偶提起新的诉讼,实现自己的权利。但是近年来,夫妻一方与案外人恶意串通伪造债务损害配偶合法权益的情况开始增多,有人为此认为婚姻法解释(二)第24条对举证责任的分配对配偶造成严重不公平。

首先,得明确在实际社会生活中,一方举债的情形非常复杂,不仅存在夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间举债给其配偶造成损害的情况;也存在夫妻合谋以离婚为手段,将共同财产分配给一方,而将债务分配给另一方,借以达到逃避债务、损害债权人利益目的的情形。而婚姻法解释(二)第24条立法旨意在于遏制后一种现象,是针对夫妻债务的外部法律关系所作的关于举证责任分配的规定,符合现代民法保护交易安全的理念。

其次,婚姻法第41条是离婚时对夫妻共同债务认定的举证责任分配的规定,解决的是夫妻内部法律关系,即在夫妻离婚时,由作为配偶一方的债务人举证证明,其所借债务是否基于夫妻双方合意或者是否用于夫妻共同生活;如举证证明不能,配偶另一方不承担债务偿还份额。

最后,《最高人民法院公报》2006年第5期“单洪远、刘春林诉胡秀花、单良、单译贤法定继承纠纷案”的裁判摘要写到:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第24条,本意在于加强对债权人的保护,一般只适用于对夫妻外部债务关系的处理。人民法院在处理涉及夫妻内部财产关系纠纷时,不能简单地依据该规定将夫或妻一方的对外债务认定为夫妻共同债务,其他人民法院依据该规定做出的关于夫妻对外债务的生效判决,也不可能当然地作为处理夫妻内部财产纠纷的判决依据。主张夫或妻一方的对外债务属夫妻共同债务的当事人仍负有证明该项债务确为夫妻共同债务的举证责任。

综上所述,婚姻法第41条和婚姻法解释(二)第24条制定背景和立法旨意不同,对不同的法律关系,区别分配举证责任,不存在严重不公平问题。

法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。一般,法定代表人具有以下特征:(1)法定代表人是由法律或法人的组织章程规定的。(2)法定代表人是代表法人行使职权的负责人。(3)法定代表人是代表法人进行民事活动的自然人。法定代表人只能是自然人,且该自然人只有代表法人从事民事活动和民事诉讼活动时才具有这种身份。

法定代表人的地位

1、法定代表人是干什么的?

法定代表人,是指依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人。公司的法定代表人对内处于公司管理核心的地位,对外代表公司,以公司的名义对外实施行为是公司的行为,该行为的法律后果由公司承担。

2、法定代表人与法人、法人代表是一回事吗?

不一样。法定代表人是个人,而法人则是组织,像公司、国家机关、事业单位等都是法人。法人代表也是个人,是法人单独授权行使某项具体职责的人。法定代表人是经过工商登记的,行使职权不需要法人授权,而法人代表没有工商登记,需要法人另行授权,超出授权范围或期限就不再是法人代表。

3、法定代表人需要跟公司签订劳动合同吗?

法定代表人与企业之间不是劳动关系,不受劳动法调整,可以不签劳动合同。当然,如果法定代表人从公司领取工资,同时也存在劳动关系,签订劳动合同也是可以的。

4、仅有法定代表人的签名,公司没有盖章,合同有效吗?

公司法定代表人在公司的经营范围内,在职权范围内签署的合同即使没有加盖公章也是有效的。

5没有法定代表人的签名,仅有公司盖章,合同有效吗?

有效。合同法第32条:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见,法定代表人签字与公司盖章不需要同时具备,有其一即可。

6法定代表人超越职权擅自订立合同,对公司有效吗?

《合同法》第50条:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”据此,除非合同相对方明知法定代表人超越权限,否则合同有效。

法定代表人的任职资格

7哪些人可以当法定代表人?

依照《公司法》,可以担任法定代表人的是董事长、执行董事或者经理。法定代表人只能是一人,具体是谁由公司章程规定。

8当法定代表人有年龄与学历要求吗?

法定代表人必须是具有完全民事行为能力的公民,也就是说应当年满18周岁,且精神智力状况完全正常。至于在学历、职称、工作年限等方面则没有要求。

9外国人可以当内资公司的法定代表人吗?

可以。我国法律对法定代表人无国籍要求,登记时只需提交公司的任职证明和法定代表人的身份证明即可。

10企业可以聘请员工当法定代表人吗?

普通员工不行,如果员工同时也被任职为公司的董事长、执行董事或者经理可以担任法定代表人。

11法定代表人一定是股东吗?

法定代表人可以是股东,也可以不是股东。由谁担任法定代表人一般由股东或董事会决定。

12哪些人不能当法定代表人?

《企业法定代表人登记管理规定》:有下列情形之一的,不得担任法定代表人,企业登记机关不予核准登记:

(一) 无民事行为能力或者限制民事行为能力的;

(二) 正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的;

(三) 正在被公安机关或者国家安全机关通缉的;

(四) 因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾三年的;或者因犯罪被判处剥夺政治权利,执行期满未逾五年的;

(五) 担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理,并对该企业的破产负有个人责任,自该企业破产清算完结之日起未逾三年的;

(六) 担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并对该企业违法行为负有个人责任,自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的;

(七) 个人负债数额较大,到期未清偿的;

(八) 有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。

13、公务员可以兼任法定代表人吗?

不行。老《公司法》第58条规定:“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。”2005年修订的新《公司法》虽然已经删去了该规定,但是《公务员法》第53条规定:“公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:……(十四)从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;……”第42条:“公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬。”据此,公务员不能兼任公司的法定代表人。

14、一人能否同时担任两个以上公司的法定代表人?

一人担任多家公司的法定本身并不违反《公司法》,需要注意的是,由于法定代表人同时也是公司的董事或经理,应当遵守《公司法》关于董事、高级管理人员的任职要求,比如未经股东会同意,不得在两个竞争性的公司同时担任法定代表人。

对法定代表人的管理及约束

15法定代表人的姓名是否要在公司章程中明确记载?

章程应当记载法定代表人由董事长、执行董事还是经理担任,并没有强制性要求记载法定代表人的姓名,因此企业可根据自身情况选择是否记载。

16对于公司而言,怎样来约束并防止法定代表人滥用权利?

答:在公司章程中对法定代表人代表权作出限制是防止其滥用权利的最主要方式。公司应当充分利用章程的自治权明确规定法定代表人权限范围。另外,可以通过董事会或股东会对法定代表人的行为进行约束。

法定代表人的法律责任

17什么情况下,法定代表人应当承担法律责任?

我国《民法通则》49条规定:“企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;(二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;(三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;(四)解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;(五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;(六)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。”

18我只是个挂名的法定代表人,要是公司出了事,需要我承担法律责任吗?

即使是挂名的法定代表人,公司从事了法律所禁止的行为,也要承担相应的责任。在刑事责任方面,如果挂名法定代表人不是单位主管人员和直接责任人,不对其处以刑罚。

19法定代表人违反章程或法律,给公司或股东造成损失,可否要求赔偿?

可以。由于法定代表人同时也是公司的董事或经理,依照《公司法》150条:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”第153条:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”因此,公司及股东均可向法院起诉要求赔偿。

法定代表人的变更

20变更法定代表人是否需要征得原法定代表人同意?原法定代表人不配合怎么办?

不需要。《企业法定代表人登记管理规定》有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议,而原法定代表人不能或者不履行职责,至使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的,可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议,依法作出决议。

21公司哪一级机关有权决定变更法定代表人?

由公司股东会或董事会形成决议决定变更法定代表人。究竟是股东会还是董事会有权,由公司章程决定。

22原法定代表人是否可以自行辞去法定代表人一职?

可以,原法定代表人向股东会或董事会提出,并批准,然后再选举出新的法定代表人。

23法定代表人死亡后,其继承人能不能继承法定代表人的资格?

法定代表人身份不能继承,原法定代表人死亡后,公司应当按照程序选举产生新的法定代表人。

24变更法定代表人是不是必须到工商部门办理变更登记?有时间要求吗?

是的。公司自作出变更法定代表人决议之日起30日内办理变更登记,应当申请办理而未办理的,由企业登记机关责令限期办理;逾期未办理的,处1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,撤销企业登记,吊销企业法人营业执照。

25、到哪个部门办理变更登记,需要提交什么手续?

企业法人申请办理法定代表人变更登记,应当向原企业登记机关提交下列文件: (一) 对企业原法定代表人的免职文件; (二) 对企业新任法定代表人的任职文件; (三) 由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。

外商投资企业的法定代表人

26外商投资企业变更法定代表人是否还需要原审批机关的批准?

一般不需要。外商投资企业的业务范围不涉及银行、保险、证券等特殊行业的,变更法定代表人可以直接向工商部门申请办理。企业在办理变更登记手续后30日内还需向原审批机关(商务部门)办理变更手续。

27外商投资企业法定代表人的法律规定与内资企业有什么不同吗?

有。外商投资企业组织章程中明确规定企业法定代表人更换方式为股东委派或股东之间协商产生的,无须提交董事会决议。

有关法定代表人的法律规定

28我国有专门就法定代表人问题作出规定的法规吗?

有。这方面的专门法规主要是:

《企业法人法定代表人登记管理规定》1999年6月12日国务院批准修订, 1999年6月23日国家工商行政管理局令第90号公布;

《关于外商投资企业法定代表人变更登记有关问题的答复》工商外企字[2003]第75 号国家工商行政管理总局2003年6月6日公布。

29我国还有哪些法规的内容也涉及到法定代表人的权利、义务?

以下法规的部门内容也与法定代表人有关,主要是:

《中华人民共和国民法通则》;

《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》;

《中华人民共和国公司法》;

《公司登记管理条例》(2016年修订);

《中华人民共和国刑法》。

这6种情况购房者可追究中介责任

2017 年 01 月 04 日 上午 10:38  |  分类:房产纠纷,法律知识

房产中介在带领买房人看房时候,他刻意隐瞒房屋弊端,或者签约时候未履行提醒、告知义务,怂恿签订阴阳合同,虚构社保、规避限购令等行为,购房者可以追究房产中介的责任。如果房产中介应当仅在其自身能力范围内提供真实信息,购房者受到的损失,不能够要求中介赔偿。

以下6种情况可追究中介责任

1、隐瞒房屋弊端

带领买房人实地看房是房屋中介机构的一项重要义务,但在诸如联系不上出卖人,承租人不配合看房等特殊情况下,中介机构常会带领买受人查看其他类似房屋作为替代,买卖双方可能就房屋的装修、使用状况、周边环境等问题产生争议,影响合同顺利履行。

2、未履行提醒、告知义务

二手房买卖合同通常是由中介机构提供的格式文本,只有合同的核心内容,如价款金额、付款时间及方式、违约责任等事项需要房屋买卖双方协商确定。

审判实践中,部分中介机构或经纪人经验不足,对相关事项未尽提示义务,导致双方未进行充分协商,或未将双方口头达成的一致性意见载入合同。

3、未提示特殊二手房的交易风险

二手房的性质复杂多样,除普通商品房外,法律对于经济适用房、央产房、军产房、小产权房、农村房屋等特殊性质房屋的交易有特别规定。部分中介公司审查不严,或明知不可为而为之,引发大量纠纷。

4、审查不到位

中介机构在一定程度上负有审查房屋真实权利人的义务,包括核实登记所有权人与出卖人是否一致,询问所有权人的婚姻状况,要求共有权人作出同意出售承诺等。而有些中介机构未尽到对房屋权属的审查义务,导致买卖合同在履行过程中出现障碍或者无法履行。

5、怂恿签订阴阳合同

在二手房签约之前,部分中介公司为了以较低的税金吸引买卖双方,制造出总价款较低的网签合同,用于申报税款,而包含双方真实意思的合同用于实际履行,且未进行备案。

这种操作方式给国家税收造成了巨大损失,同时也给一些当事人恶意不履行合同提供借口。特别在房价大幅上涨之后,卖房人可能会以此为借口提出合同无效。

6、虚构社保、规避限购令

在交易的时候,存在少数中介机构为不具备购房资格的人开具虚假社保证明。中介机构的这种行为违反了法律规定,也由于整个交易建立在违法与欺诈的基础上,买卖双方所签订的合同可能被法院确认为无效。

这2种情况中介可免责

1、中介应当仅在其自身能力范围内提供真实信息。

比如,中介公司可要求出售方提供产证原件以便和复印件核对,也应当到房产交易中心了解房屋的权利情况,但如果出售方伪造了权利人的身份证和产权证进行交易而造成买受方的损失,则买受方不能认为中介方提供了虚假信息。

因为在通常情况下,中介难以对伪造的证件进行判断,这超出了其能力范围,中介对其提供的信息并非是一种保证责任,而是一种谨慎、勤勉的责任,尽到合理的注意则可。

2、中介对他人的信用没有保证义务。

中介只是中间人,与委托人签订合同的是中介居间介绍的第三人,第三人在履行合同过程中如果实施了违约行为,中介不承担责任。

购房者在和中介接触过程中注意事项

1、验明正身,看其工商执照、税务登记,以及是否有合法中介资格;

2、索要发票,一定程度上可检验中介公司是否正规,产生争议时还可作为证据;

3、谨防合同陷阱,格式化文本可能暗含霸王条款,对方针对条款作出明确解释时,要做好录音;

4、不要相信口头承诺;

5、保留一切证据,合同、发票、宣传广告、照片、录音等,便于遇到纠纷后向有关部门投诉,甚至起诉至法院。

交通事故发生后,事故双方或多方达成赔偿协议并履行完毕,一段时间后受害方经医疗检查并经鉴定,结果构成伤残,此时能否再次索赔?先看以下案情。

基本案情:

2005年10月4日,陈某被吴某驾驶的小车撞伤,经交警认定,吴某负事故的全部责任,陈某无责任。双方在交警大队主持下达成了调解协议,吴某除承担陈某住院期间的医疗费外,另一次性赔偿误工费、护理费及院外治疗费共计8500元。吴某当即履行了协议。

2007年 10月26日,陈某入院二次手术,诊断为股骨头坏死。经司法鉴定:右侧股骨颈陈旧性骨折,右侧股骨头坏死E期,需行股骨头置换术。鉴定结论为:伤残八级。陈某将吴某诉至法院,要求赔偿残疾赔偿金、后期治疗费、精神损害抚慰金等共计72239.60元。陈某辩称,双方就事故已达成赔偿协议,约定今后永不追究,且协议早已履行完毕,故应驳回原告的诉请。

审理经过:

法院经审理认为,原被告在交警部门达成的调解协议,系双方真实意思表示,该赔偿项目应确认有效。但双方协议的赔偿范围内未涉及残疾赔偿金、继续治疗费、精神损害抚慰金等。陈某“右侧股骨头坏死”与“右侧股骨骨折”存在一定因果关系,右股骨颈骨折是造成其股骨头坏死的主要原因之一,吴某亦无证据证实陈某右侧股骨头坏死是由其它原因所致,据此判决吴某赔偿陈某残疾赔偿金、继续治疗费、精神损害抚慰金等共计57239元。

争议焦点:

即和解协议签署并履行后发现伤残的,能否再行索赔?

律师分析:

首先,如果当事人调解时,已将可能出现残疾的因素考虑在内,或赔偿范围已涵盖将来可能发生的费用项目,受害方再行索赔就不应保护;反之,如果赔偿协议没有考虑将来可能发生的情况及后续费用,那么所遗漏的项目就仍应赔偿。

其次,还应从当事人的认知程度、专业技能以及是否被误导、利用等方面区分是否存在经验和技能严重缺乏的问题。

最后,还应当看协议约定赔偿的数额与按照有关规定计算应当赔偿的数额相差是否较大,有无明显违反公平原则。

结婚买房,房产证写谁的名字?

2017 年 01 月 03 日 上午 10:32  |  分类:婚姻继承,成功案例,法律知识

结婚买房,房产证上写谁的名字?

只写他,她也出了钱,万一之后闹纠纷,咋弄?

小夫妻,两人名字都写上,是不是让人觉得这还没怎么着,就彼此不信任了呢?

如今,越来越多的恋人选择婚前买房,然而,新房的署名问题让很多准新人头疼,毕竟双方还未领取结婚证,关乎感情,更涉及利益。谁出首付、如何还贷、署谁的名字,凡此种种,处理不当,都会让好事将近的男女们分道扬镳。

但是很多人不了解,买套房子署名确实大有学问,不同署名方式后果大不同!

1、婚前婚后买房有什么区别?

首先我们要明确婚前财产和婚后财产的概念。

根据婚姻法17、18条的规定,婚前取得的财产为个人财产,婚后取得的财产为夫妻共同财产;所以买房的先后顺序就显得尤为重要,如果是在夫妻双方婚后购房,哪怕对方没有出过一分钱,也算是夫妻共有财产哟!

2、结婚买房,房本上写谁名字重要吗?

小红跟小明即将要修成正果,买房结婚。但是房产证/不动产登记证上写谁的名字使得他们有点苦恼!

究竟如何署名呢?下面一起看看可能出现的10种情况,你再做选择吧!

情况一

小明结婚前全款买房,房产证只写小明的名字;或者小明结婚前贷款买房,房产证也只写小明的名字,领结婚证前贷款已还清。

跟小红结婚以后,这套房产属于小明的婚前财产,即使跟小红离婚了,这套房子仍然归小明所有,而且婚后房产的自然增值也归小明所有。比如小明原先花50万买的房产,后来房价涨到60万了,那么这60万都是小明的。

这套房产并非跟小红一毛钱关系也没有哦。虽然产权只是小明一个人的,但婚后这套房产产生的收益,除利息和自然增值以外,被认定为夫妻共同财产。简单来说,如果他们婚后房子自己不住,而是用于出租,那么租金收益就是夫妻共同财产了。这么说,当个包租婆也不错的!

情况二

小明结婚前自己或父母付首付,自己贷款买房,房产证只写小明一个人的名字,婚内依然在还款。

虽然小明和小红结婚以后,还是小明一个人在还款,但这时候的小明赚的钱已经不属于一个人的了,日常的吃喝开支加还贷都是夫妻的共同财产,如果两人离婚了,房产需要双方协商处理。

如果双方不能达成协议的,法院可以判决房产归小明,未还完的贷款也是小明的个人债务,而婚姻期间的还贷以及相应的增值,小明需要对小红进行补偿。

情况三

小明或小明父母出资,房产证上只写小红的名字。

法院通常认定这是一种赋条件的赠与行为。在小明和小红领取结婚证之前,如果分手了,房产归属小红,但小明可以要求小红返还已支付的款项;如果小明和小红领取结婚证以后离婚,那么该房产就属于小红的了。

情况四

小明在他们结婚前全款买房,房产证上写准夫妻两人名字。

小明如保留好付款证据,这样不管婚前分手还是婚后分手,财产分割时,这套房子都是归小明的。但要区分婚前和婚后的不同情况:

婚前分手,如果是以结婚为目的赠与,那么分手了,小明就可以主张房子归自己所有。(见文末案例)

婚后离婚,属于夫妻共有房产,具体如何分割,要参考婚姻期间长短,男方经济能力,该房屋价格等。实践中,小明分割的比例大一些。

情况五

小明父母在他们结婚前全款买房,房产证上写准夫妻两人的名字。

这也是现实中经常出现的一种形式,女方要求房产证上写自己的名字,男方父母又怕小夫妻有压力,就自己吃苦将房款全付掉。

如果他们在结婚前分手,小明父母保留好付款的证据或让准夫妻两写好借条,小明父母可以索回钱款,但如果是结婚后离婚,那只能按照夫妻共同财产来分割了。

情况六

小明在婚前付首付,贷款买房,房产证上写小红和小明的名字。

此情况需要事先明确双方对该房产的共有方式,是按份共有还是共同共有,按份共有需要明确各自份额。

购房后,小红和小明分手的话,不论有没有领取结婚证,后续的房贷应由双方共同偿还,也可以在分割该房产时,通过在银行变更贷款人的方式一并解决后续还款问题。

如果产权上约定好了份额,那么小红需要支付小明相应的首付费用,如果没有约定份额,就按共同共有一人一半。

情况七

婚前小明和小红全款买房,房产证写小明和小红的名字。

这种情况同情况六,约定按份共有还是共同共有,按份共有需要明确各自份额。现实中一般按照出资比例来约定各自份额。分割房产时,按照份额来划分。

情况八

婚前两人贷款买房,房产证写两人的名字。

产权情况同情况七,还款是双方的共同义务,分手的话通过在银行变更贷款人的方式解决后续还款问题。

情况九

小明父母付款,房产证上写小明父母的名字。

这种情况毫无疑问,产权肯定归小明父母,跟小明和小红没有关系。但有个问题,假如需要贷款的话,小明父母就要考虑自己的年龄是否符合银行按揭贷款的要求,以及未来小明继承或被赠与这套房产时产生的费用,甚至还要考虑以后政策的变化,如征收遗产税等。

如果房屋是贷款的,婚后是小明和小红还款,那么离婚以后,小红可以要求小明父母返还并平均分割已支付的贷款本息。

情况十

最后还有一种很奇葩的情况,但可能也是很多人能接受认可的情况:与其那么麻烦不公平,那只要出钱的人,如小红、小明、小红父母、小明父母都出现在房产证上不就好了?

艾玛!那真是不得了了!如果离婚以后去过户,一下去那么多人,别人是不是以为来打架的?

如果全款,在登记时,需要约定好按份共有还是共同共有,按份共有需要明确各自份额,如果共同共有,原则上是等份分割,有几个人按几等份分。但如果需要贷款,问题来了,银行是否可以操作呢?具体需要向银行咨询了。

看了一大串,终于弄明白署名了,松了一口气。

3、网传房产证上有你的名字≠房子是你的,是真的吗?

在绝大多数购房者看来,如果房产证上加上了自己的名字,那么这个房子肯定是有我的一份,但是,其实不是的。根据有关规定,房产所有权的最高效力来自于房产登记,房子作为不动产物权,它的设立、变更、转让和消灭,需要经依法登记,才会发生效力;未经登记,不发生法律效力。

房产证与不动产登记簿两者记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。因此你不要考虑是婚前还是婚后写名字了,房产证没有你的名字也无所谓,但是一定要在房产登记簿上有你的名字。

来看一个案例你就明白了!

2007年,何某购房,并与恋人顾某登记为共有人。2010年前后二人分手。2011年初何某准备将该房出卖购置其他房产,但房产证上却有顾某的名字,辗转联系上顾某后顾某却以自己是房屋所有人为由要求分得售房款的一半,否则就不同意何某卖房子。2012年何某以其独自出资购房并一直偿还按揭款为由,诉请确认该房屋归其全部所有。

案件焦点:

恋爱期间购房并登记为共有,在双方未能缔结婚姻时,未出资亦未偿还按揭款一方,是否应认定享有该房屋所有权?

法院认为:

何某出于对顾某的感情和信任,亦为早日促成婚姻成立,何某将自己独自出资购买的房屋权属登记为双方各半行为,可视为附条件的民事法律行为,所附条件即为双方结婚。

《民法通则》第 62 条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”因顾某购房、还贷均未出资,且其未与何某结婚,顾某失去了受领并保持房屋一半所有权的根据,房屋应从由何某名义登记占有一半状态变更为何某全部所有。

顾某主张其享有房屋份额系何某无偿赠与,但未提供赠与合同证实其主张,且何某本身家庭经济情况并不富裕,购房时还要向银行贷款 21 万元支付房款,何某将当时价值30 万余元房产一半,无偿赠与顾某有悖常理,亦不符合客观现实。

何某在 2011 年想卖掉房屋,找顾某协商时,顾某不同意签名,何某此时才知道权利被侵害,何某 2012起诉主张权利,未超过两年诉讼时效,判决诉争房屋权属全部归何某所有。

因此,根据法院审判实践,一方恋爱期间基于缔结婚姻愿望购房并将房产登记为与恋爱对方共有,在双方未能缔结婚姻时,另一方未出资亦未偿还按揭款的,应认定房屋产权归出资方所有。

提醒:

恋人婚前购房最好采用“联名”方式,也就是把两个人的名字都写到房产证/不动产证或购房合同上。“联名购房”的程序并不复杂,在购房合同买受人一栏中同时填入两个人的名字和身份证号码,等到办理房产证的时候,男女双方都向房管部门交纳相关的证件。

准夫妻婚前共同购房采用“联名”方式,首先保证两个人对房屋共同享有所有权。此外,个人一定要保存出资证据或两人签订一份协议,证明自己在购房中的出资额度或比例等,以避免将来可能出现的纷争。

基本案情:

原告:谷某

被告:某医院

死者马某系原告谷某之夫,其于2006年5月4日到被告处就医,入院时诊断病情为“1.脑梗塞,2.原发性高血压,3.冠心病”。入院后经溶栓治疗患者病情一度好转,但于2006年5月13日突然病情危重,经诊断为脑出血,并于当日死亡。原告认为医院在诊疗过程中存在过错,并应当承担责任,故起诉至法院,要求被告赔偿各项损失共计人民币351736.43元。

庭审中原告代理人律师对被告在救治马某过程中用药提出异议,为甄别被告在医疗过程中是否存有过错,被告申请鉴定,经法院委托区医学会鉴定,结论为不属于医疗事故。原告对此不服申请重新鉴定,法院委托市医学会鉴定,分析意见认为院方存在如下缺陷:1.在采取溶栓和抗凝、抗血小板聚集、降纤合并应用治疗前未向家属具体交代疗效和风险以及签署知情同意书;2.采取溶栓及抗凝等治疗前未做影像学、实验室及神经功能缺损评分等常规检查;3.在用药的选择、时间、剂量、次数及合并用药方面均不符合溶栓及抗凝等治疗规范及治疗指南;4.治疗期间临床观察及实验室检查欠缺。分析意见同时认为:患者死亡的原因是脑梗塞后的丘脑和脑室继发出血,丘脑及脑室出血与不规范应用溶栓及抗凝等治疗有相当因果关系,结论为:本病例属一级甲等医疗事故,医方负主要责任。

鉴定结论作出后,针对一级甲等医疗事故是否应当赔偿死亡赔偿金这一焦点,原、被告代理人展开了激烈的争论。原告代理人从相关法理、现行法律规定以及诉讼效果等方面入手,晓之以情,动之以理,坚决主张赔偿原告死亡赔偿金。

法院判决:

公民的生活健康权受法律保护,本案被告的医生在治疗过程中未按规范治疗,对马某的死亡有相当关系,故原告有权向被告主张权利,被告应承担医疗事故的主要责任。结合本案事实,被告应承担事故的80%责任,即赔偿原告医疗费3716.93元,误工费11471.1元,住院伙食补助费450元,护理费1630.8元,丧葬费12416元,被抚养人生活费9900元,交通费500元,精神损害抚慰金52740元,死亡赔偿金71415元,共计人民币164239.83元的80%即131391.86元。

律师分析:

经过委托人及代理人的共同努力,该医疗纠纷最终经过医学会鉴定,构成一级甲等医疗事故,医院承担主要责任。但随之而来的问题就是:一甲事故,死亡赔偿金该不该赔偿?

在目前司法实践中,各法院掌握尺度不一。由于2002年最高人民法院出台了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》,该《通知》规定,“人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件,在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理”,因此,很多法院机械的依据该《通知》及《医疗事故处理条例》进行赔偿,使得已经受到丧失亲人之痛的患者家属得不到应有的赔偿。

对于本案的焦点即是否应当赔偿死亡赔偿金。在庭审过程中,代理人提出了以下观点:

1、医疗事故技术鉴定也属于民事诉讼法规定的鉴定结论,属于证据类型的其中一种,“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据,是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据,应当通过法庭质证;是否构成医疗事故,不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”(见最高人民法院副院长李国光在《突破民事审判新难点》的讲话)。因此,法院应当对该证据进行综合评定,不能简单认为构成事故,就按照《医疗事故处理条例》进行赔偿,将死亡赔偿金排除在外;

2、《民法通则》是基本法律,《医疗事故处理条例》是行政法规,前者位阶高于后者,故本案应当适用《民法通则》,死亡赔偿金是赔偿项目之一;

3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台时间在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》之后,司法解释的效力也高于通知,况且该解释第三十六条第二款特别言明:“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释,其内容与本解释不一致的,以本解释为准。”因此,《通知》已不再适用;

4、如果适用《医疗事故处理条例》不赔偿死亡赔偿金将导致的后果是:在医疗事故中,医院过错程度较重(一级甲等医疗事故)的赔偿数额较少;医院过错程度较轻的(不构成事故,按照《民法通则》审理)赔偿数额较多,这种不公平的处理结果,背离了重错重处、轻错轻处的裁判尺度,背离了强调“公平正义”价值追求的社会主义法治理念。

最终,法院采纳了代理人的意见,为原告争取到了死亡赔偿金,最大限度的弥补了原告的经济损失。

婚后继承父母的房产,离婚时如何分割

2016 年 12 月 30 日 上午 10:23  |  分类:婚姻继承,法律知识

婚后继承父母的房产是指通过法定继承、遗嘱继承、遗赠所得这三种方式得到的房产。那么婚后继承父母的房产,离婚时属于夫妻共同财产还是个人财产呢?如何进行分割?你心目中想当然的答案是错误的,下面我们就来详细解读一下。

婚后继承父母的房产离婚时是夫妻共同财产吗?

1.对于一方或双方在婚后受赠所得的房产,除非赠与声明或协议中明确说明了只归受赠人一方个人所有,否则,该房产属于受赠人的夫妻共同财产。

2.对于法定继承所得的房产,由于被继承人并没有留下遗嘱,故在这种情况下,一方在婚后继承的房产属于夫妻共同财产。

3.对于遗嘱继承所得的房屋,则应该考虑遗嘱的内容,如果遗嘱中指定了房产只归继承人中的一方个人所有的,则该房产属于该方的个人财产。否则,应当视为属于夫妻共同财产。

4.对于遗赠所得的房产处理方式和遗嘱继承所得的房产一样。两者的法律依据都是被继承人设立的遗嘱,主要区别在于受遗赠人不是被继承人的法定继承人,而遗嘱继承人必然是被继承人的法定继承人。除非遗嘱中指定了房产只归受遗赠人中的一方所有,否则,该房产视为属于受遗赠人的夫妻共同财产。

婚后继承父母的房产离婚时如何分割?

