陈新明律师简介

2010 年 12 月 04 日 下午 7:46  |  分类:法律知识
陈新明律师

陈新明律师

律师姓名:陈新明                              所在地区:湖北-武汉

执业证号:14201200510697390      执业机构:湖北谦顺律师事务所

联系电话:13396091580                  电子邮件:cxm9188@163.com

办公地址:武汉市武昌区和平大道336号咸宁大厦15楼(地铁2号线积玉桥站D出口前行50米就是咸宁大厦)

办案宗旨:忠于法律、维护正义、诚实守信、勤勉尽责,最大限度地维护当事人的合法权益。

陈新明律师,中南财经政法大学法律专业毕业,中华全国律师协会和湖北省律师协会会员,中国注册律师,现为湖北谦顺律师事务所资深律师,从事法律工作十余年。陈律师执业经验丰富,理论功底扎实,坚持个人、企业法律风险防、治并重的法律工作理念。在武汉执业多年,与当地公、检、法、司等部门一直保持良好的工作关系。陈律师从业以来,共计办理刑事辩护、合同纠纷、经济纠纷、房地产纠纷、股份股权纠纷、投资合作纠纷、婚姻继承、交通事故、劳动争议、人身损害纠纷、债权债务等各类诉讼案件数百件,逐步形成注重法理指导、注重个案分析的独特办案风格,尤以办理各类典型疑难法律事务见长。陈律师具有高度的责任心,法学功底深厚,律师业务娴熟,案件胜诉率高达90%,当事人对陈律师工作的满意率达100%。 陈律师不仅办理了大量的诉讼案件,还办理了众多非诉讼法律事务,担任多家公司常年法律顾问。

各省、自治区、直辖市公安厅、局,新疆生产建设兵团公安局:

2011年5月1日《刑法修正案(八)》实施以来,各地公安机关依法查处了一批醉酒驾驶机动车犯罪案件,取得了良好法律效果和社会效果。为保证《刑法修正案(八)》的正确实施,进一步规范公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪的执法活动,依照刑法及有关修正案、刑事诉讼法及公安机关办理刑事案件程序规定等规定,现就公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件提出以下指导意见:

一、进一步规范现场调查

1、严格血样提取条件。交通民警要严格按照《交通警察道路执勤执法工作规范》的要求检查酒后驾驶机动车行为,检查中发现机动车驾驶人有酒后驾驶机动车嫌疑的,立即进行呼气酒精测试,对涉嫌醉酒驾驶机动车、当事人对呼气酒精测试结果有异议,或者拒绝配合呼气酒精测试等方法测试以及涉嫌饮酒后、醉酒驾驶机动车发生交通事故的,应当立即提取血样检验血液酒精含量。

2、及时固定犯罪证据。对查获醉酒驾驶机动车嫌疑人的经过、呼气酒精测试和提取血样过程应当及时制作现场调查记录;有条件的,还应当通过拍照或者录音、录像等方式记录;现场有见证人的,应当及时收集证人证言。发现当事人涉嫌饮酒后或者醉酒驾驶机动车的,依法扣留机动车驾驶证,对当事人驾驶的机动车,需要作为证据的,可以依法扣押。

3、完善醒酒约束措施。当事人在醉酒状态下,应当先采取保护性约束措施,并进行人身安全检查,由2名以上交通民警或者1名交通民警带领2名以上交通协管员将当事人带至醒酒约束场所,约束至酒醒。对行为举止失控的当事人,可以使用约束带或者警绳,但不得使用手铐、脚镣等警械。醒酒约束场所应当配备醒酒设施和安全防护设施。约束过程中,要加强监护,确认当事人酒醒后,要立即解除约束,并进行询问。

4、改进执勤检查方式。交通民警在道路上检查酒后驾驶机动车时,应当采取有效措施科学组织疏导交通,根据车流量合理控制拦车数量。车流量较大时,应当采取减少检查车辆数量或者暂时停止拦截等方式,确保现场安全有序。要求驾驶人接受呼气酒精测试时,应当使用规范用语,严格按照工作规程操作,每测试一人更换一次新的吹嘴。当事人违反测试要求的,应当当场重新测试。

二、进一步规范办案期限

5、规范血样提取送检。交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控,保证收集证据合法、有效。提取的血样要当场登记封装,并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的,应当按照规范低温保存,经上级公安机关交通管理部门负责人批准,可以在3日内送检。

6、提高检验鉴定效率。要加快血液酒精检验鉴定机构建设,加强检验鉴定技术人员的培养。市、县公安机关尚未建立检验鉴定机构的,要尽快建立具有血液酒精检验职能的检验鉴定机构,并建立24小时值班制度。要切实提高血液酒精检验鉴定效率,对送检的血样,检验鉴定机构应当在3日内出具检验报告。当事人对检验结果有异议的,应当告知其在接到检验报告后3日内提出重新检验申请。

7、严格办案时限。要建立醉酒驾驶机动车案件快侦快办工作制度,加强内部办案协作,严格办案时限要求。为提高办案效率,对现场发现的饮酒后或者醉酒驾驶机动车的嫌疑人,尚未立刑事案件的,可以口头传唤其到指定地点接受调查;有条件的,对当事人可以现场调查询问;对犯罪嫌疑人采取强制措施的,应当及时进行讯问。对案件事实清楚、证据确实充分的,应当在查获犯罪嫌疑人之日起7日内侦查终结案件并移送人民检察院审查起诉;情况特殊的,经县级公安机关负责人批准,可以适当延长办案时限。

三、进一步规范立案侦查

8、从严掌握立案标准。经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的,一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查;未达到醉酒驾驶机动车标准的,按照道路交通安全法有关规定给予行政处罚。当事人被查获后,为逃避法律追究,在呼气酒精测试或者提取血样前又饮酒,经检验其血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的,应当立案侦查。当事人经呼气酒精测试达到醉酒驾驶机动车标准,在提取血样前脱逃的,应当以呼气酒精含量为依据立案侦查。

9、全面客观收集证据。对已经立案的醉酒驾驶机动车案件,应当全面、客观地收集、调取犯罪证据材料,并严格审查、核实。要及时检查、核实车辆和人员基本情况及机动车驾驶人违法犯罪信息,详细记录现场查获醉酒驾驶机动车的过程、人员车辆基本特征以及现场采取呼气酒精测试、实施强制措施、提取血样、口头传唤、固定证据等情况。讯问犯罪嫌疑人时,应当对犯罪嫌疑人是否有罪以及情节轻重等情况作重点讯问,并听取无罪辩解。要及时收集能够证明犯罪嫌疑人是否醉酒驾驶机动车的证人证言、视听资料等其他证据材料。