1.如果是继承人婚前继承的,只是一直没有分割的,或者是在婚姻关系存续期间分割到一方名下的,这样的房产是继承人的婚前财产,属于继承人的个人财产。

2.如果继承发生在婚姻关系存续期间,依照遗嘱明确规定是个人继承的房产,这样的房产是属于继承人的个人财产。

3.如果继承发生在婚姻关系存续期间,也属于夫妻共同财产的,则房产按照夫妻共有财产分割。在分割作为夫妻共有财产的房产时,应采用以下方法:

(1)照顾扶养子女的一方、无过错的一方、生活困难的一方获得房产,并由取得房产的一方给予另一方房产价值一半的补偿。

(2)如果夫妻双方条件基本相同的,均认可房产的价值,并能对分配方案达成一致的,则只需要互相补差价即可。

(3)如果夫妻双方不能对房产分配方案达成一致,且均不愿意放弃房产所有权的,则可以采取竞价取得的方式,即对房产出价高的一方取得该套房产,在通过竞价分配结束后,按照竞价时的价格由取得一方给予另一方补偿。

(4)如果夫妻双方均不愿意取得个别房产的,则对于该部分房产可以采取拍卖分割的方式,由双方平分拍卖所得价款。

综上,特别要注意:婚后继承父母的房产在离婚时是否属于夫妻共同财产,要视不同的情况而定,有可能是个人财产,也有可能是夫妻共同财产,因此在分割时也会依照不同的情况有不同的分割方式。

可以申请取保候审的疾病

2016 年 12 月 29 日 上午 11:19  |  分类:刑事辩护,法律知识

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条第一款第三项的规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:(三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的”。对于哪些疾病属于严重疾病,并可以申请取保候审,笔者参照《罪犯保外就医疾病伤残范围》、《保外就医严重疾病范围》进行了梳理,并以表格形式列出,以供参考。

疾病类别 诊断标准 常见疾病
精神病 经精神病专科医院(按地区指定的司法鉴定医院)司法鉴定确诊的经常发作的各种精神病。 精神分裂症、躁狂忧郁症、周期性精神病
心血管疾病 各种器质性心脏病,心脏功能在三级以上;器质性心脏病所致的心律失常;心肌梗塞经治疗后,仍有严重的冠状动脉供血不足改变或合并症者。 风湿性心脏病、冠状动脉粥样硬化性心脏病、高血压性心脏病、心肌病、心包炎、肺源性心脏病、先天性心脏病;多发多源性期前收缩、心房纤颤、二度以上的房室传导阻滞;高血压病Ⅲ期
传染病 空洞型肺结核、反复咯血,经两个疗程治疗不愈者,支气管扩张、反复咯血、且合并肺感染者。患有肺胸膜性疾病,同时存在严重呼吸功能障碍者;其他传染病,收监不具备治疗条件的。 肺结核伴空洞并反复咯血;肺结核合并多脏器并发症;渗出性胸膜炎、脓胸、外伤性血气胸、弥漫性肺间质纤维化;结核性脑膜炎;急性、亚急性或慢性重型病毒性肝炎;艾滋病病毒感染者和病人伴有需要住院治疗的机会性感染;Ⅲ期梅毒并发主要脏器病变的,流行性出血热,狂犬病,流行性脑脊髓膜炎。
呼吸系统疾病 严重呼吸功能障碍:由支气管、肺、胸膜疾病引起的中度以上呼吸功能障碍,经规范治疗未见好转。 支气管哮喘
消化系统疾病 各种肝硬变所致的失代偿期;胰腺、肠道严重疾病;消化道反复出血,经规范治疗未见好转且持续重度贫血;急性梗阻性化脓性胆管炎,经规范治疗未见好转。 门静脉性肝硬变、坏死后肝硬变、胆汁性肝硬变、心源性肝硬变、血吸虫性肝硬变;肝硬化合并上消化道出血、腹水、肝性脑病、肝肾综合征;急性出血性坏死性胰腺炎;急性及亚急性肝衰竭、慢性肝衰竭加急性发作或慢性肝衰竭;克隆病、肠伤寒合并肠穿孔、出血坏死性小肠炎、全结肠切除。
肾脏疾病 各种慢性肾脏疾病引起的肾功能不全,经治疗不能恢复者 慢性肾小球肾炎、慢性肾盂肾炎、双侧肾结核、肾小动脉硬化;急性肾衰竭、慢性肾小球肾炎、慢性肾盂肾炎、肾结核、肾小动脉硬化、免疫性肾病
神经系统疾病及损伤 脑血管疾病、颅内器质疾病所致的肢体瘫痪、明显语言障碍或视力障碍等,经治疗不愈者;各种脊髓疾病及周围神经所致的肢体瘫痪、大小便失禁、生活不能自理者;癫痫频繁大发作,伴有精神障碍者。 脑出血、脑血栓形成、蛛网膜下腔出血、脑栓塞;颅内肿瘤、胸脓肿、森林脑炎、结核性脑膜炎、化脓性脑膜炎、严重颅脑外伤;脊髓炎、高位脊髓空洞症、脊髓压迫症、运动神经元疾病;多发性神经炎、周围神经损伤(治疗无效、生活不能自理者)。
内分泌系统疾病 糖尿病合并心、脑、肾病变或严重继发感染者;内分泌腺疾病难以治愈,达到丧失劳动能力者。 糖尿病并发心、脑、肾、眼等严重并发症或伴发症,或合并难以控制的严重继发感染、严重酮症酸中毒或高渗性昏迷;脑垂体瘤、肢端肥大症、尿崩症、柯兴氏综合症、原发性醛固酮增多症、嗜铬细胞瘤、甲状腺机能亢进、甲状腺机能减退、甲状旁腺机能亢进、甲状旁腺机能减退症。
血液系统疾病 严重的血液性疾病 白血病、再生障碍性贫血者;
心、脑、肺、肝、肾重要脏器损伤 心、肝等重要脏器损伤或遗有严重功能障碍,各种重要脏器手术治疗后,遗有严重功能障碍、丧失劳动能力者;消化器官及其腹部手术后有严重并发症;  肺、肾、肾上腺等器官一侧切除,对侧仍有病变或有明显功能障碍者; 胸腹腔内慢性感染、重度粘连性梗阻;脑、脊髓外伤术后遗有痴呆、失语(包括严重语言不清);肺、肾、肾上腺等器官一侧切除,对侧仍有病变或有明显功能障碍。
骨、关节疾病及损伤 严重骨盆骨折合并尿道损伤,经治后在骨关节遗有运动功能障碍,或遗有尿道狭窄和尿路感染久治不愈者;双上肢、双下肢、一个上肢和一个下肢因伤、病截肢或失去功能,不能恢复者。截肢指上肢在腕关节以上,下肢踝关节以下。失去功能指肢体强直、畸形、肌肉萎缩、上肢必须达到手不能提物,下肢必须达到足不能持重;双手完全失去功能或伤病致双手手指缺损六个以上者。且六个缺损的手指中有半数以上在指掌关节处离断,必须包括双拇指全失;两个以上主要关节(指肩、膝、肘髋)因伤病发生强直畸形,经治疗不见好转、相当于双下肢或双上肢或一个上肢和一个下肢丧失功能的程度,脊柱功能完全丧失者。 严重骨盆骨折合并尿道损伤、尿道狭窄、闭塞或感染;截肢术后
眼、耳、鼻、喉疾病 伤病后所致的双目失明或接近失明(指两眼视力均为一米内指数)。内耳伤、病所致的平衡失调,经治疗不能恢复者;上下颌伤、病经治疗后有语言不清、严重咀嚼障碍,两者同时存在者。 白内障、眼外伤、视网膜剥离;咽、喉损伤后遗有严重疤痕挛缩。
肿瘤疾病 各种恶性肿瘤经过治疗不见好转者;其他各种肿瘤,严重影响肌体功能而不能进行彻底治疗,或者全身状态不佳、肿瘤过大、肿瘤和主要脏器有严重粘连等原因而不能手术治疗或有严重后遗症。 各种癌症:肺癌、胃癌等;其他各类肿瘤系指各种良性肿瘤或暂时难以确定性质的肿瘤。不能进行彻底治疗的甲状腺瘤、胸腺瘤、支气管囊肿、纵膈肿瘤等肿瘤压迫推移脏器,影响呼吸循环功能者。严重的后遗症和癫痫、偏瘫、截瘫、胃痿、尿痿等。
结缔组织疾病、其他风湿性疾病和寄生虫病 胶源性疾病造成脏器功能障碍,治疗无效者;寄生虫侵犯肺、脑、肝等重要器官,造成继发性损害,生活不能自理者。 系统性红斑狼疮、皮肌炎、结节性多发动脉炎;寄生虫病包括囊虫病、肺吸虫病、中华分枝睾吸虫病、丝虫病、血吸虫病等。
职业病 经专科防治机构(省、市职业病防治院所)确定的二、三期矽肺、煤矽病、石棉肺;各种职业性中毒性肺病及其他职业病治疗后,遗有肢体瘫痪、癫痫、失语、痴呆、失明、精神病等,职业性放射线病所致主要脏器有严重损伤者。职业性中毒,系指在生产条件下,接触工农业毒物而引起的一种职业性疾病。

如何办理取保候审

2016 年 12 月 29 日 上午 11:17  |  分类:刑事辩护,法律知识

近期,在办理的刑事案件中,有几起案件在侦查阶段成功为犯罪嫌疑人办理取保候审。那么,如何才能成功获得取保候审呢?根据多年的办案经验总结如下:

一、充分利用法律规定的取保候审条件

根据《刑事诉讼法》及公安部、最高人民法院、最高人民检察院对《刑事诉讼法》的相关司法解释,犯罪嫌疑人、被告人在符合下列情况时,可以被取保候审:

1、可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。

2、可能判处徒刑以上刑罚,采取取保候审不致于发生社会危险性的。

3、应当逮捕,但患有严重疾病的。

4、应当逮捕,但正在怀孕、哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女。

5、对被拘留的犯罪嫌疑人,不符合逮捕条件的。

6、犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在刑事诉讼法规定的侦查羁押期限内、审查起诉期限内、一审、二审期限内办结的。

7、提请逮捕后,检察机关不批准逮捕,需要复议、复核的。

8、移送起诉后,检察机关决定不起诉,需要复议复核的。

9、持有有效护照和有效出入境证件,可能出境逃避侦查,但不需要逮捕的。

条款1、4、5、6、7、8、9比较客观,较容易把握,在这种情况,律师提出的取保候审申请,基本可以实现。但有些条款具有弹性,较难判断,如条款2,侦查机关在决定这类案件的取保候审时,通常要考虑犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪性质、个人情况、是否有矫正接受社区、保证人情况、可能判处的刑罚、、悔罪态度等因素来决定是否给予取保候审,这时,就需要律师根据以上侦查机关考虑的因素,在取保候审申请书中充分论证本案为什么“不致于发生社会危险性”了。对于条款3中的患有严重疾病的,司法实践中需要有省级人民政府指定的医院开具的患病证明。如出现条款5、6、7、8、9的情形,公、检、法机关是必须要变更强制措施为取保候审或监视居住的。

二、侦查阶段提交取保候审申请书的时间

律师在侦查阶段接受委托后,应及时会见犯罪嫌疑人,对于符合取保候审条件的,尽快向侦查机关递交取保候审申请书。对于侦查机关正在向检察院提请批准逮捕的案件,对可能取保候审的案件,律师必须在审查批准逮捕的七日内,向检察院侦查监督处递交不予批捕的法律意见书,建议检察院不予批捕,以增加取保候审几率。

取保候审可以使犯罪嫌疑人、被告人处于相对自由的状态,获得取保候审是被刑事拘留和被逮捕的犯罪嫌疑人及其家人积极追求的目标。取保候审,尽管比较困难,但是犯罪嫌疑人、被告人一旦符合取保候审条件,还是应当尽量的争取,往往能取得不错的辩护效果。

签合同后反悔了,定金可以要回吗?

2016 年 12 月 28 日 上午 10:39  |  分类:合同纠纷,法律知识

买房、买车、装修等等大件的货物或服务,在签订合同的时候,商家都会要求消费者给一部分的钱,叫定金!定金实际上是一种担保,商家担心消费者因为自己原因,后悔不履行合同的情况下,用这笔定金来减少损失。

定金能不能要回来,需要分具体情形:

1、自己违约的,不能要回定金。

这里也会涉及很多原因,我们以买房为例:

现在买房大多都是通过首付+按揭的方式,实践中,不乏会出现购房者因为自身的原因,导致不能买房:

签合同交定金之后,购房者反悔不卖房;

购房者没有办下来贷款手续,导致合同不能继续履行的。

2、属于对方违约的,可以要回定金。

这里我们要特别注意,属于商家违约的,可以要求对方双倍返还定金。

商家违约拒退定金的,可以向法院起诉,要求对方双倍定金及支付相应利息损失。与此同时,你要注意准备一些相关证据材料,比如双方签订的合同、对方没有履行合同的证据、民事起诉状等。

退订不退定

另外还要注意的是,实践中还有一个叫“订金”,订金不是一个严格的法律上的概念,一般理解为预付款,交付“订金”是先予履行债务的行为。

如果一方违约,双方有约定的按照约定执行;如果无约定,经营者违约时,应无条件退款订金。也就是我们常说的“退订不退定”。

在主张是否可以退还定金时,首先要弄明白是定金还是订金,然后再分析是商家违约在先,还是自己的原因。

如何查询老赖企业财产

2016 年 12 月 28 日 上午 10:34  |  分类:债权债务,合同纠纷,法律知识

随着法院执行难问题日益突出,律师在执行工作中发挥的作用越来越大,其精良的专业知识、精准的执业判断、精细的工作技巧,为当事人在执行阶段挽回损失起到了不可小觑的作用。针对被执行人为法人,在合法、合规的前提下,律师可以采用各种方法查询被执行人可供执行的财产信息,而最基础的查询工作就是通过各种信息查询网站全方位360度搜索。现将企业信息查询网站简要介绍如下,以期抛砖引玉。

纵观现有信息查询网站,按被执行人注册地区不同,将其分为中国大陆地区和港澳台及海外地区,中国大陆地区又分为针对企业主体相关信息查询、涉诉信息查询、资产信息查询、投融资信息查询四个大类。

一、中国大陆地区:针对企业主体相关信息查询项目

1、全国企业信用信息公示系统(http://gsxt.saic.gov.cn)

此网站是最常用的查询企业工商登记信息平台,按企业登记机关所在地区分省份查询,在此网站可以查询到基本工商登记信息、企业年报、动产抵押登记信息、经营异常信息,其中股权变更信息、股权冻结信息为重中之重。

2、全国组织机构代码管理中心(http://www.nacao.org.cn/)

此网站是以全国组织机构代码共享平台及电子档案系统为基础,向社会公众提供机关、事业单位、企业、社会组织(社会团体、民办非企业单位和基金会)以及有工商营业执照、有注册名称和字号、有固定经营场所并开立银行账号的个体工商户等各类机构及其分支机构基本信息(港、澳、台机构信息除外)的实名制查询平台。可通过组织机构代码、组织机构名称、机构注册地址中的任意一项查询上述各类组织机构基本信息,并可查看组织机构代码证书式样。

3、住房和城乡建设部建筑业资质查询(http//www.mohurd.gov.cn/wbdt/dwzzcx/index.html)

此网站可以查询到房地产开发企业、建筑业企业等资质证书编号及业务范围,了解目标公司是否具有从事建筑业资格,可以查询到目标公司正在参与开发建设的项目,找到目标公司的有效债权。

4、全国企业征信系统(http://www.11315.com/)

此网站并非是一个官方查询系统,但可以同时查询到工商登记、知识产权、涉诉、执行、失信被执行人等多种政府监管信息,信息含量还是比较强大的。

5、启信宝(http://www.qixin.com/)、企查查(http://www.qichacha.com/)、信用世界(http://www.x315.com/)

这三个网站和全国企业信用信息公示系统相比最大的优势就在于不用区分目标公司注册地址分省份查询,可以很清晰的看到目标公司的法律诉讼、对外投资、无形资产、新闻招聘等信息,并可以通过目标公司法定代表人、高管等反查关联企业,形成关联性关系,并可以形成一份较全面的信用报告。还可以下载手机APP随时随地查询目标公司经营状况。

6、必途网(http://china.b2b.cn/)

此企业黄页上可以查询到中小企业发布的产品信息,分地区、分行业查询,还是相当方便的,当然这只是一个辅助查询的手段,可以从侧面了解到目标公司的生产经营状况及产品销售途径,为进一步查询目标公司的财产线索提供了相关渠道。

二、中国大陆地区:针对涉诉信息查询项目

1、中国裁判文书网(http://www.court.gov.cn/zgcpwsw)及各省高级人民法院官网

通过涉诉信息的查询可以了解到目标公司是否存在与承办案件相关联的诉讼案件,以及目标公司的有效债权,为行使代位权诉讼提供了线索,判断是否有通过虚假诉讼逃避债务的可能性。

2、全国法院被执行人信息查询系统(http//zhixing.court.gov.cn/search/)、全国法院失信被执行人名单信息查询系统(http://shixin.court.gov.cn/)

通过目标公司被执行信息查询判断资产处置状况,通过失信被执行人名单查询可以了解到目标公司以及目标公司的法定代表人是否被列为失信被执行人,如果尚未列入可以申请执行法院将其列为失信被执行人,届时目标公司将在融资信贷、政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、市场准入、资质认定等方面受到多种限制,法定代表人将在飞机及高铁出行、出境、个人信用等方面受到限制。

3、中国法院网(http://www.chinacourt.org/index.shtml)

此网站最大的特点就是可以查询法院公告,内容涉及诉讼、执行、破产清算、拍卖等方面,可以从中查询到目标公司涉诉案件的动态,为把握承办案件的进度提供指导。

三、中国大陆地区:针对资产信息查询项目

1、国家知识产权局专利检索系统(http//www.sipo.gov.cn/zljsfl/)、中国商标网(http//sbj.saic.gov.cn/)、中国版权保护中心(http//www.ccopyright.com.cn/cpcc/index.jsp)

可以查询专利、商标、计算机版权、著作权等知识产权登记信息,配合全国企业信用信息公示系统中知识产权出质登记信息全面了解目标公司无形资产情况。

2、人民法院诉讼资产网(http://www.rmfysszc.gov.cn/)

通过此网站可以连接到各省份法院诉讼资产网站,并且有拍卖项目的详细介绍,可以了解到目标公司的资产是否被其他法院处置的情况,考虑向法院申请参与分配。

3、金马甲(http://www.jinmajia.com/)

综合了各大产权交易中心产权转让信息,包括股权、房产、车辆等,可以排查目标公司和关联方有无转移资产的行为。

四、中国大陆地区:针对投融资信息查询项目

1、巨潮资讯网(http//www.cninfo.com.cn/cninfo-new/index)

此为证监会指定信息披露网站,如果目标公司为上市公司,可以查询到公司相关披露信息、财务报告,了解目标公司经营状况。

2、全国中小企业股份转让系统(http://v2.neeq.com.cn/)

此平台组织安排非上市股份公司股份的公开转让,为非上市股份公司融资、并购等相关业务提供服务。

为了逃避债务,一些“老奸巨猾”的被执行人向海外转移资产的现象越来越严重,由于还涉及到域外执行的问题,也在一定程度上加大了执行难度。被执行人往往把香港作为中转站,将资金输往英属维尔京群岛等离岸金融中心,或者转移到美国、加拿大等发达国家,通过银联卡境外消费、提现及在香港购买大额保险的手段来转移财产。

现将涉及港澳台地区及部分海外地区的查询网站列举如下,仅供参考:

总之,“执行难”问题一直是摆在司法机关面前的一座大山,当事人拿到一纸判决却无财产可供执行。为了保障当事人利益,对于律师而言,就要有愚公移山的精神,从多种渠道排查被执行人的财产线索,为当事人提供切实可行的执行方案,协助主办法官进行被执行人财产现场调查工作。律师在执行阶段发挥作用的基础工作就是财产线索的排查,甚至这一工作应该提前到财产保全的阶段进行,防止债务人逃避债务、转移财产,保障债权人债权顺利实现

合作开发房地产项目中通常存在两个法律关系:(1)提供土地使用权的一方(下称“土地方”)与提供资金的一方(下称“资金方”)之间的合作开发房地产合同关系;(2)发包人(通常为资金方)与施工单位之间的建设工程施工合同关系。在司法实践中,土地方往往不会作为建设工程合同当事人,也不会参与具体的工程建设。但是,在资金方拖欠工程款的情况下,承包方通常会将资金方和土地方一并告上法庭,要求土地方承担连带责任。该等索赔是否成立,将取决于法院对建设工程合同的相对性的认定及把握。

近期的一则案例中,法院在无明确法律依据的情况下突破了合同相对性,支持了承包方的诉请。在此予以介绍。

基本案情:

1994年至1995年期间,土地方与资金方形成了一系列协议前期协议,合作开发案涉项目。其中,合作开发协议约定:由资金方负责提供开发该项目的所有资金,土地方提供案涉土地的土地使用权,案涉项目建成后比例分配给土地方及资金方。

1996年6月21日,资金方与施工单位签订施工合同在案涉工程结算过程中,施工单位与资金方发生争议,施工单位遂于2002年8月14日向人民法院提起诉讼,要求资金方支付拖欠工程款本金、利息,并要求土地方承担连带责任。

争议焦点:

本案中,土地方作为案涉项目的合作开发主体,仅负责提供案涉土地使用权,并未签署施工合同,也未参与案涉工程的建设。合作开发协议明确约定应由资金方负责提供所有项目资金,实际上,也是由资金方与施工单位签署施工合同。在该等情况下,土地方是否应对资金方所欠工程款承担连带责任?即为本案核心焦点。

各方观点:

1. 施工单位认为:施工合同合法有效,施工单位全面履行了合同义务,资金方、土地方是合作建房关系,是工程项目开发和建设工程利益的共享者,对建设工程所负债务应当承担连带责任。

2. 土地方认为:

土地方不是建设工程施工合同关系下主体,土地方为合作开发协议约定的合作建房合同关系下主体,而施工单位并非合作建房合同关系下主体,土地方与施工单位之间不存在任何合同约定。

根据合同的相对性,土地方不应对建设工程施工合同项下的债务承担任何责任。

在合作开发房地产合同关系中,土地方获得分房利益是基于提供案涉土地使用权作为对价,不应以土地方获得分房利益为由,而要求土地方额外承担拖欠工程款的连带责任。

法院认定:

1. 一审判决认定:

资金方及土地方就案涉项目存在合作建房关系,资金方及土地方系案涉项目的合作开发方,并实际参与了该项目的开发建设,并分得利润,形成了合作建房关系,资金方及土地方作为合作方应对因此而产生的债权债务关系对外承担连带责任。土地方已在合作建房中分得利益,应就资金方的欠付工程款承担连带责任。

2. 二审法院认定:

资金方、土地方均系案涉楼盘的合作开发方,形成合作建房关系,并均从项目开发中实际获益。根据公平原则,资金方、土地方内部约定不得对抗开发方的对外债务,应就资金方的欠付工程款承担连带责任。

律师意见及建议:

1. 我们认为,“土地方自案涉项目分得利益”不能作为法院突破“合同相对性”的合法依据,一、二审判决的认定缺乏法律依据。

土地方未参与签署及履行案涉施工合同,本案亦不存在土地方自愿加入或承接案涉债务的情形,土地方并非建设工程合同当事人。

《民法通则》第八十四条及《合同法》第八条[1]明确规定合同约定仅对合同当事人具有约束力,而不能约束合同之外的其他主体。本案并不存在任何可以突破合同相对性的法定情形[2],一、二审判决认定的“土地方自案涉项目分得利益”并非突破合同相对性的法定情形。

土地方自案涉项目分得利益是基于土地方提供了案涉项目的土地使用权作为对价,一、二审判决仅以上诉人分得利益为由要求土地方对案涉债务承担连带责任,将导致在土地方在合作开发协议中,付出的对价除了提供合作开发土地使用权之外,还要额外对开发建房承担责任,实质上是以司法裁判的方式变更了当事人在合作开发协议的对价,属于以司法权力干预平等主体之间的意思自治及等价有偿。

按照一、二审法院的逻辑,仅简单的以分得利益为由,即可改变合同对价,而对资金方拖欠的工程款承担连带责任,那么已经购买案涉项目房产的小业主,均属于分得案涉项目利益,岂不是也应承担连带责任,显然是不合逻辑的。

2. 最高人民法院对类似案件下达的判决也支持了我们的观点:

最高人民法院在一个类似案件中作出的(2007)民一终字第39号《民事判决书》恰好支持了我们的上述观点,其中认定如下:

本案讼争的法律关系是施工合同纠纷,而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同只对合同当事人产生约束力,合同当事人以外的人不发生法律效力。

土地方不存在取代施工合同的发包人或加入债的履行而与资金方成为共同发包人的事实。

合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的,“共同投资,共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系,而不是指对外关系。土地方与资金方之间合作开发合同,既不属于个人合伙,也没有成立合伙企业,不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。

3. 对土地方的建议

尽管我们不认可本案一、二审法院的判决结果,但也需提醒土地方注意到,在司法实践中,法院出于考虑维护弱势群体利益以及社会稳定,很可能从项目开发中实际获益的角度,突破建设工程合同相对性,判令土地方对资金方拖欠的工程款承担连带责任。对于该等风险,进一步建议:

在合作开发协议中,应当明确约定合作开发项目在具体建设过程中可能产生的责任应由资金方负责处理,若因资金方拖欠工程款导致土地方遭受损失的,资金方应予以全部赔偿;

要求资金方取得施工单位的书面承诺作为合作的前提条件,确认其知悉并承诺建设过程中产生的责任应由与资金方解决,不得向土地方追索资金方所欠的工程款;

在合作过程中,及时监督资金方支付工程款的情况,尽可能降低出现工程款纠纷的风向;

在分配利润时,注意预留资金方一定的利润,作为资金方及时付清工程款的增信担保;即便出现土地方需要承担连带责任的情况,土地方也可以及时地从资金方的利润中予以扣回。

注:

1 《民法通则》第八十四条规定:债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

《合同法》第八条规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。

2 突破合同的相对性的明文规定:《合同法》第七十三条、第七十四条、第二百七十二条、第三百一十三条、第六十四条、第六十五条。

最高人民法院公报发表关于工伤案件双重赔偿的典型判例

原载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第8期(总第118期)

原告:杨某,男,汉族,33岁,上海宝钢冶金建设公司职工,住上海市宝山区庆安二村。

被告:上海宝钢二十冶企业开发公司,住所地:上海市宝山区盘古路。

法定代表人:谷忠生,该公司经理。

原告杨某因与被告上海宝钢二十冶企业开发公司(以下简称某公司)发生人身损害赔偿纠纷,向上海市宝山区人民法院提起诉讼。

原告杨某诉称:原告系上海宝钢冶金建设公司(以下简称宝冶公司)职工。2000年10月16日,被告宝二十治公司职工在工作过程中违规作业,从高处抛掷钢管,将正在现场从事工作的原告头部砸伤,导致重度颅脑外伤、外伤性尿崩症等。经鉴定,结论为因工致残,程度四级。根据病情,原告须长期服用、德巴金、弥凝片。根据司法部司法鉴定结论,原告需要护理12个月、营养8个月。虽然原告所在单位宝冶公司按规定承担了一定费用,但原告的损害系由被告的侵权行为所致,被告应承担赔偿责任。故要求被告赔偿交通费人民币(以下币种均为人民币)2720元、护理费9600元(每月800元x12个月)、营养费4800元(每月600元x8个月)、长期服用德巴金及弥凝片所需费用583 087.5元,被抚养人(原告之子,未成年)生活费52200元、被赡养人(原告母亲)生活费48000元、精神抚慰金5万元、律师代理费3000元、因伤残造成的收入损失161 616元(按受伤前平均工资1523元减现工资1005元计算26年)。

原告提交以下证据:1.病史记录,用以证明原告被砸伤后就诊,诊断结论为重度颅脑外伤、外伤性尿崩症等。2.工伤鉴定报告,鉴定结论为原告因工致残程度四级.3:司法鉴定书,用以证明根据伤势情况,原告需要护理12个月、营养8个月。4.仲裁书以及(2004)宝民一(民)初字第1819号民事判决书,用以证明经过仲裁和法院判决,原告所在单位宝冶公司已就原告的工伤事故承担了一定的费用。  5.律师费发票,用以证明原告为本案诉讼支付律师代理费用3000元。6.户籍证明,用以证明原告之子张不皓8岁,系未成年人;原告之母金玉琴57岁,系肢体残疾人,需由原告赡养。

被告某公司辩称:原告杨某的起诉已超过诉讼时效,原告丧失胜诉权;原告系因工受伤,其损失已得到本单位赔偿,现重复要求被告赔偿缺乏依据;原告享受工伤待遇,每月领取工资,要求被告支付其被抚养人、被赡养人的生活费缺乏依据;原告要求被告支付精神抚慰金、律师费均缺乏依据。

上海市宝山区人民法院经审理,查明:原告杨某系宝冶公司职工。2000年10月16日,被告某公司职工在工作过程中违规作业,从高处抛掷钢管,将正在现场从事工作的杨某头部砸伤,致其重度颅脑外伤、外伤性尿崩症等。根据宝山区职工劳动能力鉴定委员会于2003年1月14日出具的伤情鉴定,杨某因工致残程度四级。杨某与宝冶公司发生工伤保险赔偿纠纷,经仲裁和法院判决,宝冶公司已就杨某的工伤事故承担了一定的费用。根据上海第二医科大学附属瑞金医院(以下简称瑞金医院)的诊断治疗意见,杨某需长期服用德巴金、弥凝片。根据司法部作出的司法鉴定结论,杨某需要护理12个月、营养8个月。杨某受伤前月平均工资为1523元,受伤后减为1005元。杨某之子张瑒皓出生于1996年10月24日,8周岁,系未成年人。杨某之母金玉琴出生于1948年5月3日,57周岁,系肢体残疾人。审理中,原告杨某表示:参照残疾赔偿金的规定,原告因伤残造成的收入损失应当按照20年计算,故将诉讼请求中要求被告某公司赔偿因伤残造成的收入损失数额由161 616元变更为124 320元,另外将被赡养人(原告母亲)的生活费由48000元变更为1万元。

人民法院认为:因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,构成工伤的,赔偿权利人在获得工伤保险赔偿以后,仍有权请求第三人承担赔偿责任。现原告杨某要求被告某公司承担赔偿责任,于法有据。关于杨某请求赔偿交通费用问题,根据宝民一(民)初字第1819号民事判决书,法院在审理工伤保险赔偿案中已判令杨某所在的宝冶公司赔偿杨某交通费2520元,杨某没有证据证明在本案中主张的交通费用系为治疗支出的合理费用,故对其要求赔偿交通费的诉讼请求,不予支持。根据司法部作出的司法鉴定结论,杨某伤后需要护理12个月、营养8个月,故其要求赔偿护理费9600元、营养费4800元的诉讼请求,应当予以支持。根据瑞金医院的诊断治疗意见,杨某需长期服用德巴金和弥凝片,某公司应当支付相关费用。但瑞金医院上述意见,仅说明杨某需长期服药,并未明确服药期限,杨某亦没有提供充足的证据说明要求被告一次性付清药物费用的原因,故对其要求被告一次性付清药物费用的诉讼请求,不予支持。杨某之子系未成年人,需要杨某抚养,杨某要求被告支付被抚养人生活费52200元在规定范围内,予以支持。杨某母亲系肢体残疾人,亦需要杨某赡养,杨某要求被告支付其母生活费1万元合情合理,予以支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定:“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)生命权、健康权、身体权;……”杨某因被告侵权行为受到人身损害,要求被告赔偿精神损害抚慰金,符合上述司法解释的规定,应予支持,但原告请求赔偿5万元数额过高,故酌定为2万元。杨某要求某公司赔偿其因伤残导致的收入损失124320元,可予支持。

据此,人民法院于2005年6月30日判决:一、被告某公司应于本判决生效之日起10日内赔偿原告杨某护理费9600元、营养费4800元、被抚养、赡养人生活费62200元、因伤残造成的收入损失124320元、律师代理费3000元、精神抚慰金2万元,以上共计223 920元;二、原告杨某因伤残需长期服用德巴金、弥凝片的费用由被告某公司负担;三、驳回原告杨某的其他诉讼请求。

某公司不服一审判决,向上海市第二中级人民法院提出上诉,理由是:1.事故发生后,被上诉人杨某未在诉讼时效内向某公司主张权利,本案的诉讼时效已超过。2.杨某已获得用人单位工伤保险赔偿,现其又就人身损害赔偿提起诉讼,不应予以支持。3.杨某已享受工伤津贴,被抚养、赡养人生活费与工伤津贴的性质是一致的,再要求赔偿被抚养、赡养人生活费不应予以支持。4.杨某服用德巴金和弥凝片不是必须的,上诉人不同意赔偿相关费用。请求撤销原判,驳回杨某的诉讼请求。

被上诉人杨某辩称:1.事故发生后,被上诉人一直向上诉人某公司主张权利,有宝冶公司和吴江涛出具的情况说明为证,本案并未超过诉讼时效。2.被上诉人确已就事故得到了工伤赔偿,但工伤保险赔偿不足部分应由某公司负担。3.原审判决核定的赔偿范围和金额正确。故要求驳回上诉,维持原判。

被上诉人杨某提交宝冶公司出具的证明一份,用以证明被上诉人受伤后多次向上诉人某公司主张权利,本案并未超过诉讼时效。

中级人民法院经审理,确认了上海市宝山区人民法院一审认定的事实。另查明,2004年8月31日,宝冶公司出具证明一份,证明被上诉人杨某于2000年10月在工作中被上诉人某公司生产作业的员工从高空扔下的钢管砸伤头部。宝山区职工劳动能力鉴定委员会于2003年1月14日做出鉴定,结论为工伤致残四级。杨某受伤后就伤残赔偿事宜分别向某公司和宝冶公司提出索赔。

中级人民法院认为:本案的争议焦点是:因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,构成工伤的,劳动者在获得用人单位工伤保险赔偿后,又向侵权人提起人身损害赔偿诉讼,请求判令侵权人承担民事赔偿责任的,是否应当予以支持。

《工伤保险条例》第十四条规定:“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到机动车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”该规定明确了应当认定为工伤的法定情形,只要符合上述法定情形,职工所受伤害无论是否由第三人侵权引起,都应当认定为工伤。换言之,是否存在第三人侵权不影响工伤的认定。《民法通则》第九十八条规定,公民享有生命健康权。第一百一十九条规定,侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。因此,第三人侵权造成他人身体伤害的应当承担赔偿责任,被侵害人依法享有获得赔偿的权利。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条第二款规定:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”根据该规定,劳动者因工伤事故受到人身损害,有权向用人单位主张工伤保险赔偿,如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致,劳动者同时还有权向第三人主张人身损害赔偿。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,构成工伤的,劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权,因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实,但存在于两个不同的法律关系之中,互不排斥。首先,基于工伤事故的发生,劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。国家设置工伤保险制度,目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。根据《工伤保险条例》的规定,用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费,因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因此,只要客观上存在工伤事故,就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系,确认该法律关系成立与否,无需考查工伤事故发生的原因,即使工伤事故系因用人单位以外的第三人侵权所致,或者是由于受伤职工本人的过失所致,都不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。其次,基于侵权事实的存在,受伤职工作为被侵权人,与侵权人之间形成侵权之债的法律关系,有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否,与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关,即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿,也不能免除侵权人的赔偿责任。综上,因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,构成工伤的,劳动者具有双重主体身份—工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份,劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿,同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿,即有权获得双重赔偿。在这种情形下,用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任,不因受伤职工(受害人)先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。

结合本案的实际情况,虽然被上诉人杨某获得了其所在单位宝冶公司的工伤保险赔偿,但并不因此而减免上诉人某公司的侵权损害赔偿责任。某公司作为本案事故的侵权行为人必须依法承担相应的侵权赔偿责任。某公司上诉主张杨某已获得工伤保险赔偿,无权再向其要求侵权赔偿,没有法律依据,不予支持。杨某作为工伤事故中的受伤职工和侵权行为的受害人,有权获得双重赔偿,某公司的侵权赔偿责任并未因此而有所加重。  根据瑞金医院的诊断治疗意见,被上诉人杨某需长期服用德巴金和弥凝片。一审法院判决上诉人某公司负担杨某长期服用上述药物的费用是合理的,某公司不同意承担该费用,并无法律和事实依据,不予支持。

本案工伤事故发生后,被上诉人杨某多次向上诉人某公司主张权利,杨某起诉时并未超出法律规定的诉讼时效,故某公司上诉称本案起诉已超出诉讼时效并无事实依据,不予采信。

综上,上诉人某公司的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实清楚,适用法律正确,核定的赔偿范围和确定的赔偿金额适当,应予维持。

据此,上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,于2006年6月30日判决:驳回上诉,维持原判。

最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复(2006)行他字第

12

新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

你院《关于因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示报告》收悉。经研究,答复如下:

原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定,因第三人造成工伤的职工或其近亲属,从第三人处获得民事赔偿后,可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定,向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。

此复

附:新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院关于因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示

2006年8月16日 (2006)新高兵法行示字第1号

最高人民法院:

我院审理秦永东不服新疆生产建设兵团建工师社会保障基金管理中心职工工伤保险待遇行政决定上诉一案,涉及因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后,是否还可以获得工伤保险补偿的问题,因审理中意见不一,特向贵院请示。

一、当事人的基本情况

上诉人(原审被告)兵刚建工师社会保险基金管理中心。(以下简称管理中心)

被上诉人(原审原告):秦永东,男,汉族,35岁,新疆福达贸易有限公司职员,住乌鲁木齐市建设西街90号1号楼4单元401室。

二、案件的基本情况

2004年12月31日,秦永东的妻子张秋丽(生前系新疆兵团建工师昆仑工程建设总公司宏正造价事务所工程师)出差到沙湾县地税局做完工程决算审核后,乘坐该局的车返回乌鲁木齐市的途中,因该局驾驶员驾车发生交通事故,造成张秋丽死亡。经交通事故管理部门认定,驾驶员应承担交通事故的全部责任。车主单位沙湾县地税局给秦永东赔偿一次性死亡补助金150,068.8元、丧葬补助金7242元、被抚养人生活费43,305元、精神损害赔偿金20,000元,合计220,615.8元。张秋丽所在单位向管理中心报送了《工伤认定审请表》,2005年4月1日,管理中心作出张秋丽系因工死亡的工伤认定。同年5月20日,管理中心以事故方己赔付的费用均高于《工伤保险条例》(以下简称《条例》)规定的工伤待遇标准(一次性死亡补助金52,800元、丧葬补助金6600元、被抚养人生活费29,040元,合计88,400元)为由,作出不予支付工伤保险待遇的决定。

三、一审判决的理由及结果

一审法院认为:根据最高人民法院颁布的《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第12条规定:“依法应当参加工伤保险的用人单位和个人,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问时阐述:“如果劳动者受工伤是第三人的侵权行为造成,第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因公出差遭遇交通事故,工伤职工虽然享有工伤保险待遇,但对交通肇事者负有责任的第三人仍应承担民事赔偿责任。”以及兵团分院于2005年4月29日颁布的新高兵法发〔2005〕4号《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第1条规定:“因第三人侵权赔偿与工伤赔偿保险机制目前在法律上是并行不悖的,一个属于私权范畴,一个属于公权范畴,二者不能混用,也不能相互替代”的精神可以认定因第三人侵权造成的工伤,劳动者或者其近亲属除了可以获得民事赔偿外,还可以获得工伤保险补偿。故判决撤销管理中心的不予赔偿的决定。

四、请示的问题及意见

对于工亡亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后,是否还可以获得工伤保险补偿的问题,由于现行的法律、法规、司法解释没有明确规定,我院审判委员会讨论中形成两种意见:

第一种意见:《解释》第12条的规定对于本案所涉及的情况并没有明确规定,《条例》对交通事故引起的工伤如何赔付也没有涉及。而劳动部1996年8月12日公布的《企业职工工伤保险试行办法》(以下简称《试行办法》)中对由于交通事故引起的工伤补偿有具体规定,即交通事故引起的工伤待遇补偿问题,应当首先按照交通法规处理,交通事故已赔付丧葬费、一次性工亡补助金,亲属抚养费的,工伤保险经办机构不再支付相应待遇。《条例》出台后,对《试行办法》的规定没有明令废止。因此,劳动部的旧规定与新法规不相抵触,应继续执行。管理中心依据的新疆维吾尔自治区新劳社字〔2004〕67号《关于工伤保险几个有关问题的处理意见》、新疆生产建设兵团兵劳社发〔2004〕75号《关于工伤保险有关问题的处理意见》是自治区、兵团劳动和社会保险局按照《试行办法》第28条的规定作出的,管理中心依照上述规章及规范性文件作出工亡亲属在获得赔付金额高于工伤保险待遇的民事赔偿后,不再支付相应待遇的决定正确。

第二种意见:《试行办法》第28条规定随着2004年1月1日《条例》的实施,已经废止。按照《解释》第12条规定的精神,受害人从事故方(第三人)获得民事赔偿后,还可以按照《条例》第37条规定,向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。黄松有副院长2003年12月9日就《解释》答记者问时有明确表述。我院的《指导意见》与《解释》是一致的,体现了保护受害人利益的立法精神。

我院审判委员会倾向于第二种观点,但认为由于本案涉及地方规范性文件的效力问题,并考虑到今后判决的有效执行,确需进一步明确。

请批复。

浅议后期护理费的司法计算标准

2016 年 12 月 25 日 下午 12:24  |  分类:交通事故,劳动争议,法律知识

在司法实践中,后期护理费是民事审判领域中一个比较有争议的问题,除《工伤保险条例》中规定过生活护理费外,其它法律、法规并没有明确的规定,只是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条对该问题作了一个原则性规定,这就使审判实践中理解各异,各地法院做法不一。因此本文从争议产生的原因、现行法律规定、护理依赖程度、赔付比例以及护理期限等几方面对后期护理费的相关问题作出分析,寻求后期护理费的司法计算标准,减少争议的产生,做到公正和谐司法。

【关键词】:后期护理费、护理依赖程度、赔付比例、护理期限

人身损害赔偿案件中,受害者及其亲属请求侵权人或赔偿义务人赔偿的损失中护理费是一项比较常见的法定赔偿项目。根据实际情况,护理费可分为两种:一种是住院期间和休养期间的护理费,一种是定残后护理费,即本文所说的后期护理费,后期护理费是受害人因残疾而永久性丧失生活自理能力,需要他人的长期持续帮助而支出的护理费。在司法实践中,受害人住院期间和休养期间的护理费不存在争议,即根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限来确定。而后期护理费是民事审判领域中一个比较有争议的问题,对该问题法律的规定较为笼统,审判实践中理解各异,做法不一。针对该问题的存在,笔者略谈一点浅见。

一、后期护理费计算之争议原因

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条的规定:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”因此,护理费的计算公式为:护理人员的收入状况×护理人数×护理期限。当然,后期护理费的计算也适用这一公式,但是后期护理费除了要考虑这三方面因素以外,还需要考虑受害人的护理依赖程度,即在上述三项乘积之后再乘以一个具体的赔偿指数,这个赔偿指数就是根据护理依赖程度确定出来的。由于我国现行法律包括《民法通则》和《侵权责任法》等对于护理依赖并没有作出明确规定,仅有的一些规定散见于一些部委规章和司法解释中,因此对于护理依赖程度的确定主要依据是依赖等级鉴定意见,而该意见只确定等级,不确定赔偿比例,在法律和司法解释没有明确规定的情况下,需要法官行使自由裁量权来根据具体案情确定具体的赔偿比例,因此导致了后期护理费的赔付计算存在较大争议。

二、     现行的法律规定

法院的审判实践中后期护理费之所以存在争议,最主要的问题就是法律的规定较为原则和模糊,不利于法官适用法律,关于后期护理费,除《工伤保险条例》中规定过生活护理费外,其它法律、法规并没有明确的规定,我国现行的法律规定主要有:

1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条规定:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定;护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数;护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年;受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”从该规定可以看出后期护理费计算最关键的护理依赖程度以及对应的赔偿比例没有规定。

2、国务院《工伤保险条例》第二十二条规定:“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”该条例针对工伤造成的人身损害中后期护理费的赔偿指数就比较明确,易于法官掌握和适用,也不存在争议,但是对于交通事故等造成的人身损害赔偿就不能适用该条例。

三、护理依赖程度的确定

护理依赖程度就是指被护理人对护理人在生活上的帮助的依赖性程度。我国现行法律对于护理依赖程度没有作出规定。根据《中华人民共和国国家标准职工工伤与职业病致残程度鉴定(劳动能力鉴定)GB/T16180-2006》的规定,护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括下列五项:(1)进食;(2)翻身;(3)大、小便;(4)穿衣、洗漱;(5)自我移动。护理依赖的程度分三级:(1)完全护理依赖指生活不能自理,上述五项均需护理者。(2)大部分护理依赖指生活大部分不能自理,上述五项中三项需要护理者。(3)部分护理依赖指部分生活不能自理,上述五项中一项需要护理者。上述国家标准针对的对象主要是工伤职工和职业病患者,适用范围较窄,且在护理依赖程度评定项目方面不够细化,操作性不强。实践中,在其他护理依赖法律规范出台之前,即便是非工伤情形下,护理依赖也一般参照适用上述国家标准进行司法鉴定。

2008年12月,公安部发布了《人身损害护理依赖程度评定 GA/T800-2008》,这是一部公共安全行业标准,适用于因人为伤害、交通事故、意外伤害等因素造成的人身伤残、精神障碍护理依赖程度的评定。这部行业标准适用范围比较宽泛,适用于除因工伤、职业病以外的其他情形导致的护理依赖程度的评定。在护理依赖程度等级方面,《人身损害护理依赖程度评定》与上述国家标准一样,都划分为三个等级,即完全护理依赖、大部分护理依赖、部分护理依赖。但《人身损害护理依赖程度评定》完善了日常生活活动能力项目并规定了评定分值和计算方法,因而更加科学,便于量化操作。其规定的评定项目进一步细化为十项:进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅移动、行走、小便始末、大便始末、用厕。按日常生活活动能力十个项目分别评分,每项10分,总分值100分。总分值在61分以上,日常生活活动基本自理,为不需要护理依赖。总分值在60分以下,为需要护理依赖。护理依赖程度总分值在60分~41分,为部分护理依赖。总分值在40分~21分,为大部分护理依赖。总分值在20分以下,为完全护理依赖。因此,可以说该行业标准的出现使法官对于护理依赖程度的确定有法可依。

三、     赔付比例的计算

《人身损害护理依赖程度评定》附录B规定了护理依赖赔付比分为以下三等:a) 完全护理依赖100%;b) 大部分护理依赖80%;c) 部分护理依赖50%。这一赔付比例的规定无疑使法官在确定具体案件的赔付比例时能够有据可循,但是需要注意的是,在司法实践中,法官不能盲目依据这一赔付比例进行计算,否则这会造成同一护理依赖程度下的不同损伤度得到相同的赔付,造成新的司法不公。那么,应该如何确定赔付比例呢?这就还需要考虑损伤参与度,也就是说损害因素对护理依赖后果作用的大小。根据《人身损害护理依赖程度评定》附录A规定:“损伤参与度采用百分比表示,分为:100%,75%,50%,25%,0五种。” 由损害因素及其并发症、后遗症和受害人原有疾病或残疾与所需护理依赖的因果关系及作用大小确定上述五个级别的损伤参与度。主要表述为:(1)完全由损害因素及其并发症、后遗症造成,其原有疾病或残疾与所需护理依赖后果无因果关系的,损伤参与度为100%;(2)主要由损害因素及其并发症、后遗症造成,其原有疾病或残疾对所需护理依赖后果只起到加重和辅助作用的,损伤参与度75%;(3)损害因素及其并发症、后遗症与其原有疾病或残疾共同造成护理依赖后果,且作用相当,难分主次的,损伤参与度为50%;(4)主要由原有疾病或残疾造成,损害因素及其并发症、后遗症对所需护理依赖后果只起到加重和辅助作用的,损伤参与度为25%;(5)完全由原有疾病或残疾造成,损害因素及其并发症、后遗症与所需护理依赖后果无明确因果关系的,损伤参与度为0。

由此笔者认为,附录B中的赔付比例100%、80%、50%应为三个等级护理依赖的最高赔付比例,也就是说考虑损伤参与度后,完全护理依赖的赔付比例为81%-100%,大部分护理依赖的赔付比例为51%-80%,部分护理依赖的赔付比例为0-50%。司法实践中,法官在审理具体案件时,根据具体案情,同时考虑护理依赖级别与损伤参与度,确定出不同的赔偿比例,但是不能超过每个护理依赖级别的最高赔付比例。

四、     关于护理期限问题

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定:“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。”定残后的护理费从法理上讲属于将来发生的财产损失,即随着护理的延续而产生的损失。

1、          护理期限的确定。

解释规定了的护理期限最长不超过二十年,因此一般期限可确定为二十年,但是如果受害人年龄较大,随着受害人年龄的增加而相应减少护理年限,这样做符合该司法解释的立法初衷。

2、          付方式。

护理期限确定后,根据计算公式[护理人员的收人状况(护理同等级别护理劳务报酬标准或有固定收入的护理人员误工工资)×护理人数(原则上为1人或参照医疗机构、鉴定机构的明确意见)×护理期限(一般为20年)×赔付比例]计算出具体的赔偿数额后,对于如何给付实践中又存在两种不同意见:一是一次性给付,二是分期给付。针对两种不同的意见,笔者认为审判实践中可以如下处理:首先征求赔偿义务人的意见,如果其愿意一次性赔偿,法院可以判决一次性赔偿;如果赔偿义务人不同意一次性赔偿,则不宜判决一次性赔偿二十年的护理费。这样做的原因是法律虽然规定了护理费的计算标准及年限,但没有明确规定护理费必须一次性支付,并且笔者认为一次性支付有一定的缺陷性。理由如下:

(1)如果一次性赔偿,赔偿义务人的经济状况不是很好,可能使他们的生产、生活一下子处于极度困难的境地。

(2)如果一次性赔偿,受害人提前取得了将来发生的财产损失的赔偿款,一旦受害人死亡,双方对剩余的护理费将会引发争议,因为法院判决赔偿义务人一次性给付后,即产生既判效力,受害人获取这笔款项后,其如何使用是受害人自己的权利,赔偿义务人在受害人死亡后,无权再要求索回,这就产生了实质上的不公平,导致利益失衡。

(3)如果一次性赔偿,可能造成执行困难。过大的一次性赔偿金额,往往使赔偿义务人无力承担,导致判决难以执行,实际损害了司法的权威,也容易加深受害人与赔偿义务人的矛盾,导致不稳定因素的出现。

因此,笔者认为对后期护理费的给付方式,如果赔偿义务人愿意一次性给付,就判决或调解一次性支付;对于后期护理费较大的案件如果赔偿义务人支付能力差,类似这种案例的后期护理费的支付我们可以借鉴离婚案件中子女抚养费的支付方式,判决或调解分期支付后期护理费比较合情、合理、合法。同时分期给付还能大大下降案件执行标的,也不会给支付义务人造成心理上的负担,也有利于此类案件的执结。

后期护理费在目前法律尚无明确标准的前提下,笔者从上述几方面发表一点自己的浅见,以期在审判实践中对于后期护理费的赔偿标准能够做到公平合理合法,减少该类型案件的争议,做到公正和谐司法。

虽然我国汽车保有量的逐年上升为我国汽车消费市场及物流市场带来了很大的经济拉动作用,但交通事故案件频发也给人民群众带来了巨大的悲痛。经济补偿,成为受害人或受害人家属得以安慰的主要方式。而在涉及重特大交通事故案件中,护理费的计算在整个赔偿方案中占据较大比重。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定了护理费的计算方式,其中第四款针对存在伤残的情况,特别规定了“受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”,并依此来计算护理费。然而,对于“护理依赖程度”该司法解释并未给出相应的阐述和规定,而查阅其他法律规定,也无法找到详细的规定。

一、 现状:司法实践可参照适用标准

虽然在法律规定中无法找到详细的依据,但是在相应的部门规章中,可找寻一 二。2006年国务院颁布实施了《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》(以下简称国务院标准),该标准规定了三种护理依赖程度:1)完全护理依赖;2)大部分护理依赖;3)部分护理依赖。其评定标准主要依据的因素有:进食,翻身,大、小便,穿衣、洗漱,自我移动。按照此护理依赖程度来计算护理费,比例分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。然而该标准的适用范围主要是因工伤导致的身体伤残或者职业病伤残,且在评定项目上存在不够细化、难于操作的情况。

之后,在2009年公安部发布了《人身损害护理依赖程度评定》(以下简称公安部标准)公共安全行业标准。在这一标准中,对护理依赖程度仍然是分为三种程度,即完全护理依赖、大部分护理依赖和部分护理依赖。但在评定因素和评定方式上,比2006年国务院的标准更为详细,且较易操作,如评定因素细化为:进食,床上活动,穿衣,修饰,洗澡,床椅移动,行走,小便始末,大便始末,用厕。其中,与2006年国务院的标准最大的区别体现在计算护理费的比例问题上。按照该标准,护理费以护理依赖程度的高低,分别计算为统筹地区上年度职工月平均工资的100%、80%或者50%。另外,该标准还注明,可适用的范围包括:人为伤害、交通事故、意外事故等造成的人身伤残或精神障碍。

按每项10分计算,在61分以上的不需护理依赖;60-41分为部分护理依赖;40-21 分为大部分护理依赖;20分以下完全护理依赖。

适用范围

职工工伤或职业病

人为伤害、交通事故、意外伤害等公共安全事故

护理费的赔偿标准

上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%

上年度职工月平均工资的100%、80%或者50%。

综上可知,护理依赖程度的确定可以在其他法律规范中找到一定依据。

二、 困境:标准相差巨大,实践适用混乱

从上文分析可知,在计算受害人护理费时,因两个标准的赔偿比例不相一致,导致护理费的计算将相差甚远。如在一起致受害人变“植物人”的交通事故案件中,受害人需要完全护理依赖,护理年限为20年。如果按照湖北省2011年护理行业职工在岗平均工资标准计算,依2006年国务院标准计算得出的护理费为214480元(21448元/年×20年×50%),而依2009年公安部标准则为428960元(21448元/年×20年×100%),两者计算得出的数额相差巨大。

司法实践中,法院在适用这两个标准时存在不统一的情况,主要表现为:(1)视裁判的可执行性,择一适用;(2)配备残疾辅助器具后,护理依赖程度比例是否酌情扣减;(3)护理费是否一次性裁决。

1、从裁决的可执行性看实践适用

法院在制作裁决时,需要考虑到该裁判文书的执行力问题,而护理费的计算在事故中又占据重大比例,因此法院在选择计算标准方面显得尤为慎重。

如果肇事车辆投保了足额保险或者肇事司机个人较为富有,对以后判决的执行不致造成影响的话,法院有较大可能适用2009年公安部的行业标准。而如果肇事车辆投保的保险不足以赔付受害人的各项损失,肇事司机本人又没钱的话,法院将更加倾向2006年国务院的工伤标准。因公安部标准属于部门规章,法院在适用法律上,只是参照适用,故法院在选择标准上存在较大自由,且按这一方式作出的裁判也是符合法律规定的。

2、护理依赖程度比例是否可浮动

以上两个标准规定中,均是确定护理依赖程度的整体比例,而不是一个具有可浮动的比例幅度。若是针对“植物人”等需要完全护理依赖的案件,是整体比例还是浮动比例都不致影响护理费的计算。但是,交通事故案件中还有一部分受害人是需要安装假肢等残疾辅助器具的人员。残疾辅助器具的主要功能就是帮助受害人在一定程度上实现独立自主的生活自理。那在裁决中已支持了残疾辅助器具费的话,护理依赖程度比例是否应酌情降低?

司法实践中,各地做法不一。不论是残疾辅助器具费还是护理依赖程度比例,都是通过司法鉴定机构出具司法鉴定意见来加以确定的。因此,有的法院直接采用司法鉴定意见中的意见,而有的法院则认定两标准中的护理依赖程度比例为最高比例,若受害人配备了残疾辅助器具能进行一定生活自理的,可以酌情扣减相应比例。如在一起致未成年人截肢的交通事故案件中,受害人通过司法鉴定后,确定存在部分护理依赖,且配备了残疾辅助器具。后法院在判决时确认了护理依赖最高比例为30%,但因配备了残疾辅助器具,应酌减5%的比例。

3、护理费是否进行一次性裁决

一般来讲,存在护理依赖程度的受害人,伤情普遍偏重,且需要护理的时间都长达几年之久,按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定,护理最长时间可以为二十年。那是否应对护理费进行一次性裁决?

有的法官认为,只有先期保障了受害人的护理费用,才能有利于受害人进一步治疗,而且在诉讼程序上也给受害人带来了极大方便,减少了受害人诉累,所以应采取一次性裁决的方式。

而另一些法官认为,若一次性裁决长达几年甚至二十年的护理费,会存在无法使用该护理费的情况。如上例中“植物人”案件,存在受害人家属在得到护理费赔偿后,对受害人放弃治疗,而“侵占”护理费。故应采取分次判决的方式,均待实际发生后才能进行主张。

三、出路:司法实践应理性参照适用

因交通事故导致的人身伤害,对受害人的身心及精神来说都是巨大伤害,且很难得到弥补,唯一的方式就是从经济赔偿上取得安慰。故不论是从有益于受害人后续治疗、护理方面还是从给予受害人精神抚慰方面来看,依法、公正、合理的计算因护理依赖程度而导致的护理费都显得十分重要。为此,笔者认为,立法和司法实践应从以下几个方面对护理依赖程度规定进行完善,以便做出更加合乎双方当事人的法律裁决。

首先,应补充、完善现有立法中关于护理费计算的规定。因我国现有立法对护理依赖程度比例的规定存在两种标准,而在法律层面上却又没有相关规定,这使得在司法实践中出现适用“法律混乱”的情况。因此,最高人民法院可以在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》或者《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的基础上增加相应的护理依赖程度适用法律规定,甚至可以直接在该两部司法解释中确立护理依赖程度比例应适用的标准。

其次,在司法实践中,法官应采取能动司法方式,综合各种因素确定护理依赖程度比例。因现有法律规定存在冲突,法官对采取何种标准也看法不一。但是,不论是哪种标准,都应该确认标准中规定的比例是最高比例,即2006年国务院标准中的上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%和2009年公安部标准中100%、80%或者50%,都是最高赔偿比例。此外,法官还可积极与当事人、医院、司法鉴定机构进行沟通,发挥能动功效,探索发现应考虑的其他因素,如受害人自身恢复情况、配备残疾辅助器具情况,在最高比例的基础上最终确定合理的赔偿比例。

最后,法官尽量对自由裁量权进行克制。在参照适用的标准上、在护理依赖程度比例的酌情扣减上以及在护理费是否一次性裁决上,法官均有很大的自由裁量权。为此,法官在这些程序中,应尽量克制自身自由裁量权的发挥。如在护理依赖程度比例酌情扣减上,可以在受害人配备了残疾辅助器具后再进行鉴定,以确认应扣减的比例。而在是否一次性裁决的问题上,法官可以就受害人的伤情予以确认。毕竟在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条中,规定了受害人有权继续要求给付护理费等费用的权利。这种计算方法不但不存在损害当事人合法权益的可能性,反而有利于平衡受害人与赔偿义务人之间的利益关系。

交通事故赔偿,要点须知

2016 年 12 月 22 日 下午 12:44  |  分类:交通事故,法律知识

别漏告

被告多,则损失更易填补,但这并不是说受害人随意的告。能够告谁,法律有明确的规定。

一、一般情形

(一) 乘车人受伤(自己方,为交通事故发生时乘车人乘坐的车辆)

1、自己方无责,对方全责:乘车人遭受的损失,由对方司机、车主和保险公司承担。

2、自己方全责:乘车人遭受的损失,由自己方司机、车主、保险公司(该车投保了车上人员险才可以告,因为该车的交强险不保车内人员)。

3、自己方主责、同责、次责或者无法认定责任的情形(这是4种情形)

乘车人遭受的损失,由自己方司机、车主、保险公司(该车投保了车上人员险)和对方司机、车主和保险公司。

(二) 对于本车的司机、车主遭受的损失,只要自己方不是全责,则可以要求对方司机、车主和保险公司承担责任。

特殊情形

(一) 挂靠形式

以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的,人民法院应予支持。

(二) 套牌

套牌机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由套牌机动车的所有人或者管理人承担赔偿责任的,人民法院应予支持;被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的,应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担连带责任(即可以一起告)。

(三) 多次转让拼装车、已达报废标准的机动车

拼装车、已达到报废标准的机动车或者依法禁止行驶的其他机动车被多次转让,并发生交通事故造成损害,当事人请求由所有的转让人和受让人承担连带责任的,人民法院应予支持。

(四) 驾校学员培训活动中,出事故

接受机动车驾驶培训的人员,在培训活动中驾驶机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求驾驶培训单位承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

(五) 试乘

机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人损害,当事人请求提供试乘服务者承担赔偿责任的,人民法院应予支持。试乘人有过错的,应当减轻提供试乘服务者的赔偿责任。

(六) 依法不得进入高速公路的车辆、行人,上高速发生交通事故

依法不得进入高速公路的车辆、行人,进入高速公路发生交通事故造成自身损害,当事人请求高速公路管理者承担赔偿责任的,高速公路管理者已经采取安全措施并尽到警示义务的,可以减轻或者不承担责任。

(七) 机动车存在产品缺陷,造成交通事故

机动车存在产品缺陷导致交通事故造成损害,可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。(最好都告)

赔偿

看完了索赔技巧,被告都是谁,那么问题来了,被侵权人怎么做可以维护自身最大利益呢?请看下文,精彩开始了。

一、明了赔偿项目

(一)人身伤亡

1、机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害,包括以下各项损害:医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入;造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

2、造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。

(二)财产损失

1、维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用。

2、因车辆灭失或者无法修复,为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用。

3、依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆,因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失。

4、非经营性车辆因无法继续使用,所产生的通常替代性交通工具的合理费用。

(三)注意

1、医疗费:受害人住院期间或出院后,不要擅自到其它医院就诊,如确需,请让第一次住院的医院开具转院证明,如果没有证明,法院可能会不支持第二个医院的医疗费。

2、误工费、护理费、营养费:法院以医院出具的医院诊断证明为依据,确定相应的数额。患者是否需要休息,是否需要护理,需要几个人护理等意见,言下之意即患者需要跟主治医生处好关系。

二、被侵权人属农村户口,一定条件下也可以按城镇标准赔

1、残疾赔偿金、死亡赔偿金与被抚养人生活费,涉及区分城镇、农村赔偿标准。一般而言,城镇的赔偿标准比农村的多1倍。

2、如果当事人有证据证明,工作及生活均在城镇,即收入及消费均来源于城镇的,即便是农村户口,也可以按照城镇标准获得赔偿。

3、以下材料可作证据证明“工作及生活均在城镇”:购房满1年的房产证;在城镇居住满1年以上的暂住证或者是居住证;辖区派出所出具的在城镇地区居住满1年以上的证明;事故发生前满1年的社保证明或纳税证明;

三、肇事车辆未投保“交强险”,这样处理

1、法律规定,被侵权人可以请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿。交强险责任限额为122000元,其中医疗费为1万元,伤残赔偿金11万,财产损失2000元。

2、如此规定,体现了法律对被侵权人合法权益的保护。

若肇事车辆投了交强险,发生事故后,先由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿,剩下的损失由事故双方按各自的责任承担。在肇事车辆未投交强险的情形下,没有保险公司先承担赔偿义务,按顺序的话直接由事故双方按各自的责任承担,但按法律规定,投保义务人相当于充当了保险公司的角色。

工程建设中的发包、承包、分包、转包、内包、挂靠是实务中一个非常普遍的工程现象和常见的法律问题。对这几个问题的正确理解和把握是正确处理工程实务的基础。但由于每个工程项目的实际情况不同、实务操作中的形式各异,这几者的关系不好把握,容易引起混淆,特别是关于分包、转包、内包、挂靠这“三包一靠”的法律问题更是观点不一。因此,本文主要针对工程实务中的“三包一靠”法律问题进行简单总结。

一、“三包一靠”的法律含义

1、分包

根据我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律性规定,分包是承包人承包工程后,将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。分包是法律允许的行为,合法的分包不为法律所禁止。分包从内容上分为专业工程分包和劳务分包;从法律效力上分为合法分包和违法分包。这两种分类情况在工程实务中尤其重要,需要重点把握。

1.1 专业工程分包与劳务分包

根据《建筑业企业资质管理规定》,建筑业企业资质序列分为施工总承包、专业承包、劳务分包。根据这一规定,分包的内容分为专业工程的分包(工程实务中又叫“工程分包”)和劳务作业分包(工程实务中又叫“劳务分包”)。两种分包形式都需要具有相应资质且必须在资质等级许可范围内从事活动。工程分包和劳务分包的法律区别是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款,掌握二者的区别有利于认识分包的法律效力。

1.2 合法分包与违法分包

根据分包是否符合法律规定,可以分为合法分包和违法分包。合法分包是法律允许的、有效的;违法分包是法律禁止的、无效的。合法分包是指除违法分包情形下的分包。因此,理解、把握了违法分包也就理解、把握了合法分包。根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定,违法分包主要是指以下情形:

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

以上是法律对违法分包的界定,根据以上法律规定,违法分包的法律特征是

1)分包给不具备资质的单位;

2)未经约定或认可的分包;

3)将主体结构施工分包;

4)二次分包。

因此,合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包、分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容,只允许一次分包且分包指向内容合法。

工程实务中,针对劳务分包有两种情况需要注意:一种是总承包单位或专业承包单位未有合同关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成的情况是否属于违法分包?这要区别情况来看,如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包,不属于违法分包;如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的分包,属于违法分包。

另外,劳务分包是否违法,不以合同约定或建设单位认可为条件。即认定劳务分包是否属于违法分包不以《建设工程质量管理条例》第78条第2款第3项:“建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”为条件。

因为该项法律规定规范的是专业工程的分包,而劳务作业不属于专业工程范畴,不需要经过约定或认可才能分包。

对此,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定:“下列行为,属于违法分包:……施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于违法分包的认定标准。

同理,也不能把劳务分包看作“二次分包”而认定为违法分包。

还有一种情况是以劳务分包为名、工程分包为实的分包形式。根据《建筑业企业资质管理规定实施意见》的规定,劳务分包企业可以申请本序列内各类别资质,但不得申请施工总承包序列、专业承包序列各类别资质。由此可见,劳务分包企业只能具备劳务作业的资质,而不可能具备施工总承包或专业承包的资质,因此,劳务分包企业只能接受劳务作业的分包,而不能接受工程分包。

劳务分包和工程分包最大的法律区别就是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款。劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费,其对价属于法律上的“劳务报酬”;工程分包的指向对象是分部分项工程、计取的是直接费、间接费、税金和利润,其对价属于法律上的“工程款”。

工程实务中经常遇到以劳务分包为名行工程分包之实的分包行为,本人曾代理过的一个分包纠纷案例就属于这种情况,法院也认定此行为无效。因为劳务分包企业不具备专业承包的资质,虽然以劳务分包为名实施分包行为,但这种行为属于《建设工程质量管理条例》第78条第2款第1项规定的将建设工程分包给不具备资质条件的单位的行为,属于违法分包行为。

2、转包

根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定,转包的法律含义是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。值得注意的是工程实务中的“视同转包”行为。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定,分包工程发包人应当设立项目管理机构,组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中,项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程的施工活动进行组织管理,否则,违反上述规定则认定为“视同转包”行为。

根据上述分析,转包主要有全部转包和肢解分包两种形式。不论是哪种形式,转包都是法律所禁止的。所以,转包不存在合法与否,只能是非法的。

工程实务中长期争论的劳务分包行为是否属于转包而应否无效的问题,终于尘埃落定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”据此,以后的工程实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效。

3、内包

工程实务中所说的“内包”又叫“内部承包”。他是承包人承工程后,将工程交由内部职能机构负责完成的一种经营行为。实务中的表现形式主要有内设项目部承包、分公司承包。工程实务中,也有观点认为内包属于转包的一种形式和变种,是无效的。但本人认为根据法律的规定和工程行业的惯例,内包应该是合法有效的。因为内包的主体是承包人的内设机构或分支机构,承包人承包工程项目后,将工程交由内设机构或分支机构完成的行为不属于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的行为。”根据《公司法》的规定,法人的内设机构和分支机构不具有独立人格,属于法人的一个部分,法人对内设机构或分支机构的行为负责。

因此,内设机构或分支机构和法人属于同一主体,内设机构或分支机构的行为视为法人的行为,内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。因此,内包只是法人经营的策略或手段,不属于转包。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第18条规定:“具备法人资格的承包人内部分支机构,在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。”从该条司法解释的规定精神中,也可以得出内包合法有效的结论。这一点,在地方司法实践中也得到了认同。

《***省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(征求意见稿)在几次征求意见中,均在该司法指导文件中的第一条明确规定:“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同,当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的,不予支持。”

由此可见,符合内包情形下的建设工程施工合同,不应以转包或挂靠而认定无效。

4、挂靠

挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。即工程实务中常说的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为,挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”(或“点子费”),被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、帐户、印章等工程建设中必要的资料和文件,但不参与工程的实际施工和管理。挂靠是法律所禁止的行为,但同时也是实务中普遍存在的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定,挂靠的表现形式主要有如下几种:

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;

(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

当然,由于实践中的情况非常复杂,挂靠人的操作手段愈益高端,在工程实务中,挂靠的表现形式不断翻新,远远超过了法律所界定的行为,因此,在处理挂靠经营的案件时,要结合个案的具体情况来具体判定。

二、“三包一靠”的法律区别

1、分包与转包的区别

分包可以是合法的,也可以是违法的;转包则没有合法与否的分别。因此,分包不合法称为“违法分包”,而转包则没有“违法转包”一说,只能是“非法转包”。合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程,转包的内容是全部工程。合法分包的情况下,承包人要对分包工程进行现场管理;转包的情况下,转包人则不对工程进行管理。合法分包情况下,需要分包工程承包人具有资质才是有效的;转包情况下,无论转承包人是否具有资质,都是无效的。二次分包属于违法分包,肢解分包则名为分包实为转包。

2、转包与内包的区别

转包是非法的建设行为,内包是合法的经营手段。转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”;内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。转包情况下,转包人不对工程进行管理;内包情况下,承包人要对工程进行管理并承担责任。

3、转包与挂靠的区别

在对外关系的表象上,转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系,即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系;挂靠关系中,因为是属于借名行为,一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。转包关系下,转承包人一般是以自己名义进行活动;挂靠关系下,挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转包关系中,转包的对象可以是有资质的单位,也可以是无资质的单位还可以是个人;挂靠关系中,挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。

三、“三包一靠”的法律处理

合法分包和内包属于法律允许的经营行为,因此,对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为,对此,法律明确规定这三种行为无效。同时,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

在结算问题上,根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定,转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后,应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款,但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。根据实务中的惯例,违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。至于违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题,《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了具体规定。总结起来主要有罚款、降低或吊销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事责任。

综上所述,建设工程的“三包一靠”既有联系又有区别,准确理解和把握这个问题,是准确分析和处理实务问题的关键。工程实务中,应该严格区分以上概念并准确进行实务处理。

建设工程纠纷常见法律问题

2016 年 12 月 19 日 上午 10:25  |  分类:合同纠纷,法律知识

1、国家审计机关的审计结果不应当当然成为发包人与承包人之间的结算依据

2001年4月2日,最高人民法院民一庭针对河南省高级人民法院的请示作出《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》(2001民一他字第2号)(以下简称《电话答复意见》),内容为“你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为,审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据”。

2、逾期支付工程价款的,承包人主张按约每日千分之一的标准计算违约金的,人民法院应予以支持

案情简介:2010年1月6日,天威公司与川海公司签订《协议书》约定,天威公司不按期支付工程款,逾期一天向川海公司支付逾期付款金额1‰的违约金。工程在2011年7月6日就已通过竣工验收,并交付使用,天威公司拖欠川海公司高达10089970元的巨额工程价款尚未支付支付。

四川高院认为,上述违约金的约定表明除补偿损失外,还体现了对违约方违约行为的惩罚。本案中,川海公司已按约履行了合同义务,天威公司违约行为给川海公司造成较大损失,根据公平和诚实信用原则,综合本案具体情况,原判决按双方合同约定的标准1‰计算违约金并无不当。天威公司提出上诉认为逾期付款违约金的支付应以实际损失为参照,而违约金损失就是应取得资金而未取得的货币时间价值。川海公司在一审、二审中均未举证证明其受到的实际损失,以致其损失无法估量。基于此,以不超过中国人民银行的4倍利率标准计算,不仅计算了受损失方的货币时间价值损失,也包含了对受损失方的可能的所有损失和合理的补偿。人民法院按照日千分之一的标准计算资金利息损失明显违反市场价值规律。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对高于年息24%的资金利息不予支持,对于高于36%的资金利息绝对否定,也侧面印证支持了天威公司对违约金标准过高认识的法理基础。本案中的违约金是对债权人资金利息损失的认定,不能高于最高人民法院的上述审判标准,否则有悖常理和逻辑。

见:(2016)最高法民申1584号天威新津投资有限公司与中国对外建设川海有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

3、施工合同无效,不影响承包人主张工程价款的优先受偿权

《合同法》第二百八十六条规定, 发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进一步规定了工程价款的优先受偿权的行使期限、优先受偿的范围等。但是上述法律、司法解释均没有涉及合同的效力是否影响工程价款优先受偿权的行使?笔者认为,合同是否优先均不应当工程价款优先受偿权的行使,根本性的原因就在于工程价款优先受偿权属于法定的权利,其来源于法律规定,而非双方的合同约定。在上述判例中,最高人民法院明确认定工程款优先权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权,目的是保障施工方能够及时取得工程款。《建设工程施工合同》被认定无效,并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定,施工方的优先权即受法律保护。

案例索引:(2014)民一终字第108号浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

4、发包人诉请要求承包人提供相应发票,法院依法能否支持?