10、规范强制措施适用。要根据案件实际情况,对涉嫌醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人依法合理适用拘传、取保候审、监视居住、拘留等强制措施,确保办案工作顺利进行。对犯罪嫌疑人企图自杀或者逃跑、在逃的,或者不讲真实姓名、住址,身份不明的,以及确需对犯罪嫌疑人实施羁押的,可以依法采取拘留措施。拘留期限内未能查清犯罪事实的,应当依法办理取保候审或者监视居住手续。发现不应当追究犯罪嫌疑人刑事责任或者强制措施期限届满的,应当及时解除强制措施。

11、做好办案衔接。案件侦查终结后,对醉酒驾驶机动车犯罪事实清楚,证据确实、充分的,应当在案件移送人民检察院审查起诉前,依法吊销犯罪嫌疑人的机动车驾驶证。对其他道路交通违法行为应当依法给予行政处罚。案件移送审查起诉后,要及时了解掌握案件起诉和判决情况,收到法院的判决书或者有关的司法建议函后,应当及时归档。对检察机关决定不起诉或者法院判决无罪但醉酒驾驶机动车事实清楚,证据确实、充分的,应当依法给予行政处罚。

12、加强执法办案管理。要进一步明确办案要求,细化呼气酒精测试、血样提取和保管、立案撤案、强制措施适用、物品扣押等重点环节的办案标准和办案流程。要严格落实案件审核制度,进一步规范案件审核范围、审核内容和审核标准,对与案件质量有关的事项必须经法制员和法制部门审核把关,确保案件质量。要提高办案工作信息化水平,大力推行网上办案,严格办案信息网上录入的标准和时限,逐步实现案件受理、立案、侦查、制作法律文书、法制审核、审批等全过程网上运行,加强网上监控和考核,杜绝“人情案”、“关系案”。

四、进一步规范安全防护措施

13、配备执法装备。交通民警在道路上检查酒后驾驶机动车时,必须配齐呼气酒精含量检测仪、约束带、警绳、摄像机、照相机、执法记录仪、反光指挥棒、停车示意牌等装备。执勤车辆还应配备灭火器材、急救包等急救装备,根据需要可以配备简易破拆工具、拦车破胎器、测速仪等装备。

14、完善查处程序。交通民警在道路上检查酒后驾驶机动车时,应当根据道路条件和交通状况,合理选择安全、不妨碍车辆通行的地点进行,检查工作要由2名以上交通民警进行。要保证民警人身安全,明确民警检查动作和查处规程,落实安全防护措施,防止发生民警受伤害案件。

(公安部印)

二O一一年八月十一日

酒驾、醉驾,如何认定为刑事犯罪

2016 年 09 月 22 日 下午 12:19  |  分类:刑事辩护,法律知识

醉驾就是醉酒驾驶机动车的简称。《刑法修正案(八)》第22条规定:在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。自此,我国将醉驾纳入刑事犯罪的范畴。
酒驾认定为刑事犯罪标准
酒驾现象屡见不鲜,酒驾肇事的频发,是醉驾入刑的大背景。国家质量检验检疫总局2004年制定了《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》,并于2010年进行了修订,2011年7月1日实施。根据该标准,醉驾状态的检验采取的主要是血液、酒精含量检验。酒后驾驶血液酒精含量的临界值为20毫克/100毫升,醉驾血液酒精含量的临界值为80毫克/毫升。
据此,酒后驾驶分两种:
1、酒精含量达到20mg/100ml但不足80mg/100ml,属于饮酒驾驶;
2、酒精含量达到或超过80mg/100ml,属于醉酒驾驶。
目前,饮酒驾驶属于违法行为,醉酒驾驶属于犯罪行为。
酒驾的处罚:
1、饮酒驾驶机动车辆,罚款1000元—2000元、记12分并暂扣驾照6个月;
2、饮酒驾驶营运机动车,罚款5000元,记12分,处以15日以下拘留,并且5年内不得重新获得驾照。
醉驾的处罚:
1、醉酒驾驶机动车辆,吊销驾照,5年内不得重新获取驾照,经过判决后处以拘役,并处罚金;
2、醉酒驾驶营运机动车辆,吊销驾照,10年内不得重新获取驾照,终生不得驾驶营运车辆,经过判决后处以拘役,并处罚金。
酒驾入刑有无情节限制
《刑法修正案(八)》生效后,对醉驾入刑是否应有一定的情节限制以及如何限制即“入罪门槛”产生了激烈的争论。虽然刑法修正案(八)规定,醉酒驾驶机动车要追究刑事责任,却没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件,但根据刑法总则第13条规定的原则,危害社会行为情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。对此,理论界存在较大分歧,在此情况下,大家都寄希望于最高法院出台相关司法解释,对醉驾入刑情节予以明确。
醉驾一律入刑
2013年12月18日,最高法院、最高检察院、公安部联合颁布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定,在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的,属于醉酒驾驶机动车,依照刑法第133条之一第1款的规定,以危险驾驶罪定罪处罚。由此来看,只要血液中酒精含量达到法定标准并驾驶机动车,即以危险驾驶罪论处,而无需考虑是否“情节轻微”,即“醉驾一律入刑”。

武汉贩卖毒品罪成功辩护案例

2016 年 09 月 21 日 下午 12:23  |  分类:刑事辩护,成功案例

案情简介:

杨某从北京到武汉找到杜某某,两人在某宾馆开房后,在其房间内吸食“冰毒”,随后杜某某帮杨某到蒋某某的住处购买“冰毒”,通过电话联系蒋某某要购买50可冰毒,蒋某某当时不在,叫杜某某在其住处等他,在蒋某某把毒品带回来后,蒋某某将毒品分包、称重、杜某某试毒后,杜某某拿了一包50克的冰毒装在背包里准备离开,刚打开房门被公安当场挡获,从杜某某身上搜出“冰毒”47.6克(含甲基苯胺成分)。本律师接受杜某某家属委托为涉嫌贩卖毒品罪的杜某某进行辩护。依据刑法规定贩卖含甲基苯胺成分的毒品10克以上的,刑期在7年以上。

辩护思路:

如果公诉机关指控杜某某犯贩卖毒品罪的罪名成立,那么杜某某可能被判处12年左右的有期徒刑,辩护人认为公诉机关指控杜某某犯贩卖毒品罪的罪名不正确,辩护人认为杜某某犯非法持有毒品罪,综合全案证据杜某某只是帮他人购买,是否从中获利没有证据予以证实,杜某某的供述不稳定,先说是帮杨某购买后来他说是自己买来吃的,杨某的供述说他没有叫杜某某为他购买50克冰毒,只是叫杜某某买一点在宾馆的房间内吸食,因此无法认定杜某某购买冰毒到底用来做什么,因以非法持有毒品罪来定罪量刑,并且具有从轻情节。