最高人民法院认为:关于中天公司应否按照合同约定和实际付款金额开具发票的问题。收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务,无论是否在合同中明确约定,要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利。因此,温商公司要求中天公司收取工程款后开具相应数额的工程款发票的请求应予支持,一审判决认为该请求不属于民事审判解决的范围并不予审查,属适用法律错误,予以纠正。但,最高人民法院((2015)民一终字第86号)民事判决书认为,关于是否交付工程款发票,双方当事人在合同中并未有明确的约定,交付发票是税法上的义务,而非双方合同中约定的义务。昆山纯高公司依据合同主张锦浩公司交付发票缺乏依据,其主张本院不予支持。

实务观点:在上述判例中最高人民法院认为无论是否在合同中明确约定,要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利。但在最高人民法院((2015)民一终字第86号)民事判决书认为,在合同没有约定的情形下,交付发票属于法定义务。承包人依据合同要求交付发票的,不予支持。《发票管理办法》第十九条规定, 销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票。笔者更加赞同上述判例的认定,提供发票本身就是收款方的义务,不论合同是否约定,发包人要求承包人提供发票的诉请人民法院应当予以支持。

案例索引: (2014)民一终字第4号中天建设集团有限公司与新疆温商房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

5、在发包人如未能按约支付工程款时,承包人可以依据同时履行抗辩权免除自身工期逾期违约责任

最高人民法院认为:《中华人民共和国合同法》第六十六条规定,“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”建设工程施工合同中,工程资金能否及时到位将直接影响到工程进度能否按时完成。虽然双方约定了四川神宇公司对工程款可能出现的无法及时到位情形表示一定的理解与配合,但是不能据此排除四川神宇公司依法享有的法定抗辩权,在武汉三星公司没有及时足额支付工程进度款的情况下,四川神宇公司有权拒绝履行相应的义务,否则将导致合同履行的不公平。故四川神宇公司有权在武汉三星公司未及时履行支付工程款义务时,调整或延迟施工进度,不构成迟延履行。此外,双方于2012年1月9日对主体工程结算时,在已经超过合同约定的竣工日期的前提下,对工程进行确认并进行了协商和结算,应当视为双方已经就工程逾期完工的事项进行了处理并达成一致意见。武汉三星公司又以四川神宇公司逾期完工为由要求其承担违约责任,一、二审判决均不予支持是正确的。

实务观点:合同当事人主张同时履行抗辩的必须基于同一双务合同而生的对待给付。如果合同当事人的债务不是基于同一双务合同而发生,即使在事实上有密切关系,也不得主张同时履行抗辩权。因此,成立同时履行抗辩权,必须有双方当事人基于同一双务合同互负债务这一要件。同时履行抗辩权规定一方违约之后,另一方享有同时履行抗辩权。在施工合同中,发包人的主要义务就是支付工程价款,承包人的主要义务就是按期完成工程施工。根据上述判决,最高人民法院明确将上述发包人和承包人的主要义务纳入同时履行抗辩权范畴,在发包人逾期支付工程款的情形下适用同时履行抗辩权的规定免除承包人逾期竣工的违约责任。

案例索引:(2014)民申字第648号武汉三星建工集团有限公司与四川神宇建筑劳务有限责任公司一般建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书

6、实际施工人私刻承包人印章进行的采购行为,承包人不承担付款义务

案情简介:2012年10月,鼎顺公司与中铁七局五公司签订《汉南上海中小企业总部项目总承包工程合同文件》。2014年3月30日,中铁七局五公司与武汉华力建筑工程有限公司(以下简称华力公司)签订《施工合同协议书》,约定土建、安装工程项目(业主直接分包项目除外)交由华力公司施工。上述三份合同上中铁七局五公司加盖的印章为在公安机关备案含有编号的合同专用章。2012年12月20日恒钢公司与买受人为中铁七局五公司签订了《钢材买卖合同》,但该合同上加盖的中铁七局五公司印章为不含编号的合同专用章,且印章比中铁七局五公司备案合同专用章小,字体亦有明显区别。2014年4月20日《补充协议》上加盖的中铁七局五公司印章为不含编号的公司印章,且印章比中铁七局五公司备案的公司印章小,字体亦有明显区别。

2015年6月12日,华力公司向中铁七局五公司出具一份《承诺书》,载明,我公司为确保汉南天地项目正常施工,2012年12月与恒钢公司签订钢材买卖合同,该单位要求必须与国企签订钢材买卖合同,为顺利签下此合同,我公司员工何修迪擅自雕刻四枚印章,分别为中铁七局五公司印章、中铁七局五公司合同专用章、中铁七局五公司湖北分公司财务专用章、中铁七局五公司财务专用章,四枚印章仅用于与恒钢公司的钢材买卖合同、补充协议及相关对账单。

现争议焦点是案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》是否系中铁七局五公司与恒钢公司所签订,中铁七局是否应当承担付款责任。

最高人民法院认为:关于案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》是否系中铁七局五公司与恒钢公司所签订问题。上述两份合同上加盖了中铁七局五公司的合同专用章和行政章,何修迪在《钢材买卖合同》中甲方委托代表一栏签了字。2015年6月12日,华力公司、何修迪分别向中铁七局五公司出具了《承诺书》、《情况说明》,承认华力公司员工何修迪私刻了中铁七局五公司的行政章、合同专用章、财务专用章及中铁七局集团第五工程有限公司湖北分公司财务专用章,用于签订案涉《钢材买卖合同》、《补充协议》及相关对账单,华力公司承诺承担因此引发的一切经济和法律责任。2015年11月5日,中铁七局五公司以公司印章被伪造为由向武汉市公安局汉南区分局报案,武汉市公安局汉南区分局已受理该案。上述事实表明,华力公司员工何修迪为了达到与恒钢公司签订钢材买卖合同的目的,私刻了中铁七局五公司行政章等四枚印章,并以中铁七局五公司的名义与恒钢公司签订了案涉《钢材买卖合同》、《补充协议》及相关对账单。对此,中铁七局五公司事先并不知情,且事后也未予追认。故应当认定案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》并非中铁七局五公司与恒钢公司所签订,而是华力公司与恒钢公司所签订。恒钢公司不认可华力公司、何修迪所述事实的真实性,但其所举证据不能推翻上述事实,故一审法院认定案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》系无代理权的第三方以中铁七局五公司名义与恒钢公司签订并无不当,本院予以维持。恒钢公司上诉还主张华力公司的行为已构成表见代理,其行为产生的责任应当由中铁七局五公司承担。但恒钢公司所举证据不能证明在案涉《钢材买卖合同》上代表“中铁七局五公司”签字的何修迪、在相关对账单上代表“中铁七局五公司”签字的周运新、程浩等三人是中铁七局五公司的工作人员,也不能证明中铁七局五公司明知华力公司以其名义签订案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》却不采取任何措施,而是放任其继续实施上述行为。故不能认定华力公司的行为已构成表见代理,其上述主张不能成立,本院不予支持。

实务观点:对于非法转包、违法分包人建设工程和借用资质承揽建设工程的实际施工人在建设工程施工中以承包人名义订立采购合同,承包人是否应当承担责任。合同法第49条规定表见代理的前提条件是行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止等情形。但对于非法转包、违法分包人建设工程和借用资质承揽建设工程的实际施工人来讲,其与承包人之间是平等主体之间的独立的工程施工合同关系,实际施工人是按照合同的约定负责建设工程的施工,不是根据承包人的授权贺指派从事工程施工和管理。实际施工人履行与承包人订立的工程合同对外从事订立合同、签署工程签证、采购材料等民事行为,是其履行工程合同的行为,而非代理承包人实施的项目施工和管理行为,承包人对实际施工人实施的民事行为不承担任何责任。在上述案件中,最高人民法院明确认定华力公司的行为不已构成表见代理,最终责任应当由华力公司自行承担。

案例索引:最高人民法院(2016)最高法民终110号武汉恒钢物流发展有限公司与中铁七局集团第五工程有限公司、武汉鼎顺置业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

7、涉案工程未经竣工验收,实际施工人请求支付工程价款的,不予支持

案情简介:2012年6月12日,杨木根借用红鑫公司的建筑资质以红鑫公司名义与蓝天公司签订了建设工程施工合同,合同签订后,杨木根组织人员实际施工,将鹏欣丽都小区二期建设工程的6、9、12、14号楼建至主体封顶,15号楼主体完成至3层。涉案工程并未交工,亦未进行竣工验收;双方对工程量未核算,对工程价款也未结算。至2014年8月,蓝天公司通过支付现金或顶房方式向杨木根支付工程款15767908元。杨木根2013年11月自行委托宁夏永恒信建设工程咨询有限公司对工程价款核算为23377548.34元。一二审法院均认定涉案工程的工程量和工程价款无法确定,不具备司法鉴定的条件,杨木根要求付款条件不成就。

最高人民法院认为:杨木根借用红鑫公司与蓝天公司签订的合同,依照相关法律规定,是无效的。杨木根在工程正在进行施工的过程中,未与蓝天公司、红鑫公司核对其已完工程量,未结算工程价款,双方也没有进行工程交接。杨木根所提供的证据尚无法证明其已完成的工程量及相应工程价款,而且当时整体工程尚未完工,没有进行竣工验收。在此情况下原判决认定工程量和工程价款无法确定,尚不具备司法鉴定的条件,杨木根要求付款的条件不成就,不存在缺乏证据证明的问题。

实务观点:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”对于此条的理解,在施工合同无效的情形下,只有工程经竣工验收合格,承包人或实际施工人才可以享有工程价款的请求权,如果工程没有经过竣工验收,承包人或实际施工人是否还可以请求支付工程价款呢?显然在上述案例中,最高人民法院明确认定涉案整体工程尚未完工,没有进行竣工验收。在此情况下原判决认定工程量和工程价款无法确定,尚不具备司法鉴定的条件,杨木根要求付款的条件不成就,不存在缺乏证据证明的问题。

案例索引:(2016)最高法民申759号杨木根与宁夏蓝天房地产开发有限责任公司、宁夏红鑫建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

8、工程结算逾期默认问题汇集资料

法律规定:有关结算中逾期默认情形适用规定的法律文件主要有:

一、最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (下文简称《解释》)第二十条:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。

二、最高人民法院 (2005) 民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函》(下文简称 《复函》):适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定 ,不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

三、《建设工程价款结算暂行办法》 (下文简称 《暂行办法》 ) 第十六条:发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。

确保送审价逾期默认条款适用的实务建议

综合上述各省高院及最高法院的审判观点,为了确保以送审价为结算价在诉讼中获得支持,承包人应当注意以下几点:

一是合同阶段

合同之中,应当明确约定相应的送审价逾期默认条款。关于合同条款的约定,有几个关键因素应当具备:一是明确该条款是针对结算文件所作的约定;二是明确具体的结算期限;三是明确说明逾期未完成结算的,视为认可承包人的送审价。

对于上述第三点,是约定“逾期未完成”还是“逾期未答复”,《解释》第二十条的规定是“……在约定期限内不予答复……”,但笔者以为,“答复”的涵盖范围比较广,发包人需承担的义务较小,发包人只要在结算周期内向承包人表示过关于结算的说明即可能导致逾期默认条款的失效,而“完成”的范围较小,要求较高,对发包人的责任约束更强。

在最高人民法院作出的中国华冶科工集团有限公司与齐齐哈尔中汇城华御房地产开发有限公司、齐齐哈尔中汇城金建房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书,(2015)民一终字第379号中,法院认为:

双方签订《五金建材城工程结算及付款协议书》,约定2014年7月15日之前完成结算双方签字确认,如甲方(金建公司)原因不能完成结算,将以乙方(华冶公司)报出的结算书总金额为最终审定值。但是,金建公司在2014年7月15日之前没有完成结算审核……可以按照华冶公司报出的结算书总金额结算工程价款。

因此,建议约定以 “逾期未完成” 较好。

综合上述几点要求,笔者以为对于承包人而言,按如下方式表述送审价逾期默认条款较佳:

发包人从签收结算资料之日起 x 日内完成结算工作并出具结算报告;若在前述期限内未完成的,视为发包人同意以承包人的送审价为最终结算价。

另外,在实践中,囿于承包人的市场地位,在合同条款的谈判上,往往难以占据优势地位。为了达到逾期默认的效果,在条款中也可以通过间接方式来约定,比如, 《建设工程价款结算暂行办法》 中对于结算的周期、逾期默认的内容均有明确的规定,但因为该文件属于部门规章,在诉讼中无法直接引用进行裁判,故建议可在合同中直接约定:结算部分适用 《建设工程价款结算暂行办法》 。或者如果当地政府对于建设工程的结算内容有关于逾期默认的文件的,也可以在合同中直接约定适用该文件,这样可以降低合同谈判的阻力。

二是结算阶段

送审阶段,首先承包人应当去报送审资料完整,判断送审资料完整以能否依据送审资料计算出工程价款为依据,应当涵盖所有涉及到价格的工程资料。

做好发包人接收结算资料的书面签收手续,递交结算资料不适用留置递交的方式,风险较高的情况下,承包人可以采取快递或者公证递交的方式。

签收文件应当注意以发包人加盖公章为佳,或者是由双方约定的签收人员签字。签收文件中应当说明以下几点内容:一是说明送审金额,明确具体的送审结算价格,二是明确说明送审资料完整,列明结算资料的构成文件,三是说明送审时间。

在结算期间,正常的无争议的价格、工程量核对可以进行,但存在争议的价格问题应当避免书面资料的沟通,尽量以口头沟通为主。对于结算期间催审是否会导致逾期默认条款无效的问题,前面已经述及,笔者以为,在结算期间内催审仅是承包人的催告行为,催告仅是督促发包人尽快审计,并无变更逾期默认条款的意思表示,催告本身也不涉及价格结算的实质内容,仅仅是一项程序行为,且目前也无明确规定说明催告行为会导致条款无效。不过鉴于目前实务中尚无明确意见,谨慎起见,在发包人无任何回复的情况下,笔者建议不必进行催告。

在结算期间届满后,承包人应当直接书面函告发包人以送审价为准并进行催款工作,避免在结算工作上与发包人再次沟通,否则会导致逾期默认条款的无效。

在最高人民法院作出的山西多力多房地产开发有限公司与上海建工(集团)总公司建设工程施工合同纠纷民事裁定书,(2016)最高法民终291号中,法院认为:上海建工并未主张行使 《施工合同》 通用条款第33.2条的权利,双方进行了实质性的审价并确认了部分工程价款,从而未适用逾期默认条款认定送审价为结算价。

三是诉讼阶段

诉讼阶段,承包人应当注意证据资料的完整性,相应的合同约定以及送审手续、完整的结算资料的证据材料均应具备。特别需要注意的是在约定逾期默认条款的情况。如果承包人不同意进行造价鉴定的要求,在诉讼程序中则有权利主张以送审价为准。

一、现行有关的规范。

1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第二十一条第三款规定:“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”

2、国务院《工伤保险条例》第二十二条规定:“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者 30%。”。

3、中华人民共和国公安部下发的于 2009年1月1日实施的《人身损害护理依赖程度评定 ga/t800-2008》之附录b(资料性附录)护理依赖赔付比例,分以下三等:a) 完全护理依赖100%;b) 大部分护理依赖80%;c) 部分护理依赖50%。

二、关于护理依赖程度

护理依赖程度就是指被护理人对护理人在生活上的帮助的依赖性的程度。

(一)根据《中华人民共和国国家标准职工工伤与职业病致残程度鉴定(劳动能力鉴定)gb/t16180-2006》的规定,护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括下列五项:(1)进食;(2)、翻身;(3)大、小便;(4)穿衣、洗漱;(5)自我移动。护理依赖的程度分三级:(1)完全护理依赖指生活不能自理,上述五项均需护理者。(2)大部分护理依赖指生活大部分不能自理,上述五项中三项需要护理者。(3)部分护理依赖指部分生活不能自理,上述五项中一项需要护理者。

(二)根据中华人民共和国公安部的《人身损害护理依赖程度评定 ga/t800-2008》的规定:按日常生活活动能力十个项目分别评分,每项10分,总分值 100分。总分值在61分以上,日常生活活动基本自理,为不需要护理依赖。总分值在60分以下,为需要护理依赖。护理依赖程度总分值在60分~41分,为部分护理依赖。总分值在40分~21分,为大部分护理依赖。总分值在20分以下,为完全护理依赖。

三、护理级别的确定应注意的问题

1、护理依赖程度的评定应遵循实事求是的原则,以伤害因素对人体直接造成的损害及并发症和后遗症导致日常生活能力或日常生活自理能力丧失为依据,综合评定。被评定人原有疾病或残疾需要护理依赖的,必要时确定本次损伤因素的参与度。被评定人同时有躯体残疾和精神障碍的,应分别评定,按护理依赖程度较重的定级。

2、躯体残疾者护理依赖程度评定,应在其治疗终结后进行。精神障碍者护理依赖程度评定,应在其精神障碍至少经过一年以上治疗后进行。

3、依据《人身损害赔偿解释》第二十一条第三款的规定,受害人伤残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。所谓“配制残疾辅助器具的情况”是指致残的受害人再配制残疾辅助器具后在多大程度上恢复了生活自理能力。之所要考虑这一因素是因为,依据《人身损害赔偿解释》第十七条第二款的规定,在受害人致残后赔偿义务人要承担残疾辅助器具费的赔偿责任,因此当配制了残疾辅助器具后受害人能够在一定程度上恢复生活自理的能力,自然其护理依赖程度降低,护理级别降低,护理费也相对较少。因此对需要配制残疾辅助器具的受害人作护理依赖鉴定时,应考虑其在配制残疾辅助器具后的护理级别而作出护理依赖程度的鉴定更为科学和合理。

四、针对构成护理依赖的护理费赔偿

1、关于护理费用的赔付计算比例。

针对构成护理依赖的护理费赔偿,应按照不同类型纠纷,结合护理依赖程度,适用不同的赔付计算比例。因为工伤案件是根据《中华人民共和国国家标准职工工伤与职业病致残程度鉴定(劳动能力鉴定)gb/t16180-200》的规定对伤者作出的伤残和护理依赖等级鉴定,而《人身损害护理依赖程度评定 ga /t800-2008》规定:“本标准适用于因人为伤害、交通事故、意外伤害等因素所造成的人身伤残、精神障碍护理依赖程度的评定。国家和其他行业已有规定的,执行其相关规定。”。虽同是护理依赖程度的鉴定,但依照国家分布的不同评定标准作出,在依据该等级鉴定计算护理依赖费用时,也须比照不同的赔付比例(或称护理依赖系数)计算。

笔者认为,工伤事故损害赔偿和工伤保险待遇纠纷应适用《工伤保险条例》第二十二条规定,按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。其他人身损害赔偿纠纷应适用《人身损害护理依赖程度评定 ga/t800-2008》之附 录 b规定,完全护理依赖,则应赔偿100%的护理费用;大部分护理依赖,则应赔偿护理费用的大部分,即赔偿80% 的护理费用;部分护理依赖,则应赔偿护理费用的部分,即赔偿50%的护理费用。

2、关于护理期限的问题。

依据《人身损害赔偿解释》第二十一条第三款的规定:“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。”定残后的护理费从法理上讲属于将来发生的财产损失,即随着护理的延续而产生的损失。对将来发生的财产损失,有些国家法院采用定期金给付的赔偿形式,司法解释从其法条的含义看,应该是判决一次性赔偿。但该司法解释有关“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。”的规定,赋予了法官很大的自由心证和自由裁量权,法官对该项自由裁量权的行使,审判实践中可以从以下几个方面来把握:第一,对受害人因残疾不能恢复生活自理能力的护理费的赔偿,要征求赔偿义务人的意见,如果其愿意一次性赔偿,法院可以判决不超过二十年的一次性赔偿。第二,如果赔偿义务人不同意一次性赔偿,则不宜判决一次性赔偿二十年的护理费。其理由是:

(1)如果一次性赔偿,赔偿义务人的经济状况不是很好,可能使他们的生活一下子处于极度困难的境地。

(2)如果一次性赔偿,受害人提前取得了将来发生的财产损失的赔偿款,实际同时占有了赔偿义务人赔偿款的预期利息,虽然司法解释采取了定型化赔偿的方式,不计算提前占用资金的利息,但在实际适用时,仍然应该考虑公平的问题,否则就会导致利益失衡。

(3)如果一次性赔偿,可能造成执行困难或实质上的不公平。过大的一次性赔偿金额,往往使赔偿义务人无力承担,导致判决难以执行,实际损害了司法的权威,也容易加深受害人与赔偿义务人的矛盾,导致不稳定因素的出现。一次性赔偿判决后,可能会出现执行过程中或者执行完毕后不久,受害人死亡的情形,因为法院判决赔偿义务人一次性给付后,即产生既判效力,受害人获取这笔款项后,所有权即发生转移,其如何使用,在几年内使用,是受害人自己的权利,赔偿义务人在受害人死亡后,无权再要求索回,这就产生了实质上的不公平。

如果法官行使自由裁量权决定不采用一次性赔偿,则应根据受害人的年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。如果受害人年龄不大,健康状况较好,生命体征稳定,可先合理确认十年的护理期限。如果受害人年龄较大,健康状况不是很好,生命体征不够稳定,则可先合理确认五年的护理期限。

护理费赔偿计算公式为:护理同等级别护理劳务报酬标准(或有固定收入的护理人员误工工资)×护理依赖系数(完全护理依赖100%, 大部分护理依赖80%, 部分护理依赖50%)×护理年限。

在夫妻离婚协议中约定将房屋归属子女的内容,可以认定为赠与合同,但一方反悔主张撤销时,可以适用具有道德义务的赠与不能撤销的条款,不允许反悔。

案情介绍:

原告余某(女)诉称,原告与被告高某(男)于2001年11月11日在河北登记结婚,2003年9月21日生育一子高x。后因感情破裂于2009年9月2日经北京市崇文区人民法院调解离婚。离婚时,双方未将夫妻共同财产位于本市崇文区安乐林路的房屋一套分割,而是约定“夫妻共同所有的位于北京市崇文区安乐林路x号院x号楼x单元xxx室房产一处,所有权在被告高某付清贷款后归双方之子高x所有。”现该房屋贷款还未还清,该房屋产权也未变更到高x名下,即还未实际赠与给高x,目前还处于原、被告共同财产状态,属于原、被告的共同财产。原告现在被诊断为右额占位疾病,急需一大笔医疗费用住院做开颅手术,故不计划再将该房屋属于自己的部分赠给高x,故收回原来的赠与承诺,要求法院依法分割该房屋。

被告高某辩称:原被告的离婚协议约定原被告双方都只有居住权,房子双方已经协议给高x了,不能再进行分割。另外,出于为孩子考虑,当时被告同意原告的要求,承担了夫妻的共同债务,购买房子借款4.5万元加上利息被告都承担了,还承担了大部分孩子的抚养费。原告治病的费用还有其他的途径解决,原告和现在的丈夫拥有的房产和保险都可以解决治病的问题。离婚已经给孩子带来了巨大的伤害,被告和原告不能再对不起孩子了。综上,请求驳回原告的诉讼请求。

法院审理

离婚时一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。原、被告在婚姻关系存续期间均知悉诉争房屋系夫妻共同财产,且双方在离婚前对包括诉争房屋在内的夫妻共同财产约定了处分方案,并在诉讼离婚时达成一致意见,相关协议合法有效。现原告以生病需要医疗费为由提出分割诉争房屋之主张,于法无据,法院不予支持。据此,法院判决驳回原告的诉讼请求。

原告对此判决结果不服提起上诉。二审法院认为,本案争议的焦点在于上诉人余某要求分割诉争房屋的诉讼请求能否得到支持。对于诉争房屋的处理,余某与高某早已达成约定,且该约定系双方在离婚时达成,即对于诉争房屋的处理是基于双方夫妻身份关系的解除。双方离婚后,余某以身患疾病需要救治为由不同意履行对诉争房屋的处理约定,并要求分割诉争房屋,法律依据不足,亦有违诚信。故对余某的上诉请求,本院不予支持。原审法院认定事实及适用法律均无不当之处,本院予以维持。

律师分析:

离婚协议是夫妻双方围绕着解除婚姻关系、子女抚养问题、财产分割问题以及补偿无过错方等相关事宜达成的一个利益平衡的结果。在离婚协议中出现的夫妻双方将共有房屋赠与子女的条款,是处分夫妻共同财产所达成的合意。在父母子女之间,构成无偿赠与。

夫妻双方在离婚时的协议是一个整体,掺杂了身份关系和财产问题的处理方案,是一个综合的、一揽子的解决问题路径。对于诉争房屋的处理,原告余某与被告高某早已达成约定,且该约定系双方在离婚时达成,双方达成该协议时基于如下考量:

1、对于诉争房屋的处理是基于双方夫妻身份关系的解除。如果原告余某提出离婚之时,没有附带将自己对于房屋的份额赠与双方婚生子的条款,被告高某有可能不会与原告达成离婚协议。

2、对于诉争房屋的处理是履行抚养义务的一种方式,也是处理父母子女之间关系的一种路径。父母离婚,对于孩子而言,其别无选择地丧失了与生父母享受天伦之乐的机会,夫妻双方共同合意将房屋赠与子女是弥补离婚对于子女的精神伤害,缓解父母子女关系,符合社会的伦理道德。如果父母一方单方面反悔,则有违诚实信用原则,同时也没有履行其法律和道德之义务。

对于此类案件,也可以用合同法上的理论来解决。我国合同法第186条第2款规定:具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同,不适用前款的规定。该规定赋予了特殊赠与与可请求强制履行的效力,在尊重当事人合同自由、物权利益的同时,引导人们的行为符合社会基本道德要求。在夫妻离婚协议中约定将房屋归属子女的内容,可以认定为赠与合同,但一方反悔主张撤销时,可以适用具有道德义务的赠与不能撤销的条款。

最高人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复

2013年9月22日 [2013]刑他字第239号

广东省高级人民法院:

你院(2013)粤高法刑二终字第12号《关于辩护律师请求复制侦查机关讯问录像法律适用问题的请示》收悉。经研究,答复如下:

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四十七条的规定,自人民检察院对案件审查起诉之日起,辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料,但其中涉及国家秘密、个人隐私的,应严格履行保密义务。你院请示的案件,侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放,不属于依法不能公开的材料,在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下,应当准许。

此复。

《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》的理解与适用

王晓东 康瑛

刑事诉讼法第三十八条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”据此,辩护律师(其他辩护人经人民法院、人民检察院许可)自人民检察院对案件审查起诉之日起,享有对案卷材料的查阅、摘抄、复制权。对案卷材料的查阅、摘抄、复制权作为辩护权的基本内容,是辩护人履行辩护职能的必要保障,同时也是实现刑事诉讼依法尊重和保障被告人合法权益基本原则的制度设置和落实尊重和保障人权宪法原则的必然要求。

为全面落实辩护人的此项权利,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四十七条对于法院审判阶段的该项权利行使作了进一步细化规定:辩护人可以查阅、摘抄、复制的案卷材料范围,即除了合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料外均可以查阅、摘抄、复制;法院应为辩护人行使该项权利提供必要的便利;复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描等方式。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四十七条至第四十九条也对辩护人在审查起诉阶段行使该项权利的条件、程序、方式等进行了明确规定。

司法实践中,从辩护人查阅、摘抄、复制的对象看,多为书面的案卷材料,如各种书证、被告人供述及证人证言笔录、鉴定意见、在不同诉讼阶段形成的诉讼文书等,只要是不属于依法不公开的材料,辩护人当然有权进行查阅、摘抄、复制。对于侦查机关讯问被告人的录像,辩护人是否有权复制,现行刑事诉讼法及有关司法解释均未明确规定,2013年9月4日广东省高级人民法院以“辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题”向最高人民法院请示。广东省高级人民法院在请示中反映,该院在审理一起上诉案件中,辩护律师向法院申请复制检察机关对被告人的讯问录像。对该申请是否应当准许,有反对意见认为,刑事诉讼法第三十八条允许辩护律师查阅、摘抄、复制的是案卷材料仅是证据材料,不包括讯问录像,而且侦查阶段的讯问录像亦不属于案卷材料,只能在法庭播放,允许辩护律师复制无法律依据。

我们认为,从刑事诉讼法第三十八条的规定看,在审判阶段允许辩护律师查阅、摘抄、复制的是“案卷材料”而不是证据材料,显然“案卷材料”的范围是大于证据材料的,一般而言“案卷材料”不仅包括证人证言、被告人供述和辩解等书面材料,包括物证在内其他证据以及其他材料也都包含在内。从立法条文上看,查阅、摘抄、复制所针对的对象是一致的,辩护律师能够查阅、摘抄的就能复制。而这里的“案卷材料”,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四十七条的规定,凡在法庭上公开使用的材料,只要不属于依法不能公开的材料,应该都能复制。因此,从上述规定看,在审判阶段辩护律师能不能复制侦查机关讯问录像,不是看讯问录像的证据属性而是取决于其是否属于刑事诉讼法第三十八条规定的“案卷材料”。

从刑事诉讼法第一百七十二条的规定看,我国刑事起诉实行案卷移送主义,因此刑事诉讼法第三十八条所说的“案卷材料”和第一百七十二条中的“案卷材料”的概念应该是一致的,这里的“案卷材料”包括庭审所用的一切可以公开的材料,并不限于证据材料。虽然从《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第三百四十二条、第三百四十四条、第三百四十五条的相关表述看,其将“案卷材料”和“讯问犯罪嫌疑人录音、录像”并列分开表述,但这是源于并非所有刑事案件都有讯问犯罪嫌疑人录音、录像,因为根据刑事诉讼法第一百二十一条的规定,只有对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,才应当对讯问过程进行录音或录像;而且这是人民检察院针对自侦案件审查决定逮捕阶段的规定而不是针对审查起诉之后,且作为司法解释的规定,其不能否定刑事诉讼法第三十八条的基本规定,不能据此得出讯问录像不属于刑事诉讼法第三十八条所指“案卷材料”的结论。此外,从六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的决定》第十九条规定看,虽然没有把侦查过程的同步录音录像列入随案移送的案卷材料的范围,也就是说,同步录音录像本身可以不移送给法院,但这是-因为侦查过程的同步录音录像属于侦查人员对犯罪嫌疑人讯问笔录的视听资料载体,对于案件的作用不是证明案件事实本身而是证明讯问过程的合法性。如果辩方或法庭没有提出对于有关被告人讯问笔录合法性的质疑,没有启动非法证据排除程序,一般是不需要向法院移送或调取该讯问录音录像的。然而,一旦有关讯问录音录像移送法院,作为证据材料在庭审中公开使用,或者非法证据排除程序已经启动,法院已经调取并在审判阶段使用的,其应属于案卷材料,辩护律师在有权查阅的同时,当然有权复制。

广东省高级人民法院所请示的案件中,由于该案被告人在侦查阶段的讯问录像在一审中检察机关已作为证据材料移送给法院,并在一审庭审中播放,因此该讯问录像当然属于案卷材料,辩护律师应有权复制。

需要指出的是,毕竟侦查阶段犯罪嫌疑人的讯问录音录像不同于其他一般案卷材料,有可能涉及个人隐私甚至是国家秘密,辩护律师依法对其复制后,应严格遵守相关法律法规和律师执业规范,对该录音录像的使用限制在相关案件的刑事诉讼过程中,对复制的录音录像承担保密义务并妥善保管,如有违反造成负面影响的,应给予必要的惩戒。

随着微信使用的普及,微信证据也逐渐进入司法视野。微信证据因身份识别及技术性问题存在的障碍,影响其作为证据的效力认定。即便如此,微信证据如与案件的部分事实或关键事实认定直接相关,在解决其真实性与关联性的前提下,仍有望被用于证明案件的部分事实或关键事实。

案例1:闺密借刷信用卡不还钱,微信记录帮追债

小芳与小容因住在同一个小区相识,后成为闺中密友。2014年10月,小容说做生意急需用钱,提出向小芳借信用卡使用。小容一家老小都住在小区里,两家人又很熟,小芳很放心地将额度为10万元的民生银行信用卡借给了小容。两人说好小容要按银行的时限要求及时还款,小容每月支付小芳500元费用作为报酬。

当天,小芳就将信用卡借给了小容。双方因为很熟悉,就没有写借条。刚开始,小容刷的几次信用卡都能按时归还。但是,小容在2015年2月用信用卡刷走99300元后未按期归还。小芳收到银行的通知时,发现已联系不到小容,并且小容举家搬迁不知去向。

小芳无奈之下只能起诉到法院。因没有签写借条,小芳想到两人的微信聊天记录可作为证据。双方的微信聊天记录了小容的相关信息,以及两人在聊天时小容向小芳问过信用卡的密码。

法院经审理认为,小容虽然未向小芳出具借条,但从小芳提交的微信记录来看,与小芳微信对话一方的照片为小容的头像,聊天对象微信相册中有小容一家的照片,微信内容显示小芳的民生银行信用卡由小容持有,且小容有使用信用卡向小芳借钱,与小芳陈述内容可以相互印证。法院据此认定小容通过借用信用卡透支消费的方式向小芳借款的事实,认定双方形成民间借贷关系。最终法院判决支持小芳要求小容还钱的诉求。

法官说法:

承办法官解释,本案是通过微信使用的头像照片、微信相册晒图有小容一家的照片,从而认定微信记录中与小芳聊天的对象是小容,并结合微信聊天内容认定借贷关系成立进而判决小容承担还款责任。不过,法官也谈到,微信证据的身份确认即微信证据是否为案件当事人,往往会成为案件事实查明的难点,主要原因是微信的使用目前并未采取实名制认证。

案例2:委托理财还是合作投资,微信聊天来佐证

龙先生原来在银行工作,刘女士在办理业务时与其认识。在龙先生的介绍下,刘女士转款给龙先生,口头委托龙先生购买理财产品。赚得几笔利息并收回款项后,刘女士又转给龙先生60万元,但此后刘女士多次向龙先生催收款项及相关凭据,龙先生都说客户没有按时还款付息导致无法回款了,且始终无法提供相关凭证。后刘女士提交转账凭证及微信聊天记录作为证据诉至法院。

龙先生在庭审中确认微信聊天记录是双方进行的,但双方并不存在委托理财关系,而是投资合作关系。刘女士转账的款项是双方合作投资过桥业务的资金。过桥业务是指用于垫付偿还企业银行到期贷款,协助企业重新获得银行贷款后,该企业偿还垫付本金并支付相应费用的行为。龙先生在收到转账款当日就将该款中的50万元加上自有资金共计100万元转账给案外人用于投资过桥业务。但是由于投资的对象无法还款,导致该笔款项无法及时收回。

刘女士除提交转账凭证外,还提交了双方沟通的微信聊天记录。

法院经审理认为,因双方未签订任何书面协议,双方合同关系的判断应综合本案查明的事实予以判定。双方当事人之间的操作方式是,刘女士仅负责提供资金,由龙先生控制及使用款项,在约定的期限届满时返还款项并支付固定收益,微信记录中龙先生仅告知刘女士资金数额、收益及支付期限,完全未涉及投资项目及经营风险等内容,查明的事实与刘女士主张的委托理财关系较相符,而不符合合作投资关系的要件。故依法认定双方构成委托理财合同关系。

法官说法:

承办法官说,本案的微信证据因得到对方当事人的自认,身份确认环节无需再审查。但微信记录的内容与案件争议焦点即合同性质的认定有重要关联,微信记录显示龙先生仅告知刘女士资金数额、收益及支付期限,完全未涉及投资项目及经营风险等内容,佐证了双方的合同关系应为委托理财关系,而非合作投资关系。

案例3:情侣分手后讨债上法庭,微信证据解纷争

小红和小明原是情侣。二人恋爱期间,小明因经常换工作,收入不稳定,隔三差五会发微信向小红伸手要钱花。分手后,小明一下子就不见踪影,小红却发现小明已经花了她近4万元,几乎是她工作后的所有积蓄。小红决定将小明告上法庭,可没有借条,只有小明当时要钱时发给她的微信作证据。

经过法官耐心劝解,小明专程从外地赶回处理与小红的欠款纠纷,小明承认有通过微信向小红要钱,但小红在恋爱期间也有花小明的钱,小红拿给自己的钱也没有那么多。

“微信也可当作证据”的说法可能对小明的心理产生了作用,小明同意偿还小红借款21000元。最终,双方达成调解协议。

法官说法:

承办法官解释,本案的微信证据因得到对方当事人的自认,微信证据的关联性可以认定,双方虽未签署借条,但小明确认要钱2万多元的微信系出自其手,该内容成为认定双方存在借贷关系的关键。法官以此证据为突破口,促成双方达成调解协议。

案例4:“婚外情”一纸借条收场,微信证据定是非

陈女士与高先生均为已婚人士。通过微信搜索“附近的人”功能,二人认识了。微信聊天一段时间发现很投缘,便展开了一段“婚外情”。生活一段时间后,随着激情退却,两人很快分手。分手时,两人结算了一番,算上陈女士曾借给高先生的3万元,加上分手男方应该给女方的“分手费”,高先生同意写一份8万元的借条给陈女士。分手后,高先生由于经济原因及对分手费有些反悔,未按约定时间偿还8万元。陈女士决定将高先生告上法庭,证据是一份借条。

高先生在庭审中辩称,双方只是一般朋友关系,不存在实际的借款关系。

陈女士当庭拿出手机中的微信记录补充举证,双方曾是婚外同居关系,实际发生了借款。但从微信记录看,实际借款为3万元,不是8万元,其他部分是双方协商的分手费。

面对陈女士的微信记录,高先生无法再否认曾经借款的事实。陈女士也确认借条金额包含了5万元分手费。

借助微信记录反映的真实借款情况,法官当庭组织双方进行调解,双方最终按照实际借款金额达成调解协议,高先生同意偿还陈女士借款3万元。

法官说法:

承办法官解释,本案借条记载的借款金额部分与实际借款不相符,微信记录却真实的记录了双方的“婚外恋”事实,及借款金额和借条金额的由来。借条金额包含了借款3万元及分手费5万元,实际借款应该返还。

案例5:房产卖给他人又反悔,微信记录辨违约

林女士在房产中介公司的居间下,于2014年8月与林先生签订一份《房屋买卖合同》,约定林先生将房产出售给林女士。合同约定成交价、付款方式等。同时,双方还与居间方签订《居间服务合同》,合同确认居间事实的存在,林女士按成交价的2.5%向居间方支付居间服务费。其后,林女士支付定金5万元,解押款20万元,还支付了居间费。接下来过户时,林女士与林先生微信联系后,林先生却说“(成交价)太低被坑,人家出145万元”、“家人不同意”,并且拒绝办理过户,并单方退回了购房款25万元。后来,林先生真的将房产另卖他人。林女士将其诉至法院。

林先生在庭审中说,房子未能按照约定出售给林女士,原因是多重的,既有林女士的原因,即林女士提出将由第三人网签正式的《房屋买卖合同》,属于是原合同履行主体的变更,也有自己的顾虑,因为林先生签约后才发现自己的户籍没有其他地方可供迁移。同时,合同约定在房屋权属过户登记后一个工作日至相关银行办理商业按揭贷款手续,但未对房屋过户登记时间及办理好房屋按揭贷款的最后时限作出约定,有可能导致林先生90万元的房款无法获得,遭受严重损失。《房屋买卖合同》未能履行,也是双方协商一致的,并不存在违约。即使自己违约,也是林女士违约在先。

法院经审理认为,微信记录中,林先生作出“家人不同意,说户口不好放、太低被坑、人家出145万元、留着空着也无所谓”的陈述,并进而拒绝过户给林女士,可以认定房产买卖合同的违约方为林先生。据此,法院最终判决林先生承担林女士的损失。

法官说法:

承办法官解释,本案的争议焦点在于卖房人是否存在违约行为,卖房人确认双方在微信记录中所陈述的内容,但指出房产买卖“流产”还有其他原因,且系买房人违约在先,但双方的微信聊天记录仅反映卖房人对价格的反悔,且卖房人并不能举证证明买房人违约的事实,从而确认违约方为卖房人,而非买房人。

微信”:想当证据不容易

就微信记录作为证据的法律问题,法院民庭庭长解释,2012年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》明确了电子数据为法定的证据类型。民事诉讼法司法解释进一步明确,视听资料包括录音资料和影像资料,电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

微信作为一种新兴的网络传媒工具,它整合了电子邮件、网上聊天、博客、QQ聊天工具、网上购物、网络支付平台等功能,由于其便捷性,我国使用的人数已达5亿多,稳坐新型信息交流平台的首席交椅。微信平台上的信息以电子数据的形式存在,显然属于民事诉讼法规定的证据范畴,由于使用的普及性,目前在诉讼中作为证据出现的频率也越来越高。

但微信证据要成为认定案件事实的依据并不容易,暂且不论微信证据内容与案件事实之间的关联度,微信证据要得到采信,须满足两个前提条件:

一是微信使用人就是当事人双方。因微信不是实名制,若不能证明微信使用人系当事人,则微信证据在法律上与案件无法产生关联性。微信使用人的身份确认问题,目前的司法实践主要有四个途径:对方当事人自认;微信头像或微信相册照片的辨认;网络实名、电子数据发出人认证材料或机主的身份认证;第三方机构即软件供应商腾讯公司的协助调查。

前两种方式明显带有偶然性,不能作为常态化的确认方式,后两种方式都涉及到软件供应商公司的第三方技术协助,但尚未形成良性运转的流程,自然也不可能像大家想像的由自己提交一段微信记录那么简单。

二是微信证据的完整性。此条件关涉微信证据的真实性及关联性,因微信证据为生活化的片段式记录,如不完整可能断章取义,也不能反映当事人的完整的真实意思表示。

由于缺乏明确的认证规则和专门的电子证据鉴定机构,部分公证、鉴定存在瑕疵缺漏,这些都增加了法院对电子证据认证的难度。因此,建立专门的电子数据证据鉴定机构并明确其认证规则,是目前“微信”证据发展的必然需求。

基本案情:

靳某系某公司的员工。2014年4月26日上午其参加公司组织的外出旅游集体活动,在景区骑自行车时不慎摔倒,造成肝脏破裂,后送入医院治疗。2014年9月28日,靳某向人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。

公司认为靳某是在旅游过程中发生意外事故,因旅游活动与工作无关,且不符合《工伤保险条例》的相关规定,因此其意外伤害不属于或不视同工伤。

2014年11月3日,人力资源和社会保障局作出《工伤认定书》,认定靳某于2014年4月26日在景区受伤,其情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第(一)项的规定,属工伤。

公司不服,遂向法院提起行政诉讼。

一审判决:

一审法院认为,对靳某是公司的员工及2014年4月26日在景区受伤的事实,当事人均无异议,且有劳动合同、疾病证明书、人身保险给(赔)付呈批表等相关证据可予证实,法院予以确认。

本案的争议焦点是靳某受伤是否属于工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第(二)项规定,社会保险行政部门认定下列情形为工伤的,人民法院应予支持:(二)职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的。

本案中,靳某在参加公司组织的旅游活动中受伤,社保部门认定其情形属工伤,符合上述司法解释的规定,法院予以支持。公司主张靳某是利用其积假参加活动,且旅游与工作无关,不应认定为工伤,法院认为该主张没有法律依据,不予支持。故判决驳回公司的诉讼请求。

公司上诉:

公司不服一审判决,向中院提出上诉,请求撤销一审判决书及社保部门作出的《工伤认定书》,公司的上诉理由如下:

1、公司在2014年4月25日,为奖励员工的积极性,组织公司工作一年以上,且有积假的员工进行旅游活动,该旅游活动充分尊重员工的意愿,并不具有强制性,与工作内容没有任何关系。

2、员工靳某在上诉人单位工作期间没有一年,且没有积假,在其要求下允许其参加旅游活动。靳某在参加旅游活动中,因骑自行车摔倒受伤,造成肝脏破裂。其受伤并非在工作场所,也非在工作时间,更非因为工作原因。

社保部门意见:

人力资源与社会保障局答辩称,靳某系公司职工,在参加公司组织的旅游活动中意外受伤,应视为在工作时间和工作地点因工作原因受到事故伤害的合理延伸,其受伤情形符合《广东省工伤保险条例》所保障的范围,也与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》相符。原审判决认定事实清楚,证据充分,依法应予以维持。

二审判决:

中院经审理认为,根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第(二)项的规定,职工参加用人单位组织的活动受到伤害,社会保险行政部门认定为工伤的,人民法院应予支持。本案中,各方当事人对靳某在参加公司组织的旅游活动中受伤的事实没有异议,社保部门据此作出《工伤认定书》认定靳某受伤属于工伤,本院予以支持。

公司主张旅游活动与工作无关且未强制职工参加,然而,在职工参加用人单位组织的活动受到伤害且社会保险行政部门已认定为工伤的情况下,公司主张的事由不属于排除认定工伤的法定事由。因此,公司关于员工受伤不属于工伤的主张缺乏法律依据,法院不予支持。故判决如下:驳回上诉,维持原判。

最高人民法院关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答复

法研【2014】30号

湖北省高级人民法院:你院鄂高法【2013】280号《关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围的请示》收悉,经研究,答复如下:

根据刑事诉讼法第九十九条、第一百零一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条的规定,交通肇事刑事案件的附带民事诉讼当事人未能就民事赔偿问题达成调解、和解协议的,无论附带民事诉讼被告人是否投保机动车第三者强制责任保险,均可将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿的范围。

此复。

二〇一四年二月二十四日

中华人民共和国刑事诉讼法(2012年修正)》(以下简称2012年刑诉法)和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》(以下简称2012年刑诉法解释)实施后,我市两级法院就驾驶机动车致人伤亡构成犯罪案件的附带民事赔偿范围存在疑惑,争议较大,严重影响了此类案件审理效率和裁判的公正性。笔者依据法律解释学的相关原则,并结合现有相关法律和司法解释规定的内在逻辑性,就这一问题提出个人观点和理由,以期对这一问题的研究有所裨益。

一、争议的由来

《中华人民共和国刑事诉讼法(1996年修正)》(以下简称1996年刑诉法)第七十七条第一款规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”第一百条规定“人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”

2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称人身损害解释)第十七条规定:“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”同时,第十八条第一款规定:“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”

依据上述规定,司法实践中认为残疾赔偿金和死亡补偿费是对受害人因残疾和死亡而导致的劳动收入减少和丧失的补偿,在性质上属于受害人的物质损失。因此,附带民事诉讼案件赔偿范围包括残疾赔偿金、死亡补偿费等内容。由于2000年12月19日起施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”所以精神损害抚慰金不在附带民事赔偿范围内。《人身损害解释》实施前,学界和司法实务界的主流观点认为残疾赔偿金和死亡补偿费是对受害人和家属精神上的抚慰,在性质上属于精神损失,《1996年刑诉法》明确规定附带民事赔偿限于物质损失。因此,《人身损害解释》实施前,司法实践中附带民事赔偿范围不包括残疾赔偿金和死亡补偿费。

《2012年刑诉法》和《2012年刑诉法解释》实施后,法律和司法解释的规定发生变化,司法实践中的观点和做法随之发生变化。新法对一般刑事案件附带民事赔偿范围做了概括性列举,同时对驾驶机动车致人伤亡构成犯罪附带民事案件的赔偿范围做了指引性规定。依据新的法律,司法实践中对一般刑事案件附带民事赔偿范围不再包括残疾赔偿金和死亡补偿费。对驾驶机动车致人伤亡附带民事案件的赔偿范围做法则不尽相同,争议较大。

二、争议的内容

《2012年刑诉法》第九十九条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”

《2012年刑诉法解释》第一百五十五条规定“对附带民事诉讼作出判决,应当根据犯罪行为造成的物质损失,结合案件具体情况,确定被告人应当赔偿的数额。

犯罪行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用,以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失,构成犯罪的,依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。

附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的,赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。”

上述规定明确了,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼和相应的民事赔偿范围。但对上述规定的理解实践中却存在分歧。有的法官认为:驾驶机动车致人伤亡的附带民事赔偿范围是赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用,以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费;造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费。有的认为,除了上述范围,还应包括交强险限额内的伤残赔偿金和死亡赔偿金。因为《12年刑诉法解释》第一百五十五条第三款做了例外规定。

三、笔者的观点和理由

笔者认为,驾驶机动车致人伤亡构成犯罪案件的附带民事赔偿范围应该包括:医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。造成他人严重精神损害的,被侵权人还可以请求精神损害赔偿。

(一)法律解释学依据

1、以法律文义解释为视角

《2012年刑诉法解释》第一百五十五条第一款和第二款的规定,不能必然得出“因犯罪行为致人残疾不赔偿残疾赔偿金,致人死亡不赔偿死亡赔偿金。”这一结论。《2012年刑诉法解释》第一百五十五条第一款规定“对附带民事诉讼作出判决,应当根据犯罪行为造成的物质损失,结合案件具体情况,确定被告人应当赔偿的数额。”《2012年刑诉法解释》第一百五十五条第二款规定“犯罪行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用,以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费等费用。”在此,司法解释条文在表述时用的是“造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费等费用。”用的是“等费用”的概况性表述,并没有明确排除残疾赔偿金和死亡赔偿金的适用。可见,最高法院在制定司法解释时,对赔偿范围仍留有余地。

2、以法律目的性解释为视角

即使遵从《2012年刑诉法解释》第一百五十五条第二款明确列举的赔偿范围一般性规定,但《2012年刑诉法解释》第一百五十五条第三款却做了列外规定。笔者认为,列外性规定和一般性规定的立法目的侧重点不同。驾驶机动车致人伤亡构成犯罪的附带民事赔偿范围侧重于对受害人的充分救济。且驾驶机动车致人伤亡构成犯罪的案件类型,多数为过失犯罪,相较其他故意犯罪被告人的主管恶性较小,在充分补偿被害人的情况下,在刑罚的适用上,往往偏于轻缓。此类案件体现的是对被害人民事救济为主,对被告人刑罚惩罚为辅。其他犯罪致人伤亡的附带民事赔偿范围侧重于对受害人的基本救济。刑罚处罚也相对较重。体现的是对被害人救济和对被告人刑罚惩罚并重。

3、以民事赔偿渠道为视角

驾驶机动车致人伤亡构成犯罪案件的附带民事赔偿渠道与其他犯罪行为致人伤亡案件的民事赔偿渠道不同。驾驶机动车致人伤亡构成犯罪案件的附带民事赔偿,有承保机动车第三者责任强制保险和其他商业第三者保险的保险公司承担主要或全部赔偿责任,有法律制度上的保障,能在相当程度上确保被害人权利的实现,不单单依靠被告人的民事赔偿能力。其他犯罪行为致人伤亡案件的附带民事赔偿则没有相应的保险机制分担风险,被害人民事权利的实现,主要取决于被告人民事赔偿能力的大小。实践中有相当一部分刑事被告人没有赔偿能力。据称,最高法院在制《2012刑诉法解释》时未明确列举赔偿残疾赔偿金和死亡赔偿金,就是出于权利难以实现的考虑。笔者认为,《2012刑诉法解释》第一百五十五条第三款做了列外规定,不排除立法者认为驾驶机动车致人伤亡构成犯罪案件的附带民事赔偿,有相应的保险制度保障这一因素。

(二)法律和司法解释的内在逻辑性依据

《2012年刑诉法解释》第一百五十五条第三款规定“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失,构成犯罪的,依照《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称道交法)第七十六条的规定确定赔偿责任。”该条属于指引性规范,对驾驶机动车致人伤亡构成犯罪案件的附带民事赔偿范围的法律适用,指向了《道交法》第七十六条。

《道交法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分按照下列规定承担赔偿责任:

(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。

(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。”

该条对机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,承担责任的主体进行了规定。由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照各方的过错程度承担赔偿责任。

2012年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称交通事故赔偿解释)第十四条规定:“道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”,是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害,包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。”这一条既是解释性规范,又是指引性规法。既对《道交法》第七十六条规定的“人身伤亡”做了进一步解释,又将具体赔偿范围指向了《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)。《交通事故赔偿解释》开篇即明确了该解释的目的和制定依据,“为正确审理道路交通事故损害赔偿案件,根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国道路交通安全法》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定,结合审判实践,制定本解释。”开宗明义,该解释是为正确审理道路交通事故损害赔偿案件,道路交通事故损害赔偿案件既应该包括构成侵权的民事案件,也应该包括构成犯罪的刑事附带民事案件。

《侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

至此经过一系列的法律指引性规范和解释性规范的逻辑运用,驾驶机动车致人伤亡构成犯罪案件的附带民事赔偿范围的“找法”工作才得以完成。

笔者认为,在中国当法官真的不容易,一起简单的案件要经过这么多的指引和解释,才找到法律适用的依据。今日的中国处于剧烈的社会变革之中,利益关系交错,新的社会关系不断出现,法律对社会关系的调整具有明显的滞后性。因此,法官在司法实践中,在法律规定不明的情况下,应大胆运用法律解释学的原则和现有法律及司法解释的规定,根据其内在逻辑性,创造性的适用法律,以最大限度的维护弱者的合法权益。

最高人民法院关于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题的答复

(法办﹝2011﹞159号)

关于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题,我院的倾向性意见是:附带民事诉讼案件依法只应赔偿直接物质损失,即按照犯罪行为给被害人造成的实际损害赔偿,一般不包括死亡赔偿金和残疾赔偿金,但经过调解,被告人有赔偿能力且愿意赔偿更大数额的,人民法院应当支持;调解不成,被告人确实不具备赔偿能力,而被害人或者其近亲属坚持在物质损失赔偿之外要求赔偿金的,人民法院不予支持;对于却有困难的被害人,给予必要的国家救助。主要理由是:

(1)根据刑事诉讼法第七十七条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼”和刑法第三十六条第一款“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处经济损失”的规定,这里的“物质损失”和“经济损失”仅指物质财产损失,不包括精神损失。同时,刑事犯罪造成财产损失与单纯民事侵权行为造成损失在应当赔偿、能够赔偿以及法理上存在明显不同。依据法律规定,对附带民事案件与单纯民事案件不应适用同样赔偿标准。

(2)司法实践中,刑事案件被告人绝大多数是农民、无业人员和进城务工人员,非常贫穷,几乎没有什么财产可供赔偿,如果超出法律规定的范围判其高额赔偿,必定要打法律“白条”。由于无法得到实际执行,既影响裁判的权威,更常常引发被害方上访、闹访问题,法律与社会效果均无法保障。

(3)简单套用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,赔偿的数额标准高达十几万、二三十万元,常常使被害方对巨额赔偿抱有不切实际的期待,一旦被告人不能足额赔偿,就认为其没有悔罪诚意和表现,导致民事调解根本无法进行,并进而在刑罚诉求方面坚决要求对被告人判处重刑乃至死刑,甚至以缠讼、闹访相威胁、要挟,严重影响宽严相济刑事政策和“保留死刑,严格控制,慎重适用死刑”政策的贯彻落实,严重影响社会矛盾的有效化解和和谐社会的建设。

(4)高额赔偿表面上看似乎有利于保护被害人的合法权益,这是有的学者和部门认为附带民事诉讼应与单纯民事赔偿执行统一标准的主要考虑,但由于刑事案件被告方实际赔偿能力很低,甚至没有,而被害方“要价”又太高,导致实践中许多被告人亲属认为,与其东借西凑代赔几万元被害方也不满意,索性不再凑钱赔偿,结果造成被害方反倒得不到任何赔偿。命案中这种情况尤为普遍,直接导致的结果是被害方的境遇更加悲惨,既不利于被害方权益的切实维护,也不利于社会关系的及时修复。

(5)解决这一问题应当立足实际,充分考虑我国的现实国情,严格依法审判,并着眼于案件裁判的实际效果,促进社会和谐。

感谢您对人民法院工作的关心和支持!

二〇一一年五月二十八日

一位法官朋友这样评述顾问律师:

“顾问律师费就像5块钱的停车费,再便宜都有人会觉得贵!突然有一张罚单贴在你车上,让你交200元违章停车罚款的时候,你恨不得给自己一耳光,早知道给20元停车费也愿意!

当项目、公司出现问题,亏了几百万、上千万的时候才发现:那几万块甚至几十万的法律顾问费与损失相比真的很便宜、很划算,如大海一滴水!!!可惜很多时候已晚。

正是,风平浪静方显律师功能,风吹草动,才显律师价值!”

很多朋友,或多或少的有这么一个疑问—-我聘请的顾问律师能为企业做什么?以下的文字或许能解答各位朋友心中的疑惑!

一、法律顾问工作的原则和目标

通过提供全面、深入的法律顾问服务,依法规范企业的经营管理行为,预防、减少企业法律纠纷和经营风险,提高企业在商场中的战斗力。

二、法律顾问工作的服务内容

1、协助公司处理各种纠纷

(1)纠纷种类,包括买卖合同纠纷、劳资人事纠纷、租赁纠纷、加工承揽纠纷、仓储纠纷、知识产权纠纷、股份转让纠纷等;

(2)以顾问单位代表的身份,通过协商、谈判的方式友好解决上述纠纷;如协商不成的,可根据公司要求出具律师函;为顾问单位提供诉讼或者仲裁方案,必要时候,代理顾问单位参与诉讼或者仲裁;

(3)协助顾问单位分析、查找发生上述纠纷的原因,做到亡羊补牢、防患于未然,杜绝此类纠纷再次发生。

2、协助顾问单位完善各项规章制度

(1)在经营制度发面,主要针对经营方式的合法性、风险性提供法律意见及防范方法,及时修改不符合《公司法》、《合同法》、《担保法》等法律法规的条款,使顾问单位的生产经营的合法性得到保障;

(2)在管理制度方面,主要针对顾问单位内部诸如劳动人事管理制度的合法性提供法律意见,使其不违反《劳动法》及《劳动合同法》等法律、法规的相关规定。

3、协助顾问单位对合同进行规范管理

(1)协助起草、审查、修改现有合同,分类制作合同范本,最大限度地避免合同签订过程中可能存在的法律风险。主要针对原料采购、销售及特许委托代理销售、运输、仓储、租赁、专利技术和专有技术及商业秘密保密规则,劳动用工等;

(2)协助起草、制定履行合同的规则,结合《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关法律、司法解释等之规定,制定员工履行合同规范,完善履行手续,进行证据保全,防范因证据缺失导致败诉风险;

(3)制定合同管理制度,就合同签订、履行、保管、归档等制定具体管理措施;

(4)对履行中的合同进行审查,如有漏洞,及时采取补救措施。

4、为企业提供知识产权方面的法律服务

知识产权是我们服务的重点之一。具体包括著作权保护、专利权保护、商标权保护、非专利技术保护、商业秘密保护及反不正当竞争等。通过我们的工作,使公司在产品开发、产品销售、技术服务、技术转让等过程中,不会违反《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《计算机软件保护条例》等相关法律、法规。

5、为公司清理债权、债务

(1)清收债权,按法律规定诉讼时效界定情况,区分轻重缓急,起草、发出律师函,协助公司催收债务,使诉讼时效得以延续;

(2)清理顾问单位对外债务,采取合法抗辩措施;

(3)制定诉讼方案和诉前证据保全措施。

6、协助顾问单位处理关于运输、金融方面所涉及的法律问题

(1)协助企业完善生产原材料、半成品、成品的仓储、运输等环节所需的法律文件及运输过程中涉及货物保险、产品质量纠纷、产品损坏赔偿、交收货物的验收标准,并协助企业处理相关法律问题;

(2)对顾问单位向其他公司融资或者金融机构借款、集资、担保、抵押行为所涉及的法律文件进行审查。

7、协助顾问单位处理关于行政方面所涉及的法律问题

(1)协助顾问单位完成对公司章程、行政合同、管理办法的制定(包括起草、审查、签订、履行的程序);

(2)顾问单位涉及营业场地租赁或自身物业管理与房产、消防等部门进行沟通,并处理有关法律事务及法律文件;

(3)协助处理涉及顾问单位与工商、税务、海关、版权局、专利局等部门的特别法律事务;

(4)对公司公章、营业执照、税务登记、介绍信等的管理提供法律意见。

(5)代办公证。

8、为顾问单位改组、并购、上市等方面提供法律服务

9、对顾问单位员工进行法律培训

对相关业务人员分类别、分专题进行培训,提高员工法律意识、合同意识、证据意识。主要包括《合同法》、《知识产权法》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》、《劳动法》等。

10、代为行政诉讼或者仲裁,代为申请行政复议。

员工对工伤认定结论不服该如何救济?