判决结果:

最终,法院采纳辩护人的辩护意见,以非法持有毒品罪判处有期徒刑3年。

案情简介:

2011年5月于某入职某公司,担任法务主管。入职前公司向于某出具《录用意向书》,载明:“福利待遇:基本月薪税前8000元(其中税前现金7000元,另以每月1000元上市公司等值股票按月发放)。前述股票特指公司于香港联交所上市的股票”。入职后公司每月向于某送达当月工资单,显示“应扣减有条件股票份额”一栏金额均记载为“0”元。2014年1月于某与公司解除劳动关系。于某主张公司克扣工资用于购买股票,后通过诉讼程序要求公司兑换股票90793股,以现金形式向其支付。

审理经过:

案件审理过程中,公司表示向于某出具的《录用意向书》仅为双方在劳动关系建立前的协商内容,并非最终确定的报酬支付方式,公司并不存在克扣工资用于兑换公司股票的行为。公司仅是为增强凝聚力,以赠与的形式向公司在职员工赠送期限为两年的有条件股票,对于符合条件的公司同意折现兑换。公司就此提举《员工股票兑现申请书》,载明于某本人的股票是符合在公司连续工作达到两年的,方予以兑换。下方载有于某的签字。于某认可该证据的真实性。双方当庭对兑换股票的基准价格达成一致意见。

法院经审理认为,首先,于某提举的《录用意向书》系双方在劳动关系建立前的协商意向,并非最终确认的劳动报酬支付方式。根据于某工资表显示的工资减项部分中“有条件股份扣减工资”为零的记载,结合全额发放工资的情况,法院对于某所述公司克扣工资用于购买股票的主张不予采信。进而,于某签字确认的《员工股票兑现申请书》载明公司向于某赠予的股票附有工作两年期的条件。故法院对于某要求公司兑付距离职日尚未满两年期股票的请求不予支持,并认定公司向于某兑付2011年5月至2012年1月期间的股票19 224股,按照双方当庭达成一致的股票价格予以兑付,股票折价款共计16 508.18元。

律师释法:

用人单位对高级管理人员实行的股票计划属于一种激励机制。针对计划能否执行、何时执行、如何执行、是否附带前提条件等,双方通常会进行明确的书面约定,而最终执行亦应以双方间的约定为准。类似于上述案件中《录用意向书》,能否作为双方间的明确约定?我们认为,高级管理人员在应聘流程中通常与用人单位经过多轮磋商,对于工作职责、工资待遇、劳动条件等方面进行反复沟通,其中劳动报酬的确定不能以应聘过程中某一方的单方意向为准,而应以入职后双方达成的合意为准。司法实践过程中,如果用人单位与高级管理人员建立劳动关系后,对股票激励机制的方式作出明确约定,则应遵从该约定,如附有前提条件,则应明确遵守。此外在双方就上市股票折现的方式及兑付的基准价格均无异议的情况下,法院审查不违反法律法规的强制性规定后,通常可以支持高级管理人员要求股票折现兑换的请求。

裁判要义:

出于敦促高级管理人员勤勉、长期为公司提供劳动的初衷,部分用人单位向此类人员实行股票激励机制。常见的为股票期权、员工持股计划等。高级管理人员与用人单位之间的股票激励机制如何执行,应遵从双方间的明确约定。

武汉盗窃罪(盗窃车辆)成功辩护案例

2016 年 09 月 19 日 上午 10:27  |  分类:刑事辩护,成功案例

案件简介:

2015年6月,经事先预谋,犯罪嫌疑人严XX伙同董X,将一辆出租车秘密开走藏匿,而后改装成克隆出租车归严XX所有,事成之后严XX支付董XX1000元作为报酬。该出租车系某出租公司所有,由严XX与另一同事共同承包,根据事先分工,严XX提供该出租车原配钥匙并电话指挥董X,由董X进入小区利用该出租车钥匙将出租车秘密开走。与严XX共同承包出租车的同事发现出租车被盗后到某派出所报案,后经过公安机关侦查,于同年6月将二人抓获归案,以涉嫌盗窃罪刑事拘留羁押于某看守所。经鉴定该案出租车价值人民币55000元,根据法律规定,盗窃数额巨大的,应处以三到十年的有期徒刑。

办案经过:

陈律师接受嫌疑人家属的委托后,多次到看守所会见,了解案件的每一个细节,并查阅了大量证据材料。同年9月公安局以二人涉嫌盗窃罪移送检察院审查起诉,在此期间,辩护人多次与检察机关交流案件并提出了辩护意见。辩护人认为严XX、董X虽然系秘密窍取该案出租车,但严XX与该出租车公司有着劳动合同关系,严XX与董X二人的行为是利用职务便利,应涉嫌职务侵占罪,而不是涉嫌盗窃罪。检察院于同年10月以严XX、董X沾涉嫌侵占罪向人民法院提起公诉。在人民法院审理过程中,辩护人出庭替其辩护,根据客观的证据材料事实向法庭提出从轻量刑的情节与适用缓刑的辩护意见。

判决结果:

人民法院最终采纳了辩护人的辩护意见,以职务侵占罪判处严XX有期徒刑3年,缓刑4年;判处董X有期徒刑2年六个月,缓刑3年。

执行案件中的十个期限

2016 年 09 月 17 日 上午 10:47  |  分类:债权债务,合同纠纷,法律知识

法院执行工作是审判工作的重要组成部分,是当事人实现权利的最后一道程序,执行速度的快慢、执行效率的高低直接关系到当事人的切身利益。为了有效地遏制个别法官拖延执行的现象,切实保护债权人的合法权益,最高人民法院出台的《办理执行案件若干期限的规定》,对执行程序中不同阶段的期限作出明确的限制,归纳起来主要包括以下十个“期限”

一、 案件的一般执结期限:6个月。

这主要是指被执行人有财产可供执行的案件,执行法院一般应当在立案之日起6个月内执结(非诉执行案件即由行政机关作出具体行政行为,由法院采取强制措施,保证具体行政行为的实现,此类案件一般应当在立案之日起3个月内执结)。有特殊情况须延长执行期限的,应当报请本院院长或副院长批准,申请延长执行期限的,应当在期限届满前5日内提出。

二、 法院确定案件承办人的期限:7日内。

法院执行立案后,法院应根据工作的需要和实际情况,在立案后7日内确定案件承办人。承办人员确定后,法院要以适应的方式及时通知申请执行人和被执行人,当事人可以根据法律的规定,对符合回避条件的法官提出申请回避。