2016 年 12 月 05 日 上午 10:39  |  分类:劳动争议,成功案例,法律知识

对于工伤认定出来后,很多的人对结论不服但苦于不懂得如何维护自己的合法权益,因而放弃维权而遭受损失。今天就此问题进行解析,希望能给大家带来帮助。

案情简介:

黄某系某有限公司的员工,他与公司签订了合法、有效的劳动合同,公司也为黄某办理了工伤保险手续。2015年的某天,黄某在车间工作过程中,由于违反操作规程致使自己的眼睛受到伤害。事后,黄某要求公司向劳动行政部门提出公司认定申请,但该公司认为,黄某的受伤是因为本身过错所致,不属于工伤,因此,公司拒绝了黄某的请求。黄某便以自己的名义向区劳动和社会保障部门提出了工伤认定申请,劳动部门通过审查相关证据材料后作出了不予认定为工伤的决定。黄某不服,但他不知道怎么做才能维护自己的合法权益。

律师分析:

当员工遇到工伤认定错误,应该采取何种措施来维护自身的合法权益是劳动者较为关心的问题。工伤认定是一种行政确认行为,它的结果将直接影响劳动者及用人单位享受权利、承担义务。

根据《工伤保险条例》第五十五条规定:“有下列情形之一的,有关单位或者个人可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起行政诉讼:

(一)申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的;

(二)申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的;

(三)用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的;

(四)签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的;

(五)工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”

故此,本案中劳动者黄某如对工伤认定结论不服的,既可以申请行政复议,也可以直接向人民法院提起行政诉讼。也就是说,不是一定要经过行政复议这个程序之后,才可以向人民法院提起行政诉讼。

如果选择行政复议的话,许小军律师对其复议程序进行了解析说,黄某应该在接到工伤认定结论之日起60天内向作出工伤认定的劳动保障部门的上一级劳动保障部门或者作出工伤认定劳动部门的同级人民政府申请复议,行政复议机关会在收到材料的5天内作出是否受理的决定并在受理之日起60天内依照法定程序对行政行为的合法性及适当性进行审查同时作出决定。如果在60天内无法作出决定的,经复议机关领导批准,可以延长30日。

如果选择直接提起行政诉讼的话,黄某可以在收到工伤认定结论之日起3个月内向人民法院提起诉讼。如何是复议以后再诉讼的话,请在收到复议后的15天内向人民法院提起诉讼。

法律知识:

1、行政确认:是指行政机关和法定授权的组织依照法定权限和程序对有关法律事实进行甄别,通过确定、证明等方式决定管理相对人某种法律地位的行政行为。例如:交通事故责任认定,医疗事故责任认定,产品质量的确认等。行政确认主要形式有:确定、认可、证明、登记、批准、鉴证等等。

2、行政诉讼:是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,依法向人民法院提起诉讼,由人民法院依法进行审理和判决的诉讼制度,是行政相对人或相关主体将行政机关或法定授权的组织者作为被告而提起的诉讼,俗称“民告官”。

夫妻分居的证明,如何证明夫妻分居两年?

2016 年 12 月 02 日 上午 9:42  |  分类:婚姻继承,法律知识

婚姻法第32条规定:男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。

有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:

(一)重婚或有配偶者与他人同居的;

(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;

(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;

(四)因感情不和分居满二年的;

(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。

因分居而离婚,需要有夫妻分居证明,而且必须是因感情不和而分居满两年,如何证明夫妻分居两年,在实践中证明夫妻分居的证据有哪些?

1、一方在外居住的房屋租赁合同;

2、双方签订的夫妻分居书面协议,一定是要书面的,口头协议必须对方承认;

3、一方向另一方发出的书面分居文书,最好是用快件性质邮寄,在备注栏里注明“分居”,并且保留邮寄凭证,从邮寄之日起到提起离婚期间属于夫妻分居时间;

4、双方来往的书信、电子邮件等能证明双方感情不和分居的事实;

5、人证也可以,比如双方都认识的朋友或者亲戚,不过因为证人往往和为其作证的一方有利害关系,以及分居是夫妻“私事”,所以单独的证人证言难为法院采信,要辅佐以其他的证据。

这里需要特别提醒一点:因为分居为夫妻之间的私事,外部的证据的证明力十分有限。

因此即使有上述证据,法院也未必一定会采纳。

因此,对于那些试图通过“因感情不和分居满两年”而离婚的人,如果还没有分居,最好还是放弃,而转为直接起诉离婚,法院判决不准离婚六个月以后,再次提起离婚诉讼,这时法院通常会判决离婚。这样要比苦苦等待两年要快多了,而且成功率还高。

职务犯罪辩护律师不可忽略的“黄金72小时”

2016 年 12 月 01 日 上午 10:17  |  分类:刑事辩护,法律知识

职务犯罪作为检察院侦办的刑事案件在当下反腐的大背景之下尤为引人瞩目,相比于公安机关管辖的一般刑事案件,职务犯罪的犯罪嫌疑人往往社会地位较高、经济条件优越、社会舆论关注较高。如何正确运用法律赋予律师的诉讼权利,更好地为嫌疑人争取有利结果,往往也是律师所关注的。

一、从现状来看,一般律师对于检察院承办的职务犯罪案件存在的几个误区,影响了我们对于案子的做法。比较常见的有:

1、认为职务犯罪案件带有很强的政治色彩,可能觉得大多数案件都是同级或上级党委部门交办或已经形成定论的,缺乏律师参与诉讼的必要性。

2、家属及委托人往往在考虑是否要依靠单位或其他社会关系来说清斡旋,而不敢轻易聘请律师对方侦查机关。

3、委托人及律师不熟悉检察机关办理职务案件的流程及时间节点,往往错过最佳的介入时机。

其实从办案实务来看,大量的职务犯罪案件从案发到侦查再到强制措施,往往存在偶然性,并非一般人理解的上级交办的”铁案”,甚至很多案件是否能顺利开展,都是侦查人员走一半看一步的推进。如果能及时有效地介入案件,可以大大地获取有利结果。这里要结合职务犯罪的侦查流程来重点谈一下”黄金72小时”该如何运用。

职务犯罪的侦查有别于一般刑事案件的最重要特点就是”由人到事、由人到证”。公安机关承办的抢劫、杀人、贩毒之类案件,往往案件已经客观发生,公安机关开展侦查无非就是对人和证据的收集,一般不会改变案件本身是否发生、是否需要立案等问题的判断。而检察部门的职务犯罪从开始”线索初查、突破阶段、立案侦查、强制措施”整个阶段,往往依靠的仅仅是一些模糊的举报或风闻。是否存在职务犯罪?还有谁参与了?情节金额到底多少?往往这些影响定案量刑的因素都是不确定甚至不知悉的。所以在整个过程中,侦查人员能发现多少,能最终核实确证多少,是否存在合理怀疑来纠正,都是检察人员与当事人乃至律师博弈的关键。而上述所称的”初查转入突破,突破到立案,立案后拘留”正是短短72小时左右内确定的。

二、究竟律师在这段时间内可以做些什么呢?

1、接受家属委托后,直接到检察机关表明身份,要求了解罪名已经目前所处阶段。好处很直白,很多检察机关为了追求办案效果,往往存在非办案区域办案、超时留置谈话、利用纪委及其他部门名义办案、不按时出具法律文书等情况,律师一旦表明身份介入之后,可以令检察院反贪办案部门感觉到外在监督,不敢在时间上及办案程序上混淆,直接减少当事人被留置接受谈话的时间。往往职务犯罪案件需要口供,而获取口供的途径无非”加强谈话(讯问)强度”/”延长谈话(讯问)时间”。在没有强有力证据出示的前提下,往往只有延长谈话时间,消磨当事人内心抵抗意志来达到获取口供的目的。而一旦律师及时介入,要求明确当事人开始接受调查时间并合法主张权利的情况下,检察机关的办案压力往往会更大。

2、了解涉案其他情况,帮助家属及委托人明确运作方向。往往职务犯罪嫌疑人之前社会关系广泛,涉及经济问题又比较多。一旦在被要求接受调查后,往往第一时间家属很难判断就是哪一块事情案发,还涉及到哪些其他利益关系人。会产生一种有力使不上,只能空着急的局面。而律师的及时介入,通过了解罪名,现场与侦办人员简单沟通,多少可以判断一些案发情况,有助于家属有活动的方向及确认。因为很多职务犯罪嫌疑人的案发单位、上级部门处于廉政考核及社会影响的考虑,往往不太愿意内部人员出事,所以不太愿意配合检察机关扩大案件的调查,但又不明确案情,所以一旦及时知悉案情方向后往往会对犯罪嫌疑人有一个比较默契的做法。而一旦这种默契建立以后,检察部门很难在后续的侦查中就”职务便利性、单位实际损失、上级领导部门不知情”等关键环节的取证中获得主动。

3、及时已经被立案并采取强制措施,但因为检察院反贪部门办案人员少,不免会出现”重案件突破,轻后续取证”的窘境。采取拘留措施后,到之取证过程中的”询问证人、调取财务凭证、走访案发单位了解材料”等环节有一个空档时间。可能侦查人员觉得口供比较明确,其他工作可以之后开展。但《刑诉法》明确了”只有犯罪嫌疑人口供,没有其他证据,不能定罪”,所以第一时间律师到拘留所会见,可以掌握检察机关办案进度,及时提供法律咨询,让有些在错误观念支配下做出偏颇口供的犯罪嫌疑人及时明白自己的权利。

4、防止侦查人员在一定时间内制作多份内容相似的口供笔录。在职务犯罪实务中,一旦犯罪嫌疑人翻供,侦查机关往往会出示多份笔录来试图证明经过多次不同时间和场合的讯问,均交代了犯罪事实,没有理由认定存在翻供理由。在没有其他证据的支持下,法院也倾向与认定多份笔录关于某一犯罪事实的供述是可信的。这样的话,哪怕之后犯罪嫌疑人有了合理的辩解也会被忽略。所以律师在第一时间介入,通过制作律师笔录的形式,可以在时间上和内容上有效制约侦查机关的口供固定模式,为之后庭审辩护留下缺口。

综上,职务犯罪是往往比较神秘,律师如何及时参与,并有效合理运用刑事诉讼法赋予的权利,将直接导致最后的结果。希望大家多多重视。之后还会结合”同步录音录像”、”行受贿的口供一致性”、”职务犯罪身份认定”等问题展开分享。

最高院:执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释

法释〔2014〕8号

《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》已于2014年6月9日由最高人民法院审判委员会第1619次会议通过,现予公布,自2014年8月1日起施行。

最高人民法院

2014年7月7日

最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释

(2014年6月9日最高人民法院审判委员会第1619次会议通过)

为规范执行程序中迟延履行期间债务利息的计算,根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,结合司法实践,制定本解释。

第一条 根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息,包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。

迟延履行期间的一般债务利息,根据生效法律文书确定的方法计算;生效法律文书未确定给付该利息的,不予计算。

加倍部分债务利息的计算方法为:加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。

第二条 加倍部分债务利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算;生效法律文书确定分期履行的,自每次履行期间届满之日起计算;生效法律文书未确定履行期间的,自法律文书生效之日起计算。

第三条 加倍部分债务利息计算至被执行人履行完毕之日;被执行人分次履行的,相应部分的加倍部分债务利息计算至每次履行完毕之日。

人民法院划拨、提取被执行人的存款、收入、股息、红利等财产的,相应部分的加倍部分债务利息计算至划拨、提取之日;人民法院对被执行人财产拍卖、变卖或者以物抵债的,计算至成交裁定或者抵债裁定生效之日;人民法院对被执行人财产通过其他方式变价的,计算至财产变价完成之日。

非因被执行人的申请,对生效法律文书审查而中止或者暂缓执行的期间及再审中止执行的期间,不计算加倍部分债务利息。

第四条 被执行人的财产不足以清偿全部债务的,应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务,再清偿加倍部分债务利息,但当事人对清偿顺序另有约定的除外。

第五条 生效法律文书确定给付外币的,执行时以该种外币按日万分之一点七五计算加倍部分债务利息,但申请执行人主张以人民币计算的,人民法院应予准许。

以人民币计算加倍部分债务利息的,应当先将生效法律文书确定的外币折算或者套算为人民币后再进行计算。

外币折算或者套算为人民币的,按照加倍部分债务利息起算之日的中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该外币的中间价折合成人民币计算;中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的外币,按照该日境内银行人民币对该外币的中间价折算成人民币,或者该外币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率中间价进行套算。

第六条 执行回转程序中,原申请执行人迟延履行金钱给付义务的,应当按照本解释的规定承担加倍部分债务利息。

第七条 本解释施行时尚未执行完毕部分的金钱债务,本解释施行前的迟延履行期间债务利息按照之前的规定计算;施行后的迟延履行期间债务利息按照本解释计算。

本解释施行前本院发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

2014年7月30日,最高人民法院公布了《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。最高人民法院执行局负责人接受了记者采访,并回答了记者提出的问题。

问1:制定《解释》的背景和目的是什么?

答:近年来,最高人民法院不断完善和增强执行措施和手段,一些对被执行人有威慑力的制度和机制相继建立,限制高消费制度、失信被执行人名单制度、网络查控机制等成为强制执行的有力武器,有效地推动了执行工作的开展。迟延履行利息制度是《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第253条规定的执行措施。该制度在促使债务人及时履行义务和补偿债权人损失方面有一定积极作用。但是,既有规定较为原则,导致各地法院理解不同、做法不一,不仅损害了法律的统一性和严肃性,也导致该项制度的作用难以充分发挥。

为了解决这些问题,自2012年初开始,最高人民法院执行局组织人员赴多地进行调研,起草了本解释初稿。之后,我们多次征求全国人大法工委、中国人民银行等相关部门的意见;听取了部分法官和律师的建议。根据这些意见和建议,我们数易其稿。最后,最高人民法院审判委员会讨论通过本解释。

问2:《解释》坚持的原则是什么?

答:我们在制定这部解释时主要坚持了两项原则。一是法定原则。《民事诉讼法》第253条明确规定,被执行人迟延履行的,“应当”支付迟延履行期间的债务利息。通过文义解释的方法,无论申请执行人是否申请,法院都应当依职权计算迟延履行期间的债务利息。二是平等保护当事人合法权益的原则。迟延履行利息制度的任务在于促使债务人履行义务,从而实现债权人的债权。虽然该制度的主要目的是保护债权人的合法权益,但是,也不能过分加重债务人的负担。如果利息负担过重,致使债务人放弃偿债的努力,反而不利于及早实现债权。因此,本解释从平等保护当事人合法权益的原则出发,平衡了当事人的利益,以求执行措施合理得当。

问3:该解释与之前的有关规定有何不同,有哪些新规定?

答:之前的有关规定散见于多个司法解释之中,没有形成体系。《解释》对迟延履行期间债务利息计算问题作较为系统的规定。《解释》全文共七条,主要解决了三个问题:一是如何处理迟延履行期间的债务利息中加倍部分债务利息与一般债务利息的关系;二是如何计算迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息;三是特殊情况下加倍部分债务利息如何计算。

本解释第一次明确规定了一般债务利息与加倍部分债务利息的关系,计算加倍部分债务利息的截止时间、扣除期间,外币案件如何计算加倍部分债务利息等;重新规定和细化了起算时间、执行款项的清偿顺序等。

问4:《解释》中的“一般债务利息”和“加倍部分债务利息”是什么关系,如何计算?

答:根据《民事诉讼法》第253条规定加倍计算后的“迟延履行期间的债务利息”是一个整体概念,包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息两部分。

一般债务利息,是指在生效法律文书中,根据实体法规定(如合同法)所确定的利息。例如:一份判决确定,债务人应支付自双方签订合同之日起至款项付清之日止,按双方合同约定的日万分之五的利率计算的利息。那么,在本案中,按照日万分之五计算的利息就是一般债务利息。应当说明的是,并不是所有的金钱给付案件都有一般债务利息,侵权损害赔偿等案件通常就没有支付一般债务利息的内容。加倍部分债务利息,是指在强制执行程序中,被执行人因迟延履行,根据《民事诉讼法》第253条的规定而应多支付的利息。

加倍部分债务利息采用单独的计算方法,与一般债务利息的计算没有关系。通俗地讲,就是两者“各算各的,互不影响”。具体而言,计算一般债务利息,根据生效法律文书确定的基数、起止时间、利率等计算;计算加倍部分债务利息根据本解释规定的方法计算。

问5:计算加倍部分债务利息的基数如何确定?

答:《解释》规定,基数不包含迟延履行期间开始前的一般债务利息。因为,在多数有一般债务利息的执行案件中,计算加倍部分债务利息和迟延履行期间的一般债务利息,已经充分保护了债权人的权益。计算加倍部分债务利息具有惩罚性,但惩罚应当适度,生效法律文书指定履行期间届满前的一般债务利息也作为计算基数,计算结果较高,不符合平等保护当事人合法权益的原则。

问6:加倍部分债务利息为什么以固定利率计算,为什么利率标准为日万分之一点七五?

答:我们在制定本解释期间,恰逢我国进一步推进利率市场化改革。2013年7月20日起,我国全面放开金融机构贷款利率管制。2013年10月25日,贷款基础利率集中报价和发布机制正式运行。贷款基础利率集中报价和发布机制正式运行后,中国人民银行仍将在一段时间内继续公布贷款基准利率,以引导金融机构合理确定贷款利率,并为贷款基础利率的培育和完善提供过渡期。从长远看,中国人民银行可能不再公布贷款基准利率,而现阶段的贷款基础利率又不完善,我们认为较为妥当的方法就是使用固定利率。而从国外立法看,有的国家计算判决之债的利息采用的也是固定利率。

本解释采用的日万分之一点七五的利率是以近十年执行的金融机构人民币贷款基准利率的平均值换算成日利率得出的。该利率换算成年利率为6.39%,现行人民币三至五年(含五年)期的贷款基准利率为6.40%,二者基本一致。

问7:该解释不再以2倍的金融机构贷款基准利率计算迟延履行期间的债务利息,结果会不会比根据之前规定计算的利息少?这样能否体现惩罚性?对债权人的权益是否有影响?

答:之前的规定,以2倍的金融机构贷款基准利率计算迟延履行期间的债务利息,而本解释规定加倍部分债务利息的利率标准基本与金融机构贷款基准利率相同,单从利率的倍数上看是降低了标准。但迟延履行期间债务利息的多少不仅与利率标准有关,而且与迟延履行期间债务利息的构成内容有关。实际上,根据本解释的方法计算的迟延履行期间债务利息并不一定比之前规定的少,相当一部分案件的结果反而会高。

首先,在有给付一般债务利息内容的案件中,之前的规定较为原则,没有明确一般债务利息与加倍部分债务利息的关系,处理两者关系,成为法官自由裁量的范围。相当一部分执行案件在计算迟延履行期间的债务利息时,要么根据两者“就高不就低”的原则不计算加倍部分债务利息,要么以2倍金融机构贷款基准利率计算的利息代替一般债务利息。而《解释》明确了加倍部分债务利息具有独立性,该利息不影响一般债务利息的计算。债权人最终取得的利息,除了一般债务利息,还有加倍部分债务利息,这样就比之前规定的方法计算的利息多。而在没有一般债务利息内容的执行案件中,按照《解释》计算的结果确实没有之前规定的高。但是,《解释》适用的利率标准远高于存款利率,与贷款基准利率基本一致,能够体现对被执行人的惩罚,也能够适当补偿债权人的利息损失。

其次,《解释》确定的利率标准,充分考虑了《解释》的制定背景和迟延履行利息制度在整个执行制度体系中的地位。之前的规定在制定时,并没有强有力的执行威慑机制,执行手段有限,迟延履行利息制度的相关规定,就只能通过提高金钱给付义务的数额形成压力来促使被执行人主动履行义务。而制定《解释》时,我们的执行制度和机制已经大大丰富完善,执行措施更有力度,网络查控机制、限制高消费制度和失信被执行人名单制度等成为执行工作的有力武器。基于这些考虑,我们将迟延履行利息制度对被执行人的惩罚控制在适当范围,着眼于通过各项措施的综合作用,促使被执行人及时履行义务。

最后,本解释对迟延履行期间债务利息的计算规定更明确具体,减少了法律适用的模糊地带,这本身就是对债权人权益的保护。

问8:一般债务利息和加倍部分债务利息具体如何计算,能否举例说明?

答:好的。我简单举两个例子说明。

例一:2015年6月30日生效的法律文书确定,债务人应在三日内支付债权人借款本金10000元;支付自2015年1月1日始至借款付清之日止以日万分之五计算的利息;债务人迟延履行的,应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。债务人于2015年9月1日清偿所有债务。

在这个案例中,迟延履行期间的债务利息=借款本金×生效法律文书确定的一般债务利息率×迟延履行期间的实际天数+借款本金×日万分之一点七五×迟延履行期间的实际天数(405元=10000×0.05%×60+10000×0.0175%×60);迟延履行期间开始前的一般债务利息=借款本金×生效法律文书确定的一般债务利息率×迟延履行期间开始前的实际天数(915元=10000×0.05%×183)。债务人应当支付的金钱债务为11320元 (11320元=10000元+405元+915元)。

例二:2015年6月30日生效的法律文书确定,债务人应在三日内支付债权人侵权损害赔偿10000元;债务人迟延履行的,应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。债务人在2015年9月1日清偿所有债务。

在本案中,迟延履行期间的债务利息=损害赔偿数额×日万分之一点七五×迟延履行期间的实际天数(105元=10000×0.0175%×60)。债务人应当支付的金钱债务为10105元(10105元=10000元+105元)。

上述两个例子可以作为实践中计算一般债务利息和加倍部分债务利息的参考。

问9:该解释确定了金钱债务与加倍部分债务利息的清偿顺序,为什么规定这样的清偿顺序?

答:本解释规定的被执行人财产不能清偿债务,既指被执行人分次履行的情形,也指被执行人的财产在参与分配程序中不能清偿多份债务时的情形。

对于被执行人分次履行的情形,我院《关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》规定了并还原则。《解释》规定的是先本后息原则。这是因为,加倍部分债务利息与一般债务利息不同,计算加倍部分债务利息只是一项执行措施,相比生效法律文书所确定的债权较为次要。所以,加倍部分债务利息应当后于生效法律文书所确定的债权受偿。

参与分配程序中被执行人财产不足以清偿所有债务的,加倍部分债务利息的清偿顺序也应当根据本解释确定。

特别说明的是,《解释》规定的清偿顺序,仅是加倍部分债务利息与其他金钱债务的清偿顺序。如,一件借款合同纠纷案件,法院执行的金钱债务有本金、一般债务利息、实现债权的费用和加倍部分债务利息四部分。根据《解释》的规定,加倍部分债务利息应当最后清偿,而本金、一般债务利息和实现债权的费用三部分则可以参照我院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的有关规定确定顺序清偿。

当然,当事人对清偿顺序另有约定的,应当根据约定的顺序清偿。

问10:在金钱给付案件中,有一部分是生效法律文书确定给付外币的案件,这类案件如何计算加倍部分债务利息?

答:这部分案件也应当根据本解释一般规定计算迟延履行期间的债务利息。但外币案件有其特殊性,需要解决以何种货币计算加倍部分债务利息,以及汇率风险由谁承担两个特殊问题。对这两个问题,《解释》本着对债权人有利的原则进行了规定。本解释规定原则上应当以外币计算,但债权人选择以人民币计算加倍部分债务利息的,人民法院应当准许。如此规定,就是让被执行人承担汇率风险。

问11:《解释》与之前的规定相比变动较大,二者如何衔接?

答:为防止迟延履行期间债务利息的计算出现混乱,保证现行解释与既往规定有效衔接,根据《解释》的规定,未执行完毕的案件,并不是全案都适用本解释,《解释》施行时已经执行完毕部分的金钱债务不再根据《解释》重新计算迟延履行期间的债务利息;而尚未履行完毕部分金钱债务的迟延履行期间债务利息分两段计算,即《解释》施行前的这一段根据之前的规定计算,《解释》施行后的这一段依照本解释计算。

劳动合同陷阱多,这7种合同千万不能签!

2016 年 11 月 29 日 上午 10:20  |  分类:劳动争议,法律知识

劳动合同,是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。不少人拿到劳动合同的那刻,可能连合同内容都没看清,就挥着笔杆子“签签签”,觉得签了合同就万事大吉。

很多人,在签合同的时候,可能连合同内容都没看清楚,就大笔一挥把名字给签了,那个洒脱,以为签了就万事大吉了吗?其实不是,合同中有些内容不符合法律规定,你若是不及时发现,就是推自己入坑啊。所以,什么是劳动合同?劳动合同有哪些可以签,有哪些合同不能签,单位不签劳动合同怎么办……这些问题你都清楚吗?

一、什么是劳动合同?

根据《劳动法》第十六条规定,劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。用人单位应及时安排被录用的劳动者工作,按照劳动者提供劳动的数量和质量支付劳动报酬,并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件,保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。

二、这些劳动合同不能签!

1、口头合同

这类合同一般由朋友、亲戚、熟人介绍到用人单位,双方只有口头意向承诺,碍于情面或觉得麻烦,没有正式的书面合同文件,没有签字认可。一旦发生纠纷,空口无凭,无据可查。

2、简单合同

虽然用人单位与劳动者之间签订了劳动合同,但内容过于简单,基本要素残缺,没有必要的细节约束。如对用人单位解除合同和违约等行为的追究条款。

3、“暗箱”合同或者称为“一边倒”合同

这类合同的内容往往明显偏向用人单位一方,多数是用人单位事先根据自身利益拟定,只强调用人单位的权利和务工者义务,对务工者利益涉及很少,一笔带过,且不征求务工者意。这类合同往往内容模糊,滥用所谓的解释权。

4、抵押合同

少数用人单位要求务工者把自己的一些证件、财产抵押之后才能上班。当用人单位随意辞退务工者时,就以种种理由不退还抵押财物。

《劳动合同法》第九条规定:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

5、双面合同

一些用人单位为了应付劳动保障部门检查,准备了两份合同,一份是合法、规范的假合同,仅由用人单位保管,应付检查,实际上并不执行。另一份不规范、不合法的真合同则双方持有,实际执行。

6、“卖身”合同

一些用人单位合同中要求劳动者必须遵守所谓的“厂规厂纪”,并利用这些条款要求劳动者加班加点,使强迫劳动成为合法,有的甚至连吃饭、上厕所都严格规定时间,剥夺了劳动者的人身自由。

7、“生死”合同

一些用人单位为了逃避责任,在合同中要求劳动者“出现伤病自理,如有意外企业概不负责”等。这类用人单位多出现在建筑、化工、采矿等高危行业。劳动者切不可抱有侥幸心理,或不认真阅读合同条款,一旦发生事故将面临巨大的费用压力。当然,即使签订了此类合同,只要是对方原因造成的工伤,劳动者仍可向劳动保障及法律部门提出仲裁或诉讼。

三、单位不签劳动合同怎么办

《劳动合同法》第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

如果单位不签订劳动合同,劳动者可以提起劳动仲裁要求单位支付双倍工资。在用人单位不与劳动者签订劳动合同的情况下,劳动者要想证明存在劳动关系可以采用下面几个证据:

1、工资发放记录,如盖章的工资条、工资卡的银行记录;

2、考勤卡、工作证等;

3、社保缴纳记录,社会保险缴费记录是证明存在劳动关系的一个强有力的证据;

4、工作记录、出差的相应证据等。

四、劳动合同到期了怎么办?

劳动合同到期后,有三利处理方式,分别有不同的法律后果:

1、可由职工和用人单位协商,续签劳动合同。

2、如果职工主动不续签劳动合同的,双方劳动关系解除,职工不能拿到经济补偿金。但用人单位把劳动报酬降低然后提出和职工续签的,职工拒绝的,用人单位也应该向职工支付经济补偿金。

3、如果是用人单位不愿意与职工续签劳动合同的,则应该向职工支付经济补偿金后解除劳动关系。

五、没签劳动合同怎么辞职?

根据《劳动合同法》关于离职程序的规定,转正后的员工需提前30天,以书面形式通知用人单位,才可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

特别提醒,辞职是劳动者的权利,只要按法定程序辞职,无需单位同意,若是经过通知,单位以扣工资或是其他理由为要挟,不让劳动者离职,劳动者可以带着相关证据到劳动行政部门进行投诉举报。

六、发生劳动纠纷怎么维权?

劳动者可以通过以下四种途径进行维权!

1、协商进行解决。

劳动者与用人单位就劳动纠纷问题直接进行协商,这不是必经程序,双方可以协商,也可以不协商,完全出于自愿。

2、申请进行调解。

当事人就已发生的劳动纠纷向劳动纠纷调解委员会申请其调解程序。

调解程序也由当事人进行自愿的一个选择,调解协议不具有其强制的执行力,如果双方当中有一方反悔了,那么同样的也可以向仲裁机构去申请仲裁处理。

3、仲裁处理。

当事人将纠纷提交劳动争议仲裁委员会进行处理的程序,如果想提起诉讼打劳动官司,必须经过仲裁程序,不能直接向人民法院起诉。

4、诉讼解决。

即我们平常所说的打官司。诉讼程序的启动条件是由不服劳动争议仲裁委员会裁决的一方当事人向人民法院提起诉讼后启动的程序。

婚姻法中的“彩礼”

2016 年 11 月 28 日 上午 10:11  |  分类:婚姻继承,法律知识

彩礼是中国旧事婚礼程序之一,我国自古以来婚姻的缔结,就有男方在婚姻约定初步达成时向女方赠送聘金、聘礼的习俗,这种聘金、聘礼俗称“彩礼”。在现代,一般指婚恋中男方给女方的聘礼或礼金。在我国,婚前给付彩礼的现象已成了一种约定俗成的习惯。那么,彩礼的法律性质是什么?什么情形可以请求返还?在实践中有哪些常见的法律问题?在这个十一结婚黄金档,让我们好好研究一下与结婚密切相关的彩礼问题吧!

一、彩礼的法律性质是什么?

“给付彩礼是基于缔结婚姻的目的而实施的给付行为,是附结婚条件的赠与。因此,收受彩礼的一方应当履行结婚的承诺,如悔婚需要返还彩礼。”可见,彩礼是一种附解除条件的赠与。当双方没有实际结婚时,解除条件成就,赠与就要被解除,解除之后,赠与一方可以要求受赠一方返还财产。

在审判实践中,对于彩礼的认定,我们通常会结合当地是否具有给付彩礼的习俗、给付财物价值的大小以及给付方是否具有结婚的目的进行判断。

与彩礼不同,陪送嫁妆作为法律上的赠与行为,需分如下几种情形:

1、在婚姻登记前的嫁妆,应认定为是女方家人对女方的婚前个人赠与,属女方个人财产,若离婚的仍是女方个人财产;

2、在结婚登记后陪送的嫁妆,女方家人若未明确是对某方的个人赠与,则认为是对夫妻的赠与,属夫妻共同财产;

3、对于婚后赠与,男女双方可约定各归所有,或共有。

二、在什么情况下可以要求返还彩礼?

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第十条,规定了三项可以返还彩礼的情形。其中,适用第2、3项的规定,应当以双方离婚为条件。

1、双方未办理结婚登记手续的

没有办理登记的原因可以是悔婚、拒绝结婚或者双方分手,只要双方没有领取结婚证,也不打算领取结婚证,就必须将收受的结婚彩礼返还。

2、双方办理结婚登记手续但确未共同生活的

“未共同生活”一般是指没有按照民间习俗办理婚宴、没有举行宗教仪式或没有入洞房。在实践中,有的男女双方在办理了结婚登记后,在举办婚礼前,由于购置结婚用品、装修结婚新居等问题发生争执,还没有举办婚礼就走向了决裂,这就涉及到本条法律规定的结婚彩礼返还,根据法律规定,支付彩礼的一方可以要求对方退还彩礼,但必须以离婚为前提。当然,如果是支付彩礼的一方悔婚、拒绝结婚,接受彩礼可以拒绝返还彩礼或者扣除对方损失后再酌情退回部分彩礼。

3、婚前给付并导致给付人生活困难的

男女双方已经登记结婚并办理了婚宴,开始共同生活,男方婚前给付的结婚彩礼导致了给付方生活困难的,此时离婚,男方可以要求返还彩礼的全部或部分。对于“生活困难”,可以分为绝对困难和相对困难,司法实践一般结合个案采取绝对困难标准。

三、关于彩礼,在实践中有哪些常见的法律问题?

1、恋爱中赠送的礼物算彩礼吗?

男女双方在恋爱中会相互赠送一些礼物,甚至有的土豪会赠送对方别墅、豪车等,这些礼物能否算作彩礼?按照通常的观点,给付彩礼是缔结婚姻的前置程序,其最终目的是为了缔结婚姻,而男女双方在谈恋爱中相互赠送的礼物只是维系感情的一种方式,很难说是为了缔结婚姻的目的。因此,并不属于彩礼的性质,故不能按照彩礼要求返还。

2、亲戚朋友赠送的礼金算彩礼吗?

我们认为对亲朋好友赠送的礼金不能一概认定是否属于彩礼的范围。根据不同情况,需分以下三种情况具体分析:一是,亲戚朋友会把礼金直接赠送给男方家庭,在这种情况下女方并没有得到礼金,当然不能算作彩礼;二是,亲戚朋友赠送礼金是因为女方按照传统习俗履行了自己的义务,比如改口费、认亲费等,在这种情况下,也不能算作彩礼,因为女方通过自己的行为支付了相应的对价;三是,亲戚朋友按照份子钱直接赠送给女方,这属于亲朋好友为使双方能最终缔结婚姻进行的赠送,符合彩礼的性质,能够算作彩礼,可以要求返还。

3、同居后又分开的需要返还彩礼吗?

双方虽未办理结婚登记,但是以夫妻名义生活较长时间,关系解除后,男方要求女方返还彩礼时,应该充分考虑女方遭受的损失,不能片面引用《婚姻法解释二》的规定判决女方返还男方财产。我们认为如果彩礼已用于生活消费则不予退还,在办理婚礼过程的实际花费也不予退还,双方相互见面接受的礼金按普通赠与对待,已经长期使用的衣饰也不予退还。另外,根据双方的过错,按公平原则,从保护弱势群体的立场出发,给予公平处理,充分保护妇女的合法权益。若同居时间较短且未办理结婚登记的一方当事人,请求对方返还彩礼的,人民法院应予以支持。

4、要求返还彩礼的诉讼主体是谁?

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第十条规定,提起诉讼,要求返还彩礼的应该是当事人。对于已经缔结婚姻的,在离婚时要求返还彩礼的原被告自然是缔结婚姻的男女双方,对于已经给付彩礼但双方未办理结婚登记要求返还彩礼的案件,对“当事人”应该做扩张解释,即当事人也应该包括缔结婚姻双方当事人的父母。因为在现实生活中,往往是由父母给付彩礼,接受彩礼的通常是另一方的父母,也就是说给付人与接收人不仅限于男女双方,因此为了最大限度地保护公民的财产权利。

5、如何证明交付彩礼的数额?

给付彩礼与普通的民事行为不同,由于其双方是以缔结婚姻为目的,给付方一般不会要求对方出具收条等书面手续,以表明收到的彩礼及数量。因此,在举证过程中,当事人多以证人证言为主,因多为亲友证言,通常与当事人有利害关系,证明力不大。因此,在实际生活中,当事人有时往往不经过对方同意,在给付彩礼时,偷录双方谈话,制作谈话录音。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,只要不侵害他人合法权益或不违反法律禁止性规定,所取得的证据就可认定。另外也可以通过了解当地的风俗习惯、赠送彩礼一方的家庭情况等进行综合认定。

6、为女方提供劳动力是否算作彩礼?

在定亲之后,有的男方会去女方家里帮忙,提供劳动,这是否算作彩礼呢?正如前面所说,彩礼是指婚约关系存续期间,男女双方因维持婚约关系而产生的财产关系,约定的财产内容一般是有形的财产,而提供劳动力是一种无形财产,不能算作彩礼。当然,也有一种特殊情况,如果是男方去女方家开办的公司、营业场所等提供无偿劳动的,虽然不能以彩礼的形式要求其返还,但是可以要求女方支付自己因劳动而获得的工资。

7、骗取彩礼的行为是否涉及刑事犯罪?

根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定:诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。因此,对于涉嫌通过订亲骗取彩礼的行为,可以诈骗罪进行起诉。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号,以下称《解释》)已于2016年4月18日公布实施。为便于实践理解和适用,现对《解释》的主要内容说明如下:

一、关于贪污罪、受贿罪定罪量刑的数额标准

《解释》第一条至第三条分别对贪污罪、受贿罪中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准掌握作出了规定。

1.贪污、受贿罪起刑点数额即“数额较大”标准。对于1997年刑法确定的五千元起刑点数额维持不变还是有所上提,存在意见分歧。一种意见认为,当前反腐败形势依然严峻复杂,从增强人民群众对党和政府推进反腐败工作信心的角度,五千元起刑点数额宜维持不变。经认真研究近年来司法实证数据并广泛听取意见,本着实事求是的原则,《解释》将原先的五千元上调至三万元。具体考虑如下:一是随着经济社会的发展变化,适度提高贪污、受贿犯罪起刑点数额标准有先例可循。1988年《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污罪设置的起刑点是二千元,10年后1997年刑法修订时,将该标准调整为五千元。五千元的数额标准已经适用18年,人均GDP自1997年至2015年增长了6.69倍(1997年为6 420元,2015年为49 351元),适度提高数额标准有其客观社会基础。二是近年来司法实践中贪污、受贿数额二万元左右受到刑事追诉的案件已经较为少见。从实际受到刑事追究的贪污、受贿案件看,数额低于三万元的主要是因为其他犯罪牵连出来的,且多被判处免予刑事处罚。三是将贪污罪、受贿罪起点数额提高到三万元,不意味着低于三万元的贪污、受贿行为就一概不作为犯罪处理。《刑法修正案(九)》对贪污、受贿罪的处罚标准增加了其他情节的规定,贪污、受贿虽不满三万元,但具有其他较重情节的,根据《解释》规定仍可以追究刑事责任。四是零容忍不意味着零刑事门槛。惩治腐败在刑罚之外还有党纪、行政处分。对数额不满三万元且无其他较重情节的贪污、受贿行为予以党纪、行政处分,可以为党纪处分、行政处罚预留出必要的空间,有利于体现党纪严于国法、“把党纪挺在前面”的反腐精神和宽严相济刑事政策,突出刑事打击重点,增进刑事处罚的确定性、公平性与严肃性。

2.数额巨大、数额特别巨大的标准。《解释》结合调研情况和审判实际,将数额巨大、数额特别巨大的标准分别确定为二十万元、三百万元。其主要考虑有:一是适当拉开不同量刑档的级差,体现《刑法修正案(九)》的立法精神。贪污、受贿案件量刑实践当中长期存在罪刑失衡、重刑集聚问题。根据原刑法关于十万元判处十年有期徒刑以上刑罚的规定,贪污、受贿十万元与贪污、受贿不满十万元的案件在量刑上存在明显差别,而贪污、受贿十万元与贪污、受贿一百万元甚至数百万元的量刑却无实质分别。二是促进自首等量刑情节司法认定的严肃性。自首等从宽情节认定不严肃,是职务犯罪案件较为突出的一个问题,究其原因,其中不乏系为了个案量刑需要而采取的权宜做法。《解释》将十年有期徒刑以上刑罚的数额标准由十万元上调至三百万元,为十年有期徒刑以下刑罚留出尽可能大的数额空间,有利于从根本上解决罪刑失衡问题。同时,随着重刑标准的上提,量刑空间的增大,量刑情节认定中的问题也有望好转。此外,将“数额巨大”的起点数额标准确定为二十万元,还有着新旧刑法有序衔接、平稳过渡的考虑。据此标准,有从重处罚情节,数额在十万元以上的仍需在三年以上十年以下有期徒刑量刑,可以避免量刑上的大起大落。

二、关于贪污罪、受贿罪定罪量刑的情节标准

1.贪污罪的定罪量刑情节。对于贪污罪的定罪量刑情节,《解释》明确了五种具体情形,简要说明如下:

第一项是贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的。对于本项规定中的“等”字,实践中要注意从两个方面来把握:一是这里的“等”为“等外等”,这也是法律文件中“等”字的通常性理解,所以,特定款物不限于列明的九种款物;二是其他特定款物的认定要从严掌握,只有与所列举的款物具有实质相当性的款物才可以认定为特定款物,具体可以从事项重要性、用途特定性以及时间紧迫性等方面进行判断。(内容来自“刑事实务”微信公众号)

第二、三项是曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分或者因故意犯罪受过刑事追究的。适用本规定时需要注意以下两点:一是严格限定党纪、行政处分的事由。第二项原表述为“贪污、受贿等职务违纪违法行为”。征求意见时有意见提出,党纪、行政处分的事由各不相同,且党纪、行政处分轻重不一,为防止情节认定过于宽泛可能导致的刑责不相适应,同时确保处分事由的相对一致性,建议对处分事由作出限定。为此,《解释》将处分事由明确为“贪污、受贿、挪用公款”三种具体职务违纪违法行为。二是“刑事追究”的理解。鉴于实践中受过刑事追究的仍有担任公职特别是在国家出资企业任职的情况,且由于工作衔接等原因受过刑事追究的未必都进行过党纪、行政处分,故《解释》第三项对因故意犯罪受过刑事追究的情形一并作出规定。文字表述上之所以用“刑事追究”而非“刑事处罚”,主要是考虑到较轻的刑事犯罪还有不起诉或者免予刑事处罚等处理措施,“刑事追究”一词更具包容性。三是“故意犯罪”的理解。故意犯罪侧重于主观恶性,不能因为一些过失犯罪的刑罚重于故意犯罪而对这里的“故意犯罪”人为设限。但是,综合全案情节,贪污、受贿行为确实属于情节显著轻微危害不大,符合刑法第13条但书条款规定的,可以不作为犯罪处理。

第四项是赃款赃物用于非法活动的。适用本项规定时要注意避免绝对化理解:一方面,不要求赃款赃物全部或者大部分用于非法活动;另一方面,用于非法活动的赃款赃物数额需要达到一定程度,对于用于非法活动的赃款赃物占比较小的,不宜适用本项规定。“度”的具体把握,实践中可以根据个案情况结合非法活动的比例数和绝对数综合判断。对于《解释》规定的其他相关定罪量刑情节,也应当秉承这一思路进行认定。

第五项是拒不交待赃款赃物去向致使赃款赃物无法追缴或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的。这是综合行为人认罪悔罪态度和损害后果而提出的,不同于因客观原因不能追缴,行为人拒不交待或者拒绝配合致使赃款赃物无法追缴的,不仅损失结果不能依法挽回,而且反映出行为人毫无认罪悔罪之态度,故作为加重情节予以规定是合理的。

此外,为避免挂一漏万,《解释》还在第六项规定了“造成恶劣影响或者其他严重后果的”情节。作为兜底条款,本项规定对危害结果予以了特别强调,本质上是结果加重情节,所以,在开放性程度上与其他司法解释文件的相关规定是有所不同的。具体适用本项规定时,一方面要注意发挥其兜底性作用,这里的影响或者后果不局限于物质层面的损失;另一方面要注意结合《解释》的本意从严掌握,影响或者后果必须实际发生且为相关证据证明。(内容来自“刑事实务”微信公众号)

2.受贿罪的定罪量刑情节。对于受贿罪的定罪量刑情节,除《解释》在贪污罪中规定的第二至六种情形外,《解释》针对受贿罪的特点另外规定了三种情形,分别说明如下:

第一项是多次索贿。对于这里的“多次”,实践中要注意结合行为人的主观目的、索贿事由、对象等进行具体认定,避免单纯形式化的理解。比如,基于一笔款项10万元的索贿目的经多次索要才陆续得逞的,不宜认定为多次索贿;同时向多个不同的对象索贿的,也应当认定为多次索贿。此外,这里的“多次”没有时间限定。不论时间长短,凡是基于具体职务行为索要贿赂的,均应一并纳入犯罪处理。

第二项是为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失。受贿罪以“为他人谋取利益”为法定要件,但是否实际为他人谋取利益、所谋取的利益正当与否均不影响受贿罪的认定。从损害结果的角度,受贿罪存在三种情形,分别是:收受财物后未实施相关职务行为;收受财物后正常履职;收受财物后违法行使职权为他人谋取不正当利益。第三种情形直接以妨害公权力正当行使、损害国家或者他人利益为交换条件,具有明显更为严重的危害性,理应从严惩处。

第三项是为他人谋取职务提拔、调整。通过贿赂买官卖官的行为严重违反党的组织纪律,严重败坏政治生态,当前查处的区域性腐败、系统性腐败案件往往与此有关,危害性十分严重。适用本项规定时需要注意以下几点:一是“为他人谋取职务提拔、调整”不要求实际谋取,承诺、实施、实现三个阶段中任何一个阶段的行为均应认定为本项规定的情形。《解释》第七条关于行贿罪定罪量刑情节规定中的 “谋取职务提拔、调整”也作此理解。二是职务“调整”包括职务的平级调整,但是,离职、退休等不再具有国家工作人员公职身份的调整一般不宜认定为这里的职务调整。

正确理解贪污受贿犯罪的定罪量刑情节,还需要注意以下几点:第一,《解释》对于受贿罪规定的八种情节,既适用于定罪,也适用于加重量刑。不能因为《解释》第二条第三款“其他严重情节”、第三条第三款“其他特别严重情节”与第一条第三款“其他较重情节”表述上的差异,而错误地认为加重量刑情节仅为第一条第三款中具体列举的三种情节。第二,《解释》第二条第二款规定“贪污数额在十万元以上不满二十万元”,具有《解释》规定的从重情形的,应当认定为刑法规定的“其他严重情节,依法判处三年以上十年以下有期徒刑”等类似表述,主要解决的是入罪和升档量刑的门槛问题。对于数额在二十万元以上不满一百五十万元、具有从重情形的,同样适用该档法定刑规定,实践中要注意避免此种情形下数额接近二十万元的就应当在该档法定刑的上限量刑的简单化理解。第三,关于重复评价的问题。一是加重量刑情节与定罪事实能否同时评价,如《解释》将“为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”规定为受贿罪的加重情节的同时,在第十七条明确受贿又渎职的实行数罪并罚,能否据此规定既加重量刑又数罪并罚?经研究,源于“为他人谋取利益”在受贿罪构成体系中的定位的分歧,同时评价和择一重处理两种意见均有一定道理,实践中可以根据个案情况具体掌握。二是加重量刑情节能否作为一般量刑情节再次评价,如前科情节构成累犯时在提档量刑后是否还要从重处罚,以及入罪情节与2012年“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节重合时能否适用缓刑等?对此,我们的意见是明确的,即可以再次评价。当然,不管是第一种情形还是第二种情形,同时评价之后都要考虑到这一特殊性,并在量刑时予以充分体现。

三、关于贪污罪、受贿罪的死刑适用原则

《解释》第四条分三款对贪污罪、受贿罪的死刑适用作出了原则性规定。

第一款属于对死刑适用作出的一般性规定。本款规定判处死刑必须同时具备数额特别巨大、犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的四个条件,以此对刑法规定的无期徒刑和死刑的适用标准作出进一步区分,体现严格控制死刑适用的政策精神,确保死刑立即执行仅适用于极个别罪行极其严重的贪污受贿犯罪分子。适用本款规定时要注意,这里规定的“特别重大损失”,包括但不限于物质损失。(内容来自“刑事实务”微信公众号)

第二款属于一般死缓规定。对于贪污、受贿犯罪判处死缓的,首先考虑适用的是一般死缓,而非终身监禁,以此避免实践中可能出现的、不加区分地一概适用终身监禁,从而加重原本就应当判处一般死缓的被告人刑罚的不当做法。为此,《解释》一方面通过第一、二款的衔接,强调符合死刑适用条件但同时具备从宽情节、不是必须立即执行的,可以判处一般死缓;另一方面,通过设定相对宽松的死缓适用条件,为一般死缓的实践适用提供必要的政策空间。

第三款属于终身监禁的规定。本款从实体和程序两个方面明确了终身监禁的具体适用:一是通过与第一款直接对接,强调终身监禁主要适用于原本可能判处死刑立即执行的情形;二是明确在一、二审作出死缓裁判的同时应当一并作出终身监禁的决定,而不能等到死缓执行期间届满再视情而定,以此强调终身监禁不受执行期间重大立功等服刑表现的影响。适用终身监禁时需要注意把握两点:一是坚决。对于符合终身监禁适用条件的要坚决判处终身监禁,以此发挥终身监禁在填补死刑立即执行和一般死缓之间的空档、严肃惩治严重腐败犯罪中的特殊作用。

二是慎重。终身监禁是介于一般死缓与死刑立即执行之间极为严厉的一种刑罚执行措施,其适用同样需要严格控制,主要适用于过去可能需要判处死刑立即执行、现在适用终身监禁同样可以做到罚当其罪的情形,要切实防止适用一般死缓即可做到罪刑相当的案件被不当升格为终身监禁。

四、关于挪用公款、行贿等其他职务犯罪的定罪量刑标准

《解释》第五条至第十一条对挪用公款罪、行贿罪的定罪量刑标准作了相应调整,同时对尚未明确定罪量刑标准的利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪,以及职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪和非国家工作人员行贿罪等非国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准一并作出了规定。

1.挪用公款罪定罪量刑标准的调整。1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《挪用公款解释》)对挪用公款罪的定罪量刑标准已有规定。鉴于贪污罪的定罪量刑标准作了较大调整,加之《挪用公款解释》原有的一些规定不够明确,《解释》第五条、第六条对挪用公款罪定罪量刑标准进行了调整和完善,主要体现在以下三个方面:一是对原数额标准由数额幅度调整为具体数额,同时适度提高数额标准。《解释》参考贪污罪定罪量刑的数额标准并适当上浮,将挪用公款进行非法活动的起刑点数额由原五千元至一万元调整为三万元;挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还的起刑点数额即数额较大的起点数额由原一万元至三万元调整为五万元,数额巨大的起点数额由十五万元至二十万元调整为五百万元。二是完善“情节严重”的认定标准,并将情节严重的数额标准与“数额巨大”的标准相区分。《挪用公款解释》规定“情节严重”时,除单纯数额标准外,对于“多次挪用公款”、“因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失”等情形未明确数额要求。为防止出现数额刚达到追诉标准但具有规定情形的即被认定为情节严重、就在五年以上有期徒刑判处刑罚的不当做法,《解释》对情节标准的认定明确了数额要求。同时,《挪用公款解释》将“数额巨大”的标准直接作为挪用公款进行营利活动或者超过三个月未归还情形下“情节严重”的认定标准,有可能出现相同数额量刑反差过大的不合理现象,《解释》在上提情节严重的数额认定标准的基础上,对严重情节中的数额标准与数额巨大的标准作出区别规定。其中,较大幅度上提情节严重的数额认定标准,主要是考虑到刑法对于挪用公款罪和贪污罪的法定刑配置上存在较大差异。三是明确挪用公款进行非法活动“数额巨大”的认定标准,即此种情形数额巨大的认定标准为三百万元以上。(内容来自“刑事实务”微信公众号)

2.行贿罪定罪量刑标准的调整。《解释》第七条至第九条对2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《行贿解释》)确定的行贿罪的定罪量刑标准作出了调整,集中体现在两个方面:一是提高了行贿罪的起刑点以及“情节严重”、“情节特别严重”中的数额标准。将行贿罪的起刑点由原先的一万元调整为三万元,与受贿罪保持一致,主要是出于行受贿打击并重,从源头上有效治理贿赂犯罪的政策考虑。将“情节严重”中单纯的数额标准由原先的二十万元以上不满一百万元调整为一百万元以上不满五百万元,“数额+情节”中的数额标准由原先的十万元以上不满二十万元调整为五十万元以上不满一百万元;“情节特别严重”中单纯的数额标准由原先的一百万元以上调整为五百万元以上,“数额+情节”中的数额标准由原先的五十万元以上不满一百万元调整为二百五十万元以上不满五百万元,则主要是出于行受贿平衡量刑的考虑。二是对起刑点增设了“数额+情节”的规定。明确行贿数额在一万元以上不满三万元,同时具有《解释》规定的情形之一的,也应当追究刑事责任。在加重情节的具体理解上,需要注意两点:一是对《解释》第七条第二款第四项“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的”和第五项“向司法工作人员行贿,影响司法公正的”规定中的“实施非法活动”和“影响司法公正”,应作客观化理解,只有客观实施了“非法活动”或者实际发生了“影响司法公正”的结果,才适用该两项规定。二是对《解释》第七条第二款第六项“造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的”规定中的“经济损失”,可以参考2012年“两高”《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第八条的规定精神进行理解,即:“经济损失”是指已经实际造成的财产损失,包括为挽回损失而支付的各种开支、费用等。

3.明确影响力贿赂犯罪的定罪量刑标准。利用影响力受贿罪和对有利用影响力的人行贿罪这两种犯罪,由于受贿人非直接利用本人的职权为他人谋取不正当利益,被利用(或被企图利用)的国家工作人员主观上没有为他人谋取利益的故意,相对于受贿罪、行贿罪直接的权钱交易而言,其实际危害相对要轻一些。但是,考虑到刑法对利用影响力受贿罪和对有利用影响力的人行贿罪已经设置了轻于受贿罪和行贿罪的法定刑,而且这类行为间接侵犯了国家工作人员的职务廉洁性,与非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪存在明显不同,《解释》第十条规定,该两个罪名与行贿罪、受贿罪适用相同的定罪量刑标准。同时考虑到该二罪与受贿罪、行贿罪在主体要件等方面存在不同,《解释》对受贿罪、行贿罪规定的定罪量刑情节不能完全适用,如受贿罪中的“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”情节等,故规定“参照”而非“按照”受贿罪、行贿罪的标准执行。(内容来自“刑事实务”微信公众号)

4.明确非国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准。鉴于非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪这四个罪名的定罪量刑标准尚无明确的司法解释规定,实践中对于能否参照以及如何参照适用相对应的国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准较为困惑,各地司法机关具体标准掌握出入较大。为此,《解释》第十一条对这四个罪名的定罪量刑标准一并作出了规定。《解释》明确其定罪量刑标准按照相对应的国家工作人员职务犯罪定罪量刑数额标准的一定的倍数执行,主要是基于以下考虑:一是体现从严治吏的政策精神。非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪均不涉及公共财物和国家工作人员的职务廉洁性,一般认为其危害性要低于相对应的职务犯罪案件,对其定罪量刑标准有必要适度上提,故《解释》作出了一般按照相对应国家工作人员职务犯罪数额标准二倍执行的原则性规定。二是兼顾轻重罪的平衡需要。非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的第一档量刑均为五年以下有期徒刑,而相对应的国家工作人员受贿罪、贪污罪的第一档量刑是三年以下有期徒刑,为避免出现“轻重倒挂”问题,《解释》对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中“数额巨大”的标准另行确定了更高倍数的起点数额,即按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的五倍执行。

适用本条规定时需要注意以下几点:一是第一款规定的非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的“数额较大”“数额巨大”的认定,严格以受贿罪、贪污罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额标准为基准,而不得考虑其中“数额+情节”的情形,即:“数额较大”为六万元(3万元×2);“数额巨大”为一百万元(20万元×5)。二是第二款规定的挪用资金罪第一个量刑档中的“数额较大”,以挪用公款罪中“数额较大”的数额标准为认定基准,即十万元(5万元×2);挪用资金罪第二个量刑档中的“数额巨大”,以挪用公款罪第二个量刑档“情节严重”的数额标准为认定基准,即通常为四百万元(200万元×2);挪用资金罪第二个量刑档中“数额较大不退还”的“数额较大”,以挪用公款罪第二个量刑档“情节严重”中“不退还”的数额标准为认定基准,即二百万元(100万元×2)。挪用资金进行非法活动的,第一个、第二个量刑档的数额标准分别以相对应的挪用公款罪第一个、第二个量刑档的数额标准的2倍执行,即入罪数额标准为六万元(3万元×2);数额巨大的标准通常为二百万元(100万元×2);“数额较大不退还”中“数额较大”的标准为一百万元(50万元×2)。三是第三款规定的对非国家工作人员行贿罪中“数额较大”“数额巨大”的认定,应当同时以行贿罪第一个、第二个量刑档中的单纯数额标准和“数额+情节”的数额标准为基准。即:数额较大的标准为六万元(3万元×2)或者二万元(加重情节,1万元×2);数额巨大的标准为二百万元(100万元×2)或者一百万元(加重情节,50万元×2)。四是第三款规定对非国家工作人员行贿罪的数额认定标准时,未涉及单位犯对非国家工作人员行贿罪的情形,故单位犯对非国家工作人员行贿罪的定罪量刑标准,不适用本款规定。五是考虑到单位行贿罪、对单位行贿罪均只有一个量刑幅度,且相关追诉标准的规定可以继续适用、无需作出调整,故《解释》未再规定单位行贿罪、对单位行贿罪这两个行贿犯罪的定罪量刑标准。六是对于《解释》未明确定罪量刑标准的其他职务犯罪,实践中可参考《解释》规定的精神进行具体认定。

五、关于贿赂犯罪对象“财物”范围的理解

《解释》第十二条对贿赂犯罪的对象范围和财产性利益的具体认定作出了规定。该规定主要借鉴了2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定,即:“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”除文字调整之外,《解释》将财产性利益作了进一步的归类细分,明确财产性利益包括可以折算为货币的物质利益和需要支付货币才能获得的其他利益两种。前者如房屋装修、债务免除等,其本质上是一种物质利益。后者如会员服务、旅游,就其性质而言不属于物质利益,但由于取得这种利益需要支付相应的货币对价,故应当在法律上视同为财产性利益。实践中提供或者接受后者利益主要有两种情形:一种是行贿人支付货币购买后转送给受贿人消费;二是行贿人将在社会上作为商品销售的自有利益免费提供给受贿人消费。两种情形实质相同,均应纳入贿赂犯罪处理,但因表现形式不同有可能导致第二种情形数额认定上的意见分歧,故《解释》同时明确,“后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算”。

六、关于受贿犯罪中“为他人谋取利益”要件的认定

《解释》第十三条第一款明确了三种应当认定为“为他人谋取利益”的情形。

第一项规定明确,承诺为他人谋取利益即可认定为为他人谋取利益,是否着手为他人谋取利益以及为他人谋利事项是否既已完成均在所不问,既不影响定罪也不影响既遂的认定。本项内容来源于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下称《纪要》)的规定,即“为他人谋取利益”包括“承诺、实施和实现三个阶段的行为”,只要实施其一即可认定。(内容来自“刑事实务”微信公众号)

第二项规定同样来源于《纪要》内容。《纪要》规定,“明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益”。本项规定的要点在于“具体请托事项”,只要收受财物与职务相关的具体请托事项建立起关联,即应以受贿犯罪处理。具体包括两种情况:一是行贿人告知受贿人具体请托事项,或者受贿人基于客观情况能够判断出行贿人有请托事项,受贿人收受对方财物的,虽然尚未实施具体谋取利益行为,也应认定为受贿人“为他人谋取利益”;二是受贿人知道或应当知道行贿人的具体请托事项,但并不想具体实施为对方谋取利益的行为,此种情形同样属于基于具体职务行为的权钱交易行为,公职人员的职务廉洁性同样受到侵害,故也应认定为受贿人“为他人谋取利益”。

第三项是针对事后受贿作出的新规定。履行职责时没有受贿故意,双方亦未就请托事项进行意思沟通,但在履行职责后收取他人财物的,只要该收受财物与其先前职务行为存在关联,其收受财物的行为同样侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。起草过程中有意见提出,本项规定突破了“为他人谋取利益”的字面涵义。《解释》保留该项规定,其主要考虑是:事前受贿和事后受贿没有实质不同,关键在于收受财物与具体职务行为有无关联,而不在于何者为因何者为果,也不在于时间先后。适用本项规定时需要注意以下两点:一是根据此前司法解释等文件的规定,国家工作人员离职、退休后收受财物,认定受贿需以离职、退休之前即国家工作人员身份存续期间有事先约定为条件。本项规定同样受此约束,不能认为本项规定修改了此前文件的规定。二是“事后”的时间间隔没有限制,但收受财物与履职事项之间应存在实质关联。(内容来自“刑事实务”微信公众号)

第二款规定的是受贿犯罪与“感情投资”的界限划分问题。在刑法没有规定赠贿、收受礼金方面犯罪的情况下,受贿犯罪谋利要件的认定需要把握住一个底线,这个底线就是《纪要》确立的具体请托事项。鉴于此,纯粹的感情投资不能以受贿犯罪处理。同时,对于日常意义上的“感情投资”,又有必要在法律上作进一步区分:一种是与行为人的职务无关的感情投资;另一种是与行为人职务行为有着具体关联的所谓的“感情投资”。对于后者,由于双方在职务活动中日常而紧密的关系,谋利事项要么已经通过具体的职务行为得以实现,要么可以推断出给付金钱有对对方职务行为施加影响的意图,这种情况下只要能够排除正常人情往来的,同样应认定为受贿。基于这一理解,《解释》规定,“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。”其中,“价值三万元以上”是为了便于实践掌握而对非正常人情往来作出的量化规定。该款规定充分考虑了与《中国共产党纪律处分条例》关于违纪收受礼金规定的衔接,将收受财物的对象限制在具有上下级关系的下属或者行政管理关系的被管理人,并加以金额三万元以上、可能影响职权行使的限制,较好地区分了受贿犯罪与正常人情往来以及违纪行为的政策法律界限。具体适用本款规定时,要注意把“价值三万元以上”和“可能影响职权行使”结合起来作整体理解:一方面,“价值三万元以上”可以累计计算,而不以单笔为限;另一方面,对于确实属于正常人情往来、不影响职权行使的部分,不宜计入受贿数额。

七、关于行贿罪从宽处罚适用条件的理解

《解释》第十四条对《刑法修正案(九)》新规定的行贿罪可以减免处罚情形的具体理解作了规定。

第一款将“犯罪较轻”明确为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的犯罪。其主要考虑是:将三年有期徒刑以下刑罚作为犯罪较轻的认定标准,符合立法和司法的普遍认识。比如,刑法将缓刑的适用条件确定为判处三年有期徒刑以下刑罚。起草过程中中有意见建议将行贿罪的第一个量刑档即五年刑期以下作为犯罪较轻的认定标准,以方便实践适用。经研究,判处五年刑期的通常即可认为是重罪,在重罪与较轻犯罪之间有必要留出一个中间地带,故未采纳。

第二款将判处十年刑期以上刑罚和省级影响性案件确定为“重大案件”。本款内容主要借鉴了《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首和立功解释》)关于“重大案件”的规定,即:可能判处无期徒刑以上刑罚的案件,以及在本省、自治区、直辖市或全国有较大影响的案件。之所以将《自首和立功解释》规定的无期徒刑以上调整为十年有期徒刑以上,主要有两方面的考虑:一是行贿人的配合对于受贿犯罪的查处具有难以替代的重要作用。行贿罪的从宽处罚规定,既有罪刑相适应的考虑,也有打击策略的考虑。适当调低重大案件的掌握标准,可以为该规定的实践适用提供必要的空间。二是受贿罪的罪重罪轻主要取决于数额大小。将重大案件的标准定得过高,将导致只有极少数犯罪数额极大的行贿犯罪分子才有“资格”适用本从宽规定的不合理现象,亦即,犯罪越严重越可以得到减免处理,这对于那些罪行更轻但又不属于前述犯罪较轻的行贿犯罪分子将是不公平的。(内容来自“刑事实务”微信公众号)

第三款从线索提供、证据收集、追逃追赃等方面列举了“对侦破重大案件起关键作用”的四种具体情形。行贿人主动交待行贿事实,对侦破重大案件所起作用主要体现在两个方面:一是提供案件线索,即司法机关不掌握某一行受贿案件的线索,由于行贿人主动交待,使得重大案件得以侦破。其中又分为两种情况:行贿人主动交待的行贿行为相对应的受贿本身就构成重大案件,以及行贿人主动交待的行贿行为相对应的受贿不构成重大案件,但以此为线索另外查出受贿人其他重大受贿犯罪事实。二是对受贿案件的证据收集、事实认定、追逃追赃起关键作用,即司法机关虽掌握某行受贿案件的线索,但未掌握追究刑事责任的足够证据,行贿人主动交待的事实为司法机关收集、完善、固定证据起到关键作用,或者行贿人主动交待的事实涉及受贿犯罪分子的行踪或者赃款赃物的去向等,对于办案机关抓捕受贿犯罪分子,追缴赃款赃物起到关键作用的。

八、关于多次受贿的数额计算

受贿案件往往涉及多笔受贿事实,受贿数额的认定特别是小额贿款、历史性收受的款物是否累计计算,实践中存在意见分歧。为此,《解释》第十五条对受贿犯罪的数额计算作出了规定。

第一款主要针对的是小额贿款的计算问题。《解释》明确多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额,主要借鉴了刑法对于多次贪污的数额计算规定。这里的“未经处理”,既包括达到定罪标准未受处理,也包括未达到定罪标准未受处理。受贿人多次收受小额贿款,虽每次均未达到《解释》规定的定罪标准,但多次累计后达到定罪标准的,也应当依法定罪处罚。这里的“处理”包括刑事处罚和党纪、行政处分,已经受过处理的原则上不再累计。(内容来自“刑事实务”微信公众号)

第二款针对的是行贿人长期连续给予受贿人超出正常人情往来范围的财物,收受财物与具体请托事项不能一一对应情况下受贿数额如何计算的问题。我们认为,行贿人长期连续给予受贿人财物,且超出正常人情往来,期间只要发生过具体请托事项,则可以把这些连续收受的财物视为一个整体行为,全额认定受贿数额。适用本款规定时要注意多次收受财物之间应具有连续性,这是得以在法律上将收受财物与谋利事项建立联系进而将之作为整体受贿行为对待的事实基础。起草过程中有意见指出,规定中的“一万元以上”是否限于单笔收受在“一万元以上”需进一步明确。经研究,能否认定受贿的关键不在于单笔金额的大小,而在于收受时是否与具体职务行为相关,能够证明与具体请托或者谋利事项相关且数额超过一万元的,不管是单笔还是多笔累计,都应一并计入受贿数额。另有意见提出,受请托之前收受财物的数额累计不足一万元,但有其他受贿事实的,是否需要按照第一款的规定计入受贿数额?我们认为,第二款解决的是受贿事实的认定问题;第一款解决的是受贿数额的计算问题,以受贿事实业已确定为前提。未达到第二款规定的一万元数额标准的,意味着性质上不属于受贿,故不宜计入受贿数额。

九、关于贪污、受贿犯罪故意的认定

《解释》第十六条明确了实践中较为常见的两个与贪污、受贿故意认定相关的问题的具体处理意见。

一是赃款赃物去向与贪污、受贿故意的认定关系问题。《解释》明确,只要基于个人非法所有为目的而实施贪污、受贿行为,不管事后赃款赃物的去向如何,均不影响贪污、受贿罪的认定。该规定的道理在于,贪污、受贿犯罪既已实施完毕,赃款赃物的事后处分不影响刑事定罪。适用本规定时需要注意以下两点:一是赃款赃物的具体去向,在一些情形下特别是用于公务支出的情形下与贪污、受贿故意的认定是存在关联的,这也是《解释》强调只有当贪污、受贿故意得以认定时,用于公务支出或者社会捐赠才不影响定罪的原因所在。对于行为时犯罪故意不明确或者不能证明存在贪污或者个人受贿故意的,则应根据案件事实并结合赃款赃物具体去向实事求是地加以认定。二是对于赃款赃物用于公务支出或者社会捐赠的,量刑时应予酌情考虑。(内容来自“刑事实务”微信公众号)