三、 开始执行的期限:3日内。

法院应当在收到案件材料后3日内向被执行人发出执行通知书,通知被执行人按照有关规定申报财产,责令被执行人履行生效法律文书确定的义务。被执行人在指定的履行期间内有转移、隐匿、变卖、毁损财产等情形的,人民法院在获悉后应当立即采取控制性执行措施。承办人收到案件材料后,经审查认为情况紧急、需立即采取执行措施的,经批准后可立即采取相应的执行措施。

四、 通知申请执行人提供执行线索的期限:3日内。

根据法律的规定,当事人对自己的主张有责任和义务提供证据,在执行案件过程中,执行法院应当根据这一规定,在收到案件材料后3日内通知申请执行人提供被执行人财产状况或财产线索,对于申请执行人不能提供的,要承担对自己举证不利的责任。

五、执行人员查证申请执行人举证线索的期限:5日内;人民法院依职权调查的期限:10日内。

执行人提供了明确、具体的财产状况或财产线索的,承办人应当在申请执行人提供财产状况或财产线索后5日内进行查证、核实。情况紧急的,应当立即予以核查。申请执行人无法提供被执行人财产状况或财产线索,或者提供财产状况或财产线索确有困难,需人民法院进行调查的,承办人应当在申请执行人提出调查申请后10日内启动调查程序。根据案件具体情况,承办人一般应当在1个月内完成对被执行人收入、银行存款、有价证券、不动产、车辆、机器设备、知识产权、对外投资权益及收益、到期债权等资产状况的调查。

六、确定评估、拍卖机构的期限:10日内。

执行过程中,根据案情的进展,法院对被执行财产需要实施评估、拍卖措施的,承办人应当在10日内通过一定的方式完成评估、拍卖机构的遴选。

七、发出协助执行通知的期限:5日内。

执行中涉及不动产、特定动产及其它财产需办理过户登记手续的,承办人应当在5日内向有关登记机关送达协助执行通知书,有关机关应当根据法院的指定期限,完成协助执行义务。

八、审查执行异议的期限:15日;办理完毕的期限:1个月。

法院在收到执行异议后,承办人应当在收到异议材料及执行案卷后15日内提出审查处理意见。执行异议的审查,人民法院一般应当在1个月内办理完毕。需延长期限的,承办人应当在期限届满前3日内提出申请。

九、听证的期限:10日内;提出审理处理意见的期限:5日内。

对执行异议的审查需进行听证的,合议庭应当在决定听证后10日内组织异议人、申请执行人、被执行人及其他利害关系人进行听证。承办人应当在听证结束后5日内提出审查处理意见。

十、法律文书的审批期限:7日内。

执行措施的实施及执行法律文书的制作需报经审批的,相关负责人应当在7日内完成审批程序。

上述期限基本都是指在一般情况下,当然也有特殊情况,下列几种情况期间不计入办案期限:

1.公告送达执行法律文书的期间,这主要是指被执行人下落不明,或通过其它方式难以送达的,人民法院采取公告的方式送达法律文书;

2.暂缓执行的期间,主要指在执行过程中,被执行人或第三人向法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行和暂缓执行的期限。如果担保有期限,暂缓执行的期限应当与担保的期限一致,但最长不得超过一年;

3.中止执行的期间;

4.就法律适用问题向上级法院请示的期间;

5.与其他法院发生执行争议报请共同的上级法院协调处理的期间。

案情简介:

2013年10月,李某入职某公司,担任技术总监,双方间签订了三年期劳动合同。2013年12月30日,双方间签订了《奖金协议》,约定公司向李某发放特殊现金奖励,金额为税前120 000元,李某充分享有该奖金的前提条件是需要自2014年1月1日起工作满一年;若李某自2014年1月1日起一年内因个人原因主动离职,则需将上述奖金全额退还公司。协议签订当日,公司向李某支付了奖金,税后金额为91 005元。2014年4月李某自公司离职。公司后通过诉讼程序要求李某按照奖金协议的约定返还奖金91 005元。

审理经过:

案件审理过程中,李某主张奖金协议的签订违背了其本人真实意思表示,且离职系因公司被并购后,其工作内容发生了重大变化,经协商无果后其提出辞职,且其离职时所有部门审批均通过,并未要求其退还奖金。公司则主张2013年下半年公司被其他企业并购,其公司为稳定核心员工队伍,与李某等人签订了奖金协议。签订协议时,李某充分知晓法律后果,且协议并未加重李某的责任,李某即使返还奖金也没有任何损失。公司提举《辞职申请表》,显示李某因个人原因辞职。李某对其签字的真实性不予认可,但经法院释明后明确表示不申请笔迹鉴定。

法院经审理后认为,李某与公司签订的《奖金协议》不违反法律、行政法规的强制性规定,李某未举证证明存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形,应当认定协议有效,李某与公司均应遵守该协议约定。协议约定李某应自2014年1月1日起在公司工作满一年,是其享有奖金附带的条件。公司提交的《辞职申请表》载明了李某系因个人原因离职。李某虽不认可申请表中的签字,但其未就签字的真实性申请鉴定,故法院依法采信《辞职申请表》的真实性,认定李某系主动提出离职。在公司并未明确表示放弃该奖金追素权的情况下,李某仅以公司为其办理完毕离职手续为由,作为不予返还奖金之抗辩,缺乏事实和法律依据。李某在公司工作未满一年即主动提出解除劳动合同,违反了双方《奖金协议》的约定,法院判令李某向公司返还奖金91 005元。

律师释法:

高级管理人员、核心岗位工作人员等人员队伍,通常深谙用人单位经营与管理之道,集聚企业智慧,企业为了可持续发展的需要往往会在劳动对价之外给付这些“精英“额外的奖励,并与其约定在—定期限内不得辞职,全职为本企业服务,如违反约定则应返还给付的奖励。此类奖励的性质并非劳动报酬,若约定不违反法律、行政法规的强制性规定,该约定应当认定为有效,双方均应按照约定履行己方义务。任何一方违反约定,应当承担相应的法律责任。

裁判要义:

用人单位为稳定高级管理人员或核心工作岗位人员队伍,与此类人员签订奖金协议,约定了享受奖金应工作满一定期限的条件;用人单位依约向高级管理人员支付奖金后,高级管理人员未满服务期即自行辞职,应当按照奖金协议的约定向用人单位返还奖金。

武汉职务侵占罪成功辩护案例

2016 年 09 月 13 日 上午 9:39  |  分类:刑事辩护,成功案例

案件简介:

2015年2月14日至6月7日,被告人高某国、谢某鹏、李某兴、司徒 某锐、王某志、赵某等六人,利用在某公司工作上的便利,伙同经营废品回收站的被告人赵某,合谋多次盗卖某公司聚酯高能强力纱(又称DSP工业丝)。被告人高某国负责统筹分工,被告人谢某鹏负责在仓库存货并搬运,被告人李华兴和王某志分别到公司的南北门外附近望风,被告人司徒某锐在门卫放行,被告人赵某事前联系租用货车到某公司仓库载货并在公司外与货车会合送货到佛山市南海西樵转卖。

综上,被告人高某国、谢某鹏、李某兴、司某甲、赵某参与作案12次,盗卖DSP工业丝53.875吨,价值720308.69元;被告人王某参与作案11次,盗卖DSP工业丝49.875吨,价值666828.69元。案发后,被告人高某国等人购回涉案DSP工业丝17.0075吨退回某公司。于2016年1月4日人民检察院起诉指控被告人王某志等人构成职务侵占罪,并以量刑建议书建议被告人王某志应判处五年六个月至七年六个月以下有期徒刑。

办案过程:

被告人王某志的家属委托了陈律师作为辩护律师,陈律师分析后认为:王某志伙同其他同事在厂监守自盗,偷厂的财物共十一次,涉案价值60多万,数额确实巨大,虽然案发后当事人有主动归案,但却没有如实交代案件不认罪,因此被公安部门、公诉机关均否定了自首行为,没有认可其属于自首。由于王某不懂法律,其并不知道即使投案自首,但不如实供述,没有自愿认罪的情况下,按照法律是不属于自首的,因此量刑建议高达五年六个月至七年六个月以下有期徒刑。后通过律师的多次会见沟通,王某志当庭承认了所有犯罪的事实,并且自愿认罪,因此根据法律的规定,在一审判决之前能如实供述,自愿认罪的应该认定为自首,并且陈律师提出了王某志是初犯、从犯,愿意退赃等等辩护意见。

判决结果:

人民法院,于2016年2月3日作出判决,判决书采纳了律师的辩护意见,认可律师提出来的在一审判决之前能如实供述,自愿认罪的属于自首,也认可了王某志的初犯、从犯,愿意退赃行为,因此判决被告人王某志有期徒刑三年,缓刑五年,法院最终判决其缓刑,立即释放,重要的是刚好可以回家过年!而其他同案犯,被判处有期徒刑五年。该案通过沟通使被告人如实供述、认罪,认定为自首,成功为王某志职务侵占争取了缓刑!

民事诉讼如何列被告,对当事人更有利!

2016 年 09 月 12 日 上午 9:57  |  分类:合同纠纷,法律知识

民商事诉讼中如何列被告是一项技术活。完整列明被告有两个作用:一是帮助查明事实、明晰责任;二是让胜诉判决的执行更有效果,且简化执行程序,省去追加被执行人之烦。所以,如何完整地、有效地列明被告,是民商事诉讼中一项必须要考虑的策略。

如无特殊情况,民商事诉讼中的被告宜以多列、勿遗漏。归结起来,列明被告有一个原则:在可以负担的诉讼成本内,尽可能查明案件事实并让有清偿能力的人履行债务。据此原则,本文从事务角度盘点民商事诉讼中那些可以多列的被告。不过,列为共同被告并不意味着承担责任,是否承担责任应由法院依据查明的事实依法判定。

需要说明:本文例举的是民商事诉讼中的常见情形,这些情形或本身相对容易举证,或直接将举证责任分配给被告,或只需原告举出初步证据即可将举证责任转嫁给被告,或虽不能举证但被告参加诉讼有助于查明案件事实。对于法律规定其他主体也应承担责任的情况,应根据具体情列明应当承担责任的被告。鉴于以下内容相互并无严格内在联系,故在排序上并无严格标准。

1、夫妻一方负债,列夫妻双方为共同被告。

婚姻法》及其司法解释对夫妻共同债务的定义及负担原则做了规定,但对如何界分某项债务是否为共同债务仍然存在争议。司法实践中,债权人要求非直接负债的配偶一方承担责任,其主要依据是涉案债务发生在夫妻关系存续期间,应按共同债务处理。

如在实体程序中不列夫妻为共同被告,可能会存在执行程序中法院不追加非直接负债的配偶一方为被执行人的风险。由于不动产等重大财产往往登记在夫妻双方名下,且即便登记在一方名下另一方也可能主张系共同财产而对抗执行,故给执行程序带来诸多麻烦。所以应在实体审理程序中即明确是否为共同债务。

2.无民事行为能力人、限制民事行为能力人发生债务的,列行为人与其全部监护人为被告。

监护人对无民事行为能力人、限制民事行为能力人负有监护义务,且对被监护人财产有监管义务。《侵权责任法》规定,被监护人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。有财产的被监护人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。重大财产登记在被监护人名下的情形并不少见,故从便于执行角度,应列监护人与被监护人为共同被告。

3.个人独资企业负债的,列企业及投资人为共同被告。

个人独资企业虽不具备独立法人资格,但其参与商业活动的情形并不少见,其法律地位属于“其他组织”。根据《个人独资企业法》规定,个人独资企业的财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。故在个人独资企业涉诉时,应列企业与投资人为共同被告。

4.合伙企业负债的,列合伙企业与其全部合伙人为共同被告。

根据《合伙企业法》规定,普通合伙企业的全体合伙人对企业债务承担连带责任,有限合伙企业中的普通合伙人对企业债务承担连带责任。故在被告为合伙企业时,应根据合伙企业性质另列合伙人为共同被告。

需要注意,合伙企业有众多普通合伙人时,应充分考虑将承担连带责任的合伙人均列为被告的必要性。如果合伙企业财产已明显足以清偿债务,则不必另列合伙人为共同被告,否则反而无端增加了诉讼成本。

5.公司不能成立时发生债务的,列全体发起人为被告。

根据《公司法》及《公司法解释三》规定,公司设立过程中对外发生的债务,如果公司最终成立、取得工商登记的,由公司承受。但如果公司设立不成功,则应由发起人承担责任。理论认为,设立中的公司发起人的关系类似于合伙,故对外发生的债务,全体发起人互负连带责任。

6. 联营体负债,列联营各方为共同被告。

按《民法通则》规定,企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。联营这种方式在合资、合作开发房地产项目中尤为多见。如合作各方没有另行成立开发公司的,可以根据联营相关规定主张联营各方承担责任。

7. 一人公司负债的,列公司与其一人股东为共同被告。

一人公司仍应遵循公司法有限责任的基本原则。《公司法》规定一人公司的股东不能举证证明自己财产独立于公司财产的,应对公司债务承担无限连带责任。从证据法角度,一人公司股东并不都能有效举证。故大可将一人股东也列为被告。

8.分公司负债的,列分公司与总公司为共同被告。

分公司属于公司的分支机构,没有独立的法人资格。分公司可以自己名义对外开展活动,但民事责任由公司承担。分公司有经营主体资格,也有诉讼主体资格。理论上讲,分公司负债,可列总公司与全部分公司为共同被告;总公司负债,可列总公司与全部分公司为共同被告。

需要说明,如果分公司明显具备清偿能力,则不必列总公司。比如银行、保险公司等。

9.股东未出资、出资不足或抽逃出资的公司负债的,列公司与全部股东为被告。

按章程规定向公司出资是股东最基本、最重要的义务,股东以其应缴纳的注册资本为限对公司债务承担责任。而是否充足出资应由股东承担举证责任,故如有初步证据表明公司股东存在未出资、出资不足或抽逃出资的,大可将股东列为被告,要求其在未出资或抽逃出资范围内对公司债务承担连带责任。

10.公司被吊销营业执照未进行清算的,列公司与其全部股东为被告

根据《最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销,已丧失民事诉讼主体资格为由,裁定驳回起诉问题的复函》内容,公司被吊销,并未丧失诉讼主体资格,但鉴于公司股东有清算义务,故可追加股东为被告,要求其承担清算责任。

11. 公司清算注销未按规定通知债权人的,列全部股东为共同被告。

公司发生解散事由后应在法定时间内组成清算组,对公司债权债务进行清算。在非由人民法院强制清算或未委托专业中介机构参与清算情形下,公司自行清算往往具有随意性。按《公司法》及《公司法解释二》相关规定,公司清算组应将清算事宜书面通知已知债权人,对未知债权人应进行公告,以便于债权人申报债权。否则应对债权人未获清偿损失承担赔偿责任。故此,如发现公司“悄悄”注销,可列全部股东为被告。

12.雇员从事雇佣活动造成他人损害的,列雇员和其雇主为共同被告。

按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。

13. 雇员从事雇佣活动中被第三人造成损害的,列雇主和第三人为共同被告

按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。

14. 建设工程施工合同纠纷中实际施工人主张分包人责任的,列发包人与全部各分包人为共同被告;发包人主张质量责任,列全部分包人与实际施工人为共同被告。

按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,实际施工人可以同时向发包人、分包人主张责任,发包人在欠付工程款范围内承担责任。实际施工人向最近一手分包人主张责任,是基于合同的约定;向发包人和其他分包人主张责任,是基于法律的直接规定。同理,因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。发包人向总承包人主张责任是基于合同约定,而向其他分包人和实际施工人主张责任是基于法律直接规定。

15.委托合同中存在多名受托人的,列全部受托人为共同被告。

根据《合同法》相关规定,两个以上的受托人共同处理委托事务的,对委托人承担连带责任。故在同一事物有多名受托人共同处理时,委托人向某位受托人主张责任的,可一并列全部受托人为共同被告。

16.道路交通事故责任纠纷中,列机动车驾驶人与有过错的车辆所有人或管理人为共同被告。

机动车发生交通事故致人或财产损害,一般情况下应由驾驶人承担责任。但是,如果机动车所有人或管理人存在过错,也应承担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对可以主张所有人或管理人责任的情形进行了详细规定。有初步证据证明所有人或管理人存在过错的,应列为共同被告。

案情简介:

2012年11月王某入职某公司担任总裁助理一职,月工资标准为20 000元。2013年7月起公司安排王某待岗,并按照最低工资标准支付生活费;2013年9月公司以王某辱骂、威胁领导为由与其解除劳动合同。王某不服公司作出的待岗降薪决定及解除决定,通过诉讼程序要求公司继续履行劳动合同并按照20000元/月标准支付2013年7月至今的工资。

审理经过:

案件审理过程中,公司表示曾于2013年4月至5月期间与王某就其离职问题进行协商,王某曾同意最迟于2013年6月底离职,但因王某未按约定办理离职手续故而公司要求王某自2013年7月起待岗听候安排。公司向法院提交了会议纪要、协议书等证据,但均未显示有王某签字,协议书中亦未加盖公司公章。王某则称双方确曾就离职问题进行协商,但没有达成一致意见。公司为证明其解除理由合法向法院提交了王某与该公司总裁的谈话录音,该录音内容中未能明确体现王某存在辱骂、威胁他人的情形。

法院经审理认为,公司作为用人单位应当保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。公司主张曾就离职事宜与王某达成协议,但该公司未能就此提交充分有效证据,因而公司以王某未办理离职手续为由安排王某待岗降薪的行为,确有不当之处。同理,公司以王某存在威胁、辱骂领导等行为为由与其解除劳动合同,但该公司提交的录音证据未能体现出上述内容,故法院确认公司作出的解除劳动合同决定亦属违法。综合上述理由,法院采信了王某的主张,确认公司作出的待岗降薪决定、解除劳动合同决定均属违法,故公司应与王某继续履行劳动合同、并按照每月20000元的标准向王某支付后续工资160000元。

律师释法:

因高级管理人员待岗降薪、解除劳动合同而引发的劳动争议纠纷,已越来越多地出现在诉讼视野当中。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定,在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争义的,由用人单位负举证责任。本案中,公司应就待岗降薪的合法性以及解除劳动合同的合法性承担举证责任。即用人单位需要举证证明以下事项:待岗降薪和解除劳动关系所依据的具体事实、作出待岗降薪和解除劳动关系决定所依据的规章制度、处理决定已依法送达劳动者的送达事实。在实践中,相较于维权意识高、证据意识强的高级管理人员,承担更多举证责任的用人单位往往在诉讼中处于“劣势”,这也对用人单位的人事管理水平提出了较高的要求,更进一步督促用人单位规范制度管理和人员管理。

裁判要义:

用人单位向高级管理人员作出的待岗降薪决定或解除劳动合同决定如属违法,则应依据劳动者的不同主张,承担支付劳动者全额工资、继续履行劳动合同或者支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金的法律责任。

全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要

2016 年 09 月 09 日 上午 10:54  |  分类:刑事辩护,法律知识

全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要

最高人民法院关于印发

《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知

法〔2015〕129号

各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院;全国地方各中级人民法院,各大单位军事法院,新疆生产建设兵团各中级法院:

现将《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》印发给你们,请结合审判工作实际参照执行。执行中遇到问题,请及时报告我院。

二〇一五年五月十八日

全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要

为深入学习习近平总书记等中央领导同志关于禁毒工作的重要指示批示精神,贯彻落实《中共中央国务院关于加强禁毒工作的意见》和全国禁毒工作会议精神,进一步统一思想认识,提高毒品犯罪审判工作水平,推动人民法院禁毒工作取得更大成效,最高人民法院于2014年12月11日至12日在湖北省武汉市召开了全国法院毒品犯罪审判工作座谈会。出席会议的有各省、自治区、直辖市高级人民法院、解放军军事法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院主管刑事审判工作的副院长、刑事审判庭庭长及部分中级人民法院主管刑事审判工作的副院长。最高人民法院副院长李少平出席会议并讲话。

会议传达学习了中央对禁毒工作的一系列重大决策部署,总结了近年来人民法院禁毒工作取得的成绩和存在的问题,分析了当前我国毒品犯罪的总体形势和主要特点,明确了继续依法从严惩处毒品犯罪的审判指导思想,研究了毒品犯罪审判中遇到的若干法律适用问题,并对当前和今后一个时期人民法院的禁毒工作作出具体安排部署。现纪要如下:

一、关于进一步加强人民法院禁毒工作的总体要求

禁毒工作关系国家安危、民族兴衰和人民福祉,厉行禁毒是党和政府的一贯立场和坚决主张。近年来,在党中央的高度重视和坚强领导下,各地区、各有关部门按照国家禁毒委员会的统一部署,深入开展禁毒人民战争,全面落实综合治理措施,有效遏制了毒品问题快速发展蔓延的势头,禁毒工作取得了阶段性成效。2014年6月,中央政治局常委会议、国务院常务会议分别听取禁毒工作专题汇报,习近平总书记、李克强总理分别对禁毒工作作出重要指示批示。中共中央、国务院首次印发了《关于加强禁毒工作的意见》,并下发了贯彻落实分工方案。国家禁毒委员会制定了《禁毒工作责任制》,并召开全国禁毒工作会议对全面加强禁毒工作作出部署。

依法审理毒品犯罪案件,积极参与禁毒工作是人民法院肩负的一项重要职责任务。长期以来,全国各级人民法院认真贯彻落实中央和国家禁毒委员会的决策部署,扎实履行刑事审判职责,坚持依法从严惩处毒品犯罪,大力加强禁毒法制建设,积极参与禁毒综合治理,各项工作均取得显著成效,为全面、深入推进禁毒工作提供了有力司法保障。同时,应当清醒地看到,受国际毒潮持续泛滥和国内多种因素影响,当前和今后一个时期,我国仍将处于毒品问题加速蔓延期、毒品犯罪高发多发期、毒品治理集中攻坚期,禁毒斗争形势严峻复杂,禁毒工作任务十分艰巨。加强禁毒工作,治理毒品问题,对深入推进平安中国、法治中国建设,维护国家长治久安,保障人民群众幸福安康,实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的中国梦,具有重要意义。各级人民法院要从维护重要战略机遇期国家安全和社会稳定的政治高度,充分认识毒品问题的严峻性、长期性和禁毒工作的艰巨性、复杂性,切实增强做好禁毒工作的责任感、使命感和紧迫感。要认真学习领会、坚决贯彻落实党中央对禁毒工作的一系列重大决策部署和全国禁毒工作会议精神,切实采取有力措施,进一步加强人民法院禁毒工作。

一是毫不动摇地坚持依法从严惩处毒品犯罪。

充分发挥审判职能作用,依法运用刑罚惩治毒品犯罪,是治理毒品问题的重要手段,也是人民法院参与禁毒斗争的主要方式。面对严峻的毒品犯罪形势,各级人民法院要继续坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想。要继续依法严惩走私、制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪,严厉打击毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子,该判处重刑和死刑的坚决依法判处。要加大对制毒物品犯罪、多次零包贩卖毒品、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的惩处力度,严惩向农村地区贩卖毒品及国家工作人员实施的毒品犯罪。要更加注重从经济上制裁毒品犯罪,依法追缴犯罪分子违法所得,充分适用罚金刑、没收财产刑并加大执行力度,依法从严惩处涉毒洗钱犯罪和为毒品犯罪提供资金的犯罪。要严厉打击因吸毒诱发的杀人、伤害、抢劫、以危险方法危害公共安全等次生犯罪。要规范和限制毒品犯罪的缓刑适用,从严把握毒品罪犯减刑条件,严格限制严重毒品罪犯假释,确保刑罚执行效果。同时,为全面发挥刑罚功能,也要贯彻好宽严相济刑事政策,突出打击重点,体现区别对待。对于罪行较轻,或者具有从犯、自首、立功、初犯等法定、酌定从宽处罚情节的毒品犯罪分子,根据罪刑相适应原则,依法给予从宽处罚,以分化瓦解毒品犯罪分子,预防和减少毒品犯罪。要牢牢把握案件质量这条生命线,既要考虑到毒品犯罪隐蔽性强、侦查取证难度大的现实情况,也要严格贯彻证据裁判原则,引导取证、举证工作围绕审判工作的要求展开,切实发挥每一级审判程序的职能作用,确保案件办理质量。对于拟判处被告人死刑的毒品犯罪案件,在证据质量上要始终坚持最高的标准和最严的要求。

二是深入推进毒品犯罪审判规范化建设。

各级人民法院要结合审判工作实际,积极开展调查研究,不断总结经验,及时发现并解决审判中遇到的突出法律适用问题。各高、中级人民法院要加大审判指导力度,在做好毒品犯罪审判工作的同时,通过编发典型案例、召开工作座谈会等形式,不断提高辖区法院毒品犯罪审判工作水平。最高人民法院对于复核毒品犯罪死刑案件中发现的问题,要继续通过随案附函、集中通报、发布典型案例等形式,加强审判指导;对于毒品犯罪法律适用方面存在的突出问题,要适时制定司法解释或规范性文件,统一法律适用;对于需要与公安、检察机关共同解决的问题,要加强沟通、协调,必要时联合制发规范性文件;对于立法方面的问题,要继续提出相关立法建议,推动禁毒法律的修改完善。

三是不断完善毒品犯罪审判工作机制。

各级人民法院要严格落实禁毒工作责任,按照《禁毒工作责任制》的要求和同级禁毒委员会的部署认真开展工作,将禁毒工作列入本单位整体工作规划,制定年度工作方案,抓好贯彻落实。要进一步加强专业审判机构建设,各高级人民法院要确定专门承担毒品犯罪审判指导任务的审判庭,毒品犯罪相对集中地区的高、中级人民法院可以根据当地实际和工作需要,探索确立专门承担毒品犯罪审判工作的合议庭或者审判庭。要建立健全业务学习、培训机制,通过举办业务培训班、组织交流研讨会等多种形式,不断提高毒品犯罪审判队伍专业化水平。要推动与相关职能部门建立禁毒长效合作机制,在中央层面和毒品犯罪集中地区建立公检法三机关打击毒品犯罪联席会议制度,探索建立重大毒品犯罪案件信息通报、反馈机制,提升打击毒品犯罪的合力。

四是加大参与禁毒综合治理工作力度。

要充分利用有利时机集中开展禁毒宣传,最高人民法院和毒品犯罪高发地区的高级人民法院要将“6·26”国际禁毒日新闻发布会制度化,并利用网络、平面等媒体配合报道,向社会公众介绍人民法院毒品犯罪审判及禁毒综合治理工作情况,公布毒品犯罪典型案例。要加强日常禁毒法制宣传,充分利用审判资源优势,通过庭审直播、公开宣判、举办禁毒法制讲座、建立禁毒对象帮教制度、与社区、学校、团体建立禁毒协作机制等多种形式,广泛、深入地开展禁毒宣传教育活动。要突出宣传重点,紧紧围绕青少年群体和合成毒品滥用问题,有针对性地组织开展宣传教育工作,增强人民群众自觉抵制毒品的意识和能力。要延伸审判职能,针对毒品犯罪审判中发现的治安隐患和社会管理漏洞,及时向有关职能部门提出加强源头治理、强化日常管控的意见和建议,推动构建更为严密的禁毒防控体系。

二、关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题

会议认为,2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)较好地解决了办理毒品犯罪案件面临的一些突出法律适用问题,其中大部分规定在当前的审判实践中仍有指导意义,应当继续参照执行。同时,随着毒品犯罪形势的发展变化,近年来出现了一些新情况、新问题,需要加以研究解决。与会代表对审判实践中反映较为突出,但《大连会议纪要》没有作出规定,或者规定不尽完善的毒品犯罪法律适用问题进行了认真研究讨论,就下列问题取得了共识。

(一)罪名认定问题

贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖,其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。

吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪定罪处罚。

行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚。

购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收,没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

行为人利用信息网络贩卖毒品、在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂、传授制造毒品等犯罪的方法,构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的,依法定罪处罚。行为人开设网站、利用网络聊天室等组织他人共同吸毒,构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的,依法定罪处罚。

(二)共同犯罪认定问题

办理贩卖毒品案件,应当准确认定居间介绍买卖毒品行为,并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位,发挥介绍联络作用,通常与交易一方构成共同犯罪,但不以牟利为要件;居中倒卖者属于毒品交易主体,与前后环节的交易对象是上下家关系,直接参与毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒者委托,为其介绍联络购毒者的,与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;明知购毒者以贩卖为目的购买毒品,受委托为其介绍联络贩毒者的,与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;受以吸食为目的的购毒者委托,为其介绍联络贩毒者,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪;同时与贩毒者、购毒者共谋,联络促成双方交易的,通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为,对促成交易起次要、辅助作用的,应当认定为从犯;对于以居间介绍者的身份介入毒品交易,但在交易中超出居间介绍者的地位,对交易的发起和达成起重要作用的被告人,可以认定为主犯。

两人以上同行运输毒品的,应当从是否明知他人带有毒品,有无共同运输毒品的意思联络,有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。受雇于同一雇主同行运输毒品,但受雇者之间没有共同犯罪故意,或者虽然明知他人受雇运输毒品,但各自的运输行为相对独立,既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为,又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的,不应认定为共同犯罪。受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品,但受雇者之间没有犯罪共谋的,也不应认定为共同犯罪。雇用他人运输毒品的雇主,及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员,与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪,对运输的全部毒品数量承担刑事责任。

(三)毒品数量认定问题

走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的,可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量,以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品,应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准,但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品,可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既未规定定罪量刑数量标准,又不具备折算条件的毒品,综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。在裁判文书中,应当客观表述涉案毒品的种类和数量,并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品等,不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。

对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”等)、MDMA片剂(俗称“摇头丸”)等混合型毒品,可以根据在案证据证明的毒品粒数,参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。在裁判文书中,应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数。

对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量,量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;购买的毒品数量无法查明的,按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量;确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的,不应计入其贩毒数量。

办理毒品犯罪案件,无论毒品纯度高低,一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量,并据此确定适用的法定刑幅度,但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,量刑时可以酌情考虑。

制造毒品案件中,毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量,对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定,可以根据其毒品成分的含量、外观形态,结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断,必要时可以听取鉴定机构的意见。

(四)死刑适用问题

当前,我国毒品犯罪形势严峻,审判工作中应当继续坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想,充分发挥死刑对于预防和惩治毒品犯罪的重要作用。要继续按照《大连会议纪要》的要求,突出打击重点,对罪行极其严重、依法应当判处死刑的被告人,坚决依法判处。同时,应当全面、准确贯彻宽严相济刑事政策,体现区别对待,做到罚当其罪,量刑时综合考虑毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性及当地的禁毒形势等因素,严格审慎地决定死刑适用,确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。

1.运输毒品犯罪的死刑适用

对于运输毒品犯罪,应当继续按照《大连会议纪要》的有关精神,重点打击运输毒品犯罪集团首要分子,组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯,以及具有武装掩护运输毒品、以运输毒品为业、多次运输毒品等严重情节的被告人,对其中依法应当判处死刑的,坚决依法判处。

对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人,应当综合考虑毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等因素,予以区别对待,慎重适用死刑。对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品,又系初犯、偶犯的被告人,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,也可以不判处死刑;尤其对于其中被动参与犯罪,从属性、辅助性较强,获利程度较低的被告人,一般不应当判处死刑。对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人,毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,但尚不属数量巨大的,一般也可以不判处死刑。

一案中有多人受雇运输毒品的,在决定死刑适用时,除各被告人运输毒品的数量外,还应结合其具体犯罪情节、参与犯罪程度、与雇用者关系的紧密性及其主观恶性、人身危险性等因素综合考虑,同时判处二人以上死刑要特别慎重。

2.毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用

毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准,依法应当适用死刑的,要尽量区分主犯间的罪责大小,一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑;各共同犯罪人地位作用相当,或者罪责大小难以区分的,可以不判处被告人死刑;二名主犯的罪责均很突出,且均具有法定从重处罚情节的,也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异,判处二人死刑要特别慎重。涉案毒品数量达到巨大以上,二名以上主犯的罪责均很突出,或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节,判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则,并有利于全案量刑平衡的,可以依法判处。

对于部分共同犯罪人未到案的案件,在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重,即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的,可以依法判处在案被告人死刑;在案被告人的罪行不足以判处死刑,或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的,不能因为共同犯罪人未到案而对在案被告人适用死刑;在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定,进而影响准确适用死刑的,不应对在案被告人判处死刑。

对于贩卖毒品案件中的上下家,要结合其贩毒数量、次数及对象范围,犯罪的主动性,对促成交易所发挥的作用,犯罪行为的危害后果等因素,综合考虑其主观恶性和人身危险性,慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家,涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的,一般不能同时判处死刑;上家主动联