二是国家工作人员办事、“身边人”收钱行为的刑事定罪问题。本着主客观相一致的定罪原则,此行为能否认定国家工作人员构成受贿犯罪,关键看其对收钱一事是否知情及知情后的态度。为此,《解释》明确,特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。适用本规定时需要注意以下三点:一是此情形以国家工作人员接受特定关系人转请托为前提,特定关系人未将转请托事项告知国家工作人员的不适用本规定。二是不同于刑法在影响力贿赂犯罪中规定的“关系密切的人”,对于“特定关系人”的认定范围要依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定从严掌握,即“特定关系人”仅指“与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人”。三是知道后未退还或者上交强调的是主观故意的判断,因赃款赃物被特定关系人挥霍等,知道时确实已经不具备退还或者上交的客观条件的,则应当有所区别慎重适用。四是影响力贿赂犯罪以国家工作人员不构成受贿罪为前提,在认定国家工作人员构成受贿罪的情况下,相关行受贿犯罪的罪名适用应当保持协调一致,对特定关系人不得另以利用影响力受贿罪处理,对行贿人也不得以对有影响力的人行贿罪处理。

十、关于受贿犯罪同时构成渎职犯罪的处理

受贿犯罪当中,受贿人往往在为请托人谋取利益时存在渎职行为。在受贿行为和渎职行为均构成犯罪的情况下,是择一重罪处罚还是实行数罪并罚,理论上长期存在意见分歧。2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》规定,国家机关工作人员实施刑法分则第九章渎职犯罪并收受贿赂的,除刑法另外有规定外,应当实行数罪并罚。但是,此前于2010年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定,国有公司、企业工作人员实施刑法分则第三章渎职犯罪并收受贿赂的,择一重罪处理。两者性质相同,但意见相左,影响到了司法处理的统一性和严肃性。为协调并整合两个司法文件规定,《解释》第十七条明确,不管是国家机关工作人员还是国有公司、企业的工作人员,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除刑法另有规定外,均应当以受贿罪和渎职犯罪实行数罪并罚。《解释》持并罚立场,主要有以下三点考虑:一是牵连犯择一重罪处理的理论观点,不具有普遍适用性,刑法和相关司法解释中不乏数罪并罚的规定;二是成立受贿犯罪不以实际为他人谋取利益、更不以渎职为他人谋取非法利益为条件,受贿与渎职相对独立,实行并罚不存在明显的重复评价问题;三是数罪并罚有利于从严惩处此类犯罪。

十一、关于贪污贿赂犯罪的经济处罚

为进一步加大对贪污贿赂犯罪分子的经济剥夺和处罚力度,《解释》明确了赃款赃物追缴要求和罚金刑的判罚标准。

1.赃款赃物的追缴。刑法第六十四条规定犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;被害人的合法财产,应当及时返还。为有效剥夺贪污贿赂犯罪分子的违法所得,尽可能挽回经济损失,《解释》第十八条强调,贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依法予以追缴或者责令退赔;尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。据此,追缴赃款赃物不设时限,一追到底、永不清零,随时发现随时追缴。

2.罚金刑的判罚标准。《刑法修正案(九)》增加了贪污罪和相关贿赂犯罪的罚金刑规定,为加大对腐败犯罪的经济处罚力度,提高腐败犯罪的经济成本,剥夺腐败分子再犯罪的物质基础,充分发挥刑事立法和司法的预防犯罪功能提供了重要的法律依据。罚金刑判罚标准的设定,既要体现立法意图,确保罚金刑充分有效,又要立足实际,避免无法执行而损及司法的严肃性。为确保罚金刑适用的有效性和严肃性,《解释》第十九条依托主刑的不同,分层次对贪污、受贿罪规定了较其他犯罪更重的罚金刑判罚标准:一是对贪污罪、受贿罪判处三年有期徒刑以下刑罚的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;二是判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;三是判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。并明确,对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。适用本规定时需要注意两点:一是第二款规定中的“其他贪污贿赂犯罪”,应当理解为除贪污罪、受贿罪之外规定在刑法分则第八章中的其他贪污贿赂犯罪,而不包括非国家工作人员职务犯罪。二是贪污贿赂犯罪的罚金刑最低判罚标准为十万元,除适用刑法第三十七条的规定免予刑事处罚之外,不得减至十万元以下判处罚金。

最后,需要补充说明的是,《解释》对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准作了较大调整,在选择适用新旧法律、新旧司法解释时,要注意正确理解和执行从旧兼从轻的法律和司法解释适用原则。一是对于2015年10月31日以前实施的贪污罪、受贿罪,一般适用新法新解释。即:适用《刑法修正案(九)》修正后规定将判处更轻自由刑的,适用修正后刑法和本解释规定。其中,修正前刑法未规定罚金刑但修正后刑法规定了罚金刑的,应当按照本解释确定的判罚标准一并适用修正后刑法有关罚金刑的规定;一审在《刑法修正案(九)》实施之前已经判处没收财产刑的,二审可以按照本解释确定的判罚标准改判罚金刑。二是对于2015年10月31日以前实施的行贿罪,一般适用旧法新解释。由于《刑法修正案(九)》对行贿罪增加规定了罚金刑并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件,故一般应当适用修正前刑法。同时,由于《刑法修正案(九)》未对行贿罪的基础法定刑作出修改,本解释有关行贿罪的主刑判罚标准可以溯及修正前的行贿罪刑法规定,较之于前述《行贿解释》,适用本解释对被告人有利的,适用本解释规定。

本文主要是对司法实践中小产权房合同效力问题、小产权房抵押问题、离婚时小产权房处理问题等主要情形进行分类及法院对这几种情形处理的裁判观点进行归纳总结,帮助大家更加清晰的了解法院在审理小产权房纠纷案件中的裁判规则。

一、小产权房买卖合同效力问题

1、本集体组织成员之间买卖小产权房一般认定合同有效

法律规定:

(1)《宪法》第10条规定:城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。

(2)国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发(1999)39号)第二条规定:加强对农民集体土地的转让管理,严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发;农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设;农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。

(3)国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发(2007)71号)规定,农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。

解读:

根据上述法律规定可以看出,我国法律明文规定农村住宅即所谓的小产权房只能分配给本村村民,并禁止向城市居民出售,但并没有禁止小产权房在同一集体组织成员之间流转、买卖,根据私法原理,法无禁止即可为,我国法律法规并没有禁止本集体成员之间的小产权房进行买卖,因此,只要同一集体成员具有相应的民事权利能力和民事行为能力,签订小产权房买卖合同时意思表示真实,不违反法律或社会公共利益,一般认定该小产权房买卖合同有效。

2、本集体与他集体组织成员之间买卖小产权房一般认定合同无效

案例索引

江西省赣州市中级人民法院民事判决书

(2013)赣中民一终字第264号

案情简介:

原告钟某系崇义县城XX镇XX村XX角村民小组(现更改为崇义县XX镇XX新村)村民,被告殷某为崇义县XX乡XX村XX组村民。2010年2月14日,原告与被告双方签订一份《房屋买卖协议》,约定原告将坐落在崇义县XX镇XX新村XX号小公路边新建的砖混结构第三层房屋及柴棚间卖给被告,因该《协议》约定由原告负责办理国有土地所有权房产证,国有土地使用权证等,被告因未取得二证所以未把购房余款付清给原告。被告所购房经装修整理后已居住至今。后双方发生争议,诉至法院。

裁判要旨:

(一审法院)农村集体土地宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利,与享有者特定身份相联系,非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。原、被告之间所签订的《房屋买卖协议》的买卖标的物不仅是房屋,其中还包括相应的集体土地宅基地的使用权。原、被告所签订的《房屋买卖协议》违反我国有关法律、法规强制性规定,应认定为无效协议。(二审法院)宅基地使用权的主体是农村特定集体经济组织的农村居民。上诉人殷某的户籍虽属农村户口,但其是崇义县XX乡XX村XX组的村民,并非崇义县XX镇XX新村的集体经济组织成员,其不具有使用XX镇XX新村宅基地的资格,而双方所签房屋买卖协议是一种集体土地上房屋买卖,该房屋买卖行为也未取得XX镇XX新村的同意,故上诉人殷某与被上诉人钟某签订的房屋买卖协议无效。

同类案例:江西省赣州市中级人民法院民事判决书(2014)赣中民一终字第254号;江西省南昌市西湖区人民法院民事判决书(2014)西桃民初字第1018号。

3、集体组织成员与城镇居民之间买卖小产权房一般认定合同无效

案例索引

江西省南昌市中级人民法院民事判决书

(2015)洪民三终字第91号

案情简介:

2002年,南昌经济技术开发区区工委、管委会决定对下罗村XX自然村实施拆迁。原告汪某的自建农房属于拆迁范围。2002年1月16日,下罗村委会与汪某签订一份《下罗XX自然村农房拆迁补偿协议》,该《协议》对拆迁补偿事宜进行了约定。2003年9月底,原告汪某获得下罗村委会拆迁安置房一套,即下罗新村X区XX号。2005年7月1日,原告汪某(作为甲方)与被告黄某(作为乙方,为城镇居民)签订了一份《协议书》,约定由乙方认购甲方所有的位于下罗新村X区XX号拆迁安置房一套。后原告诉至法院要求被告返还上述小产权房。

裁判要旨:

(一审法院)农村的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有。本案诉争的拆迁安置房附着的土地属于农村集体土地,根据《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》关于“农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”的规定,宅基地、农民住宅或小产权房仅能在农村同一集体经济组织内部成员之间进行流转,城镇居民到农村购买农民住宅的行为是不受法律保护的,该买卖行为一般是无效的。(二审法院)汪某与黄某签订的《房屋认购协议书》因违反了《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》关于“农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”的规定而无效。

例外情形:

城镇居民在签订小产权房买卖合同后取得了该集体组织户口并经相关部门批准,该房屋买卖合同一般认定有效。

案情简介:

案件当事人马某原为城镇居民。1989年,马某与陈某签署房屋买卖合同,陈某将位于北京市海淀区XX乡XX河的农村房卖与马某,价款21000元。双方买卖行为发生后,马某向有关部门交纳了相应税款,取得了相应审批,并于1996年取得北京市房地产管理局颁发的房产所有证。此后,马某又于2005年将户口迁入诉争房屋。但陈某认为根据我国法律规定,农村宅基地不得向城市居民出售,双方签订的房屋买卖合同违反了国家法律规定,故于2007年向一审法院起诉要求确认双方签订的房屋买卖合同无效,并要求马某腾退房屋。

裁判要旨:

(一审法院)因诉争房屋之宅基地属当地农村集体所有,马某属城镇居民购买农村房屋,虽签订买卖合同当时系双方自愿,且马购买后在院内增建了房屋居住至今,然地方房屋之买卖必然涉及土地使用人之变化,故不能排除此房屋买卖违反法律规定之性质。法院判决双方于1989年签订的买卖合同无效,马某于判决生效后一个月内腾退诉争房屋。(二审法院)按照我国法律规定,农村宅基地的所有权属于农民集体所有,宅基地使用权人在对宅基地行使收益和处分权利时,应当受到严格的限制。在此前提下,城市居民购买农村房屋的行为一般应当认定无效。但在处理具体案件时应当结合个案的不同情况综合加以判断。本案中,马某作为城市居民,其与陈某签订的房屋买卖合同已经过海淀乡政府的批准。此后,马某取得了该房屋的产权证书,并已于2005年将户口迁入。在十几年的时间中,马某在诉争房屋中实际居住,已对该房屋形成了稳定的占有关系。鉴于此,在综合案件当时的历史背景及从有利于维护现有的房屋占有关系角度考虑,应当确认马某与陈某签订的买卖合同有效为宜。据此,二审法院作出撤销原审判决,驳回陈某诉讼请求的终审判决。

4、小产权房买卖合同被认定无效之后的处理规则

法律规定:

(1)《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

(2)2006年9月14日,北京市高级人民法院下发了《关于农村私有房屋买卖合同的效力认定及案件的处理原则问题》,明确在合同无效的原因方面,出卖人负有主要责任,买受人负有次要责任;在合同无效的处理上,应全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益,以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素,平衡买卖双方的利益,避免认定合同无效给当事人造成利益失衡。

(3)海南省高级人民法院于2011年下发的《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见》中规定:城镇居民就农村集体土地上修建的小产权房与他人所签订的买卖合同无效,由此而造成的损失由双方按过错责任大小分担。

(4)山东省高级人民法院于2011年11月30日下发的《全省民事审判工作会议纪要》中亦明确:对于因买卖在集体所有的土地上开发的小产权房而引发的纠纷案件,要严格贯彻国家的公共政策和诚信交易秩序,依法确认小产权房买卖合同无效,并通过出卖人承担缔约过失责任等方式避免当事人之间利益关系失衡。

(5)2013年4月,北京市高级人民法院整理了《当前民事审判中需要注意的几个法律适用问题》,再次明确了在确定赔偿买受人损失时,如诉争房屋之后已处于拆迁程序之中,房屋重置和区位补偿价格可参照拆迁程序中的评估结果予以确定;如尚未进入拆迁程序,可通过委托鉴定的方式确定房屋重置和区位补偿价格。

相关案例:江西省赣州市中级人民法院民事判决书(2014)赣中民一终字第204号;江西省南昌市西湖区人民法院民事判决书(2014)西桃民初字第1018号。

5、上海地区对小产权房纠纷特别规定

相关法规:

《上海审判实践》 2008年第1期

(1)对于发生在本乡镇范围内的农村经济组织成员之间的农村房屋买卖,该房屋买卖合同认定为有效;

(2)对于将房屋出售给本乡镇以外的人员,如果取得有关组织和部门的批准,可以认定合同有效;

(3)对于将房屋出售给本乡镇以外的人员,未经有关组织和部门批准的,如果合同尚未实际履行或者购房人尚未实际居住,使用该房屋的,该合同应做无效处理;

(4)对于将房屋出售给本乡镇以外的人员,未经有关组织和部门批准,如果合同现实际履行完毕,且购房人已实际居住,使用该房屋的,对合同的效力暂不表态,承认购房人对房屋的现状以及继续占有,居住使用该房屋的权利。

二、小产权房未办理抵押登记时不被法院支持

案例索引(1)

江西省新余市渝水区人民法院民事判决书

(2014)渝民初字第02388号

案情简介:

2012年7月23日,原告与第一被告签订《借款合同》一份,合同约定:第一被告向原告借款人民币70万元,第二、三、四被告还分别与原告签订承诺书、承诺四位被告用各自所有的集体土地使用权证住房进行抵押担保(注这些抵押担保没有依法进行登记)。2012年7月24日原告向第一被告发放贷款70万元。现该笔借款期限己届满,但第一被告只归还了部分借款,还有513500元未履行还款义务,经多次催促未果,原告起诉至法院,请求第一被告还款,及原告对第二、三、四被告的房屋享有抵押权优先受偿权。

裁判要旨:

根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定:当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。由于四被告这些抵押担保没有依法办理抵押登记,原告与四位被告的抵押合同尚未生效,对善意第三人不产生约束力,原告主张对抵押物优先受偿权与法律规定不符,本院不予支持。

案例索引(2)

江西省鹰潭市月湖区人民法院民事判决书

(2014)月民一初字第960号

案情简介:

被告童XX与被告朱XX系夫妻关系。2013年8月,被告童XX向原告借款人民币60万元。2013年8月22日,原告将借款转入被告童XX的银行账户。2014年9月3日,原告与被告童XX签订了一份《抵押合同》,约定被告童XX将位于贵溪市XX镇XX村委会XX村小组的四层半钢筋结构房屋(赣志村建字《村镇房屋建设许可证》,2007年9月14日)作为向原告等的抵押。该房屋原、被告童XX未办理抵押登记。因被告童XX自2014年8月22日起未支付原告利息,故原告诉至本院,请求对该房屋享有抵押权优先受偿权。

裁判要旨:

原告要求优先受偿《抵押合同》中约定的房屋,因法律规定建筑物抵押应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立,本案中原告与被告童XX签订了《抵押合同》,但未办理抵押登记,抵押权未设立,故对该诉请本院不予支持。

三、离婚时对小产权房处理问题

1、对自建或购买本集体的小产权房法院会做出使用权裁定

案件索引

江西省全南县人民法院民事判决书

(2014)全民一初字第91号

案情简介:

原告钟某与被告郭某于2007年经人介绍相识,2008年1月28日在全南县民政局登记结婚。婚后原告在广东务工,被告在全南务工,夫妻感情一般,2009年1月4日生育一个男孩钟某某。之后,原、被告常因家庭琐事发生矛盾,原告向法院起诉离婚。另,2006年,原告在全南县城车站西路水口围原告哥哥家二楼上面加建了一层套房,没有办理房产证,2008年装修好。

裁判要旨:

位于全南县城老车站水口围的自建套房,因系在原告哥哥的房屋上加建,且未取得相关的合法审批手续,难于认定为合法的财产,故在相关部门对房屋未有处理结论之前,该房应归原告居住使用,但该房系婚后由双方共同出资装修,现被告仍居住在该房,离婚后被告将没有住处,故离婚时原告应给被告相应的经济帮助。

相关案例:江西省南昌市西湖区人民法院民事判决书(2014)西少民初字第95号。

2、对购买非本集体的小产权房法院通常不做处理或尊重夫妻协定

案件索引(1)

江西省赣县人民法院民事判决书

(2014)赣民一初字第531号

案情简介:

原告肖XX与被告池XX双方于1997年8月确立恋爱关系。双方于1998年8月10日在赣县XX乡人民政府登记结婚。2011年10月开始至今,被告池XX与原告肖XX因感情不和一直分居。2010年9月原、被告在章贡区X镇X村XX组XX坑购小产权房一套,原告以感情破裂为由诉至本院要求离婚并要求对该小产权房进行分割。

裁判要旨:

对于双方争议的小产权房分割问题,因双方均未提供该房屋产权证明,本院认为证据不足,不予支持。原、被告可以待证据充分后再另案处理。

案件索引(2)

南昌市西湖区人民法院民事判决书

(2014)西少民初字第95号

案情简介:

原、被告于1997年7月经人介绍相识,1997年8月6日登记结婚, 2007年,双方购买了南昌市青山湖区住房一套及南昌市昌东工业区住房一套(属小产权房)。由于原、被告双方性格差异,双方在生活琐事上经常发生争吵,两人长期分居,故原告以夫妻感情完全破裂诉诸法院,要求与被告离婚并要求对该小产权房进行分割。在法庭审理过程中,双方对所涉及的房产达成价格协议:坐落于南昌昌东工业区房产作价28万元。

裁判要旨:

坐落于南昌昌东工业区房产系小产权房,本庭不宜对所有权进行分割,仅明确使用权为宜。判决坐落于南昌昌东工业区房产由原告邹某居住。

3、离婚时未取得小产权房权证的法院通常不做处理

案件索引

山东省济南市中级人民法院民事判决书

(2015)济少民终字第83号

案情简介:

原、被告于1999年经人介绍相识,于1999年11月4日登记结婚,婚后生育一女展某甲,2015年,原告以双方婚前缺乏了解及沟通,婚后夫妻之间缺少关心照顾,导致夫妻感情变淡,为由向法院提起离婚诉讼,并要求对夫妻共同财产座落于济南市天桥区房屋一套进行分割。庭审中被告称其不清楚该房屋是否办理了产权登记,但产权没有办理到其名下。原告认可上述房屋系双方婚后购买,但认为该房屋系小产权房,未办理房屋产权登记。

裁判要旨:

对济南市天桥区房屋的处理,被告未证明该房屋办理了产权登记,原告认为该房屋系小产权房,未办理房屋产权登记,原、被告均要求居住使用该房屋。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定:“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后,有争议的,可以另行向人民法院提起诉讼。”本案中,上述房屋未办理产权登记,未取得完全所有权,所以根据上述规定,在本案中对该房屋的所有权归属,不予处理。鉴于该房屋现由被告占有使用,且孩子随被告一起共同生活,在该房屋办理产权登记之前,由被告居住使用该房屋为宜。待该房屋办理产权登记取得完全所有权后,双方如有争议,可以另行主张权利。

温馨提示:法律禁止非同一集体组织成员间小产权房买卖,因此,买卖小产权房请慎重

劳务关系、雇佣关系及承揽关系的区别界定

2016 年 11 月 23 日 上午 10:49  |  分类:劳动争议,法律知识

《侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”

第十一条:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。属于 《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。”

雇佣关系中雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。加工承揽关系中承揽人在完成工作过程中造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。而劳务关系中,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,则是根据双方各自的过错承担相应的责任。因此,在一个案件中,双方当事人之间法律关系的界定非常关键。

1、概念不同。

雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内,接受雇用人的指挥与安排,为其提供特定或不特定的劳务,雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。

承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的权利义务关系。

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。

2、双方当事人之间的人身支配与服从管理关系不同。

雇用关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的,双方之间具有支配与服从的关系,雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障,同时对其工作进行监督管理,受雇人则需听从雇用人的安排,按其意志提供劳务;

承揽合同关系中双方当事人的地位是平等的,不存在支配与服从的关系,在劳动中承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程,不受定作人的组织指挥和监督管理,承揽人在完成工作中具有独立性;

劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系,并不存在服从管理与被服从管理关系。

3、提供劳动和支付报酬的内容不同。

雇佣关系中,雇工所付出的主要是劳动力,当然也包含一定的技术成果,但通常其技术含量比较低,其报酬成分也比较单一,仅仅包括劳动力的价值。雇主享有雇工劳动的一切成果,这种成果不是雇主付酬的直接对象。

而在加工承揽关系中,承揽人所付出的主要是一定技术成果,其次才是一定的劳动力;承揽事项应具有特殊性,它一般需要具备相应的设备条件,蕴涵一定的技术成份,为此,合同法规定承揽事项包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作,且规定了承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作承揽。承揽关系中的报酬也不同于一般劳务关系中的报酬,其报酬不仅仅包含劳动力的价值,还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分,即定作人接受承揽人物化的劳动成果,该成果是定作人付酬的直接对象。

劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动,没有技术含量的成分,所获报酬也仅是劳动力的价值。

根据上述分析,一个案件中双方当事人之间究竟是何种法律关系,双方承担责任的方式有很大的区别,因此在一个具体案件中,只有首先根据上述区别对双方当事人之间的法律关系进行界定,方能确定各方应承担的法律责任。

遗产继承的十二个常见法律问题

2016 年 11 月 22 日 上午 10:45  |  分类:婚姻继承,法律知识

说到遗产继承,可以脑补出满是套路的争夺财产家庭伦理大戏,人们心中总会有许多误区,比如独生子女就能够继承全部财产,只要立了遗嘱就没问题了,再婚家庭遗产只归再婚子女等等,法律规定的遗产继承内容真的是这样吗?接下来,就由安律师为大家解答关于遗产继承的十二个常见法律问题。

一、遗产继承从何时起算?

根据《继承法》规定:“继承从被继承人死亡时开始。”这就说明继承发生必须要有一个死亡事实的发生,父母健在,子女不能继承父母的财产。在这里父母死亡可以分为两种情况,一是父母自然死亡,也就是通常所说的生理死亡,这时子女可以继承父母的财产。二是父母被宣告死亡,也就是父母由于失踪达一定期间,人民法院判决宣告父母死亡,这时就以法院判决中确定的父母死亡的日期,为继承开始的时间。

二、处理遗产继承纠纷应遵循什么原则?

遗产继承纠纷的调解处理遵循四个原则:一是男女享有平等继承权;二是养老育幼,保护弱者;三是权利义务相一致;四是充分发挥遗产效用。

三、遗产继承有哪些方式?

继承分为法定继承、遗嘱继承、遗赠扶养协议继承三种继承方式。当继承开始后,先看是否有遗赠抚养协议,受遗赠人表示接受遗赠的,按协议办理;有遗嘱的,按遗嘱办理;没有遗赠抚养协议或遗嘱的按法定继承办理。只要遗赠扶养协议或遗嘱系被继承人的真实意思表示,没有法定无效的情况发生,则按遗嘱或遗赠扶养协议办理。

四、遗嘱和遗赠哪个效力更高?

被继承人生前与他人订有遗赠抚养协议,同时又立有遗嘱的:(1)如果遗赠抚养协议与遗嘱没有抵触,遗产分别按协议和遗嘱处理;(2)如果有抵触,按协议处理,与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。即遗赠扶养协议是相互附有条件的有偿协议,扶养人承担遗赠人生养死葬的义务,并于遗赠人死后取得相应遗产,其法律效力高于法定继承和遗嘱继承,遗赠扶养协议一经签订,双方必须认真遵守协议的各项规定。

五、遗赠抚养协议中受遗赠人的权利义务是什么?

权利:(1)表示接受或放弃受遗赠的权利;(2)要求遗嘱执行人按遗嘱的指定给付遗嘱财产的权利;(3)当受遗赠权遭受非法侵害时,向法院起诉请求给予保护的权利。

义务:(1)在附义务的遗赠中,受遗赠人完成义务后方能接受遗产;(2)受赠人行使受遗赠权不得妨碍清偿遗赠人依法应当那个缴纳的税款和债务;(3)受遗赠人行使受遗赠权不得损害缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的特留份额;(4)依法缴纳不动产契税。

六、遗嘱有哪些形式?

共有5种形式:(1)自书遗嘱,由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日;(2)代书遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名;(3)录音遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证;(4)口头遗嘱,口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效;(5)公证遗嘱,由遗嘱人经公证机关办理。

七、多份遗嘱如何确定效力?

公证遗嘱最有效力。根据继承法规定,同一继承物的遗书如果超出一份以上,且前后内容抵触,应分不同情况考虑:(1)如果都进行公证的,应该以最后一份为准;(2)如果都没有公证也是以最后一份为准;(3)如果进行公证和没有公证的遗嘱都存在,应该以有公证的为准。

八、法定遗产继承份额如何确定?

(1)同一顺位继承人继承遗产的份额,一般应当均等;(2)对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时要予以照顾;(3)对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分;(4)对有抚养能力和扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。继承人协商同意的,也可以不分;(5)对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人抚养较多的人,可以分给他们适当的遗产。

九、独生子女就能继承全部遗产吗?

不一定。法定继承的第一顺序为配偶、子女、父母,第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。而同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。

十、再婚家庭,遗产只归再婚子女吗?

不一定。父母离婚后,由一方抚养的子女与另一方的父母子女关系依然存在,依然有权继承其遗产。同时,继父母与继子女之间形成长期的抚养关系,他们之间互相享有继承权。

十一、被收养的子女能继承生父母的遗产吗?

符合条件就可以。被收养的子女作为继承人以外的,若对生父母扶养较多,可适当分得遗产。虽然自收养关系成立后,被收养的子女与生父母的权利义务关系就消除了,也不享有继承权,但是出于道德心对生父母进行扶养,也能继承遗产。

十二、子女谁照顾老人多就能多分遗产?

是的。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。尽了主要赡养义务主要是指对被继承人的生活提供了主要经济来源,或在劳务方面给予了主要扶助。与被继承人共同生活的继承人,一般而言,他们对继承人所尽的扶养义务要比那些不与被继承人生活在一起的继承人要多一些,所以,法律规定也可以多分遗产。

另外:(1)依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的,分配遗产时,应当予以照顾。(2)有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。(3)继承人协商同意的,也可以不均等。

9月11日凌晨12时许,文昌文城镇维嘉酒店一场婚礼上,28岁的杨某因酒精中毒,导致呕吐物堵塞了呼吸道,窒息身亡。目前,家属已与当天婚宴的组织方协商好赔偿事宜,对方赔偿5万元。同时,杨某家属正准备收集相关证据,欲向法院提起诉讼状告婚宴中一同喝酒的当事人。

两人喝了两斤半白酒,一人回家后死亡

2015年1月29日下午4时左右,菏泽的张某邀请李某到李某单位附近一家饭店就餐。席间,两人一共要了三瓶49度的白酒,两斤半白酒下肚,两人就已是酊酩大醉,此时已是晚上7点10分。在家人的帮助下,张某被接回了家。此时,李某正低头坐在餐馆的地上,餐馆老板联系了李某的家人之后,李某也被家人接走。

然而,李某被接回家后不久就开始出现鼻子往外翻白沫,嘴亦泛白沫,呼吸减弱的症状。李某父亲看到儿子这种情况后急忙去找到村医帮忙,但等他赶回家后,却发现儿子李某已经没有了呼吸。

本是应邀吃饭,结果搭上了一条性命,这让李某的家人十分难过,他们认为在李某严重醉酒状态下,作为同桌饮酒人张某没有及时联系将其送交家人或送医院救治,延误了对李某的救治时间,最终导致李某死亡,因此,张某应该承担责任,给以相应赔偿。

最终,经法院审理认为,李某与张某就餐期间过量饮酒,且酒后未得到及时救治,导致李某死亡。本案中李某作为完全民事行为能力人,应当预见过量饮酒可能产生的危险后果,因此对其死亡后果存在重大过错,应当承担主要责任。同席人张某在饮酒过程中未阻止李某过量饮酒,未尽到善良管理人应有的谨慎义务,对李某的死亡应承担次要责任(20%)。最终,法院判决张某赔偿李某家人死亡赔偿金、丧葬费共计124180.6元。

男子醉酒后,骑车撞上电线杆当场死亡

2014年4月29日晚7时许,吴某应朋友之邀到一家饭店喝酒。当时,和吴某一起饮酒的有赵某和其他人。当晚11时许,饭场结束,各自回家。然而,此时已是醉酒状态的吴某却发动了摩托车,准备驾驶摩托车回家。在回家的路上,吴某驾驶摩托车撞上了路边的电线杆,当场死亡。后经鉴定,吴某的血液酒精含量为225.8mg/100ml,属于严重醉酒状态。事发之后,吴某的家人也将赵某告上了法庭,要求赵某赔偿相应损失。

法院审理认为,朋友之间在一起吃饭、饮酒属于正常的人际交往,席间即便敬酒也属善意。死者吴某作为完全民事行为能力人应对自身的酒量有正确的考量,应当认识到过量饮酒会导致身体的损害。

其不加控制超量饮酒,且酒后又驾驶摩托车上路,应对造成其死亡的事实负主要责任(酌定80%)。作为共同饮酒人的赵某,在吴某饮酒超量时应注意劝阻、保护,防止醉酒结果的出现;在酒席散场、吴某已醉酒的情况下,应采取必要的安全保障、防范措施,护送其回家或通知其家人,以防止伤及人身安全的情况发生。

然而,赵某明知吴某已醉酒,仍放任其自行驾驶摩托车回家,未采取有效防范措施、未尽到安全保障和扶助义务,造成死亡结果的发生,对吴某的死亡应负次要责任(酌定20%)。最终,法院判决赵某赔偿吴某家人死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、精神抚慰金共计人民币140373.20元。

借条常见的8大陷阱

2016 年 11 月 17 日 下午 12:04  |  分类:债权债务,合同纠纷,法律知识

借条,大概是老百姓接触最多的法律文书之一,但是借条怎么打、什么样的借条隐含法律风险、如何避免在民间借贷中因为借条形式内容的不当而造成损失,却很少有人研究。

大致归纳起来借条陷阱有8种:

1打借条时故意写错名字

案例:王某父子向朋友张宗祥借款20万元,并打下借条,约定一年后归还欠款及利息。想不到王某父子在借条署名时玩了个花招,故意将“张宗祥”写成“张宗样”。张宗祥当时也没有注意。到还款期后,张宗祥找到二人催要借款,谁知二人却以借条名字不是张宗祥为由不愿归还。无奈之下,张宗祥将王氏父子告到法院。尽管法院支持了张的主张,但张也因在接借条时的不注意付出了很大代价。

律师提醒:

打借条时不妨请借款人把身份证号写上去,这样即使借款名字书写潦草,也可以凭身份证号确定其人。

2是己借款,非己写条

案例:王某向张某借款10000元。在张某要求王某书写借条时,王某称到外面找纸和笔写借条,离开现场,不久返回,将借条交给张,张看借条数额无误,便将10000 元交给王。后张向王索款时,王不认账。张无奈起诉法院,经法院委托有关部门鉴定笔迹,确认借条不是王所写。后经法院查证,王承认借款属实,借条是其找别人仿照自己笔迹所写。

律师提醒:

借条书写现场完成,不得离开视线。

3利用歧义

案例1 :李某借周某50000元,向周某出具借条一份。一年后李某归还5000元,遂要求周某把原借条撕毁,其重新为周某出具借条一份:“李某借周某现金50000元,现还欠款5000 元”。这里的“还”字既可以理解为“归还”,又可以解释为“尚欠”。根据民事诉讼法相关规定“谁主张,谁举证”,周某不能举出其他证据证实李某仍欠其45000 元,因而其权利不会得到保护。

案例2 :张某向王某借现金3000 元,向王某出具借条一张:“借到张某现金3000元,2005 年8月17日 ”。后王某持该借条向人民法院起诉,张某当庭辩称此借条证实王某借其款3000 元,要求王某归还现金3000 元。后经证实,张某在书写欠条时,把本应写在现金3000元后的借款人名字故意写在“借到”二字后面的空格处,致使欠条出现歧义,以达到不还借款的目的。

律师提醒:

借条内容应反复阅读,不留歧义。

4以“收”代“借”

案例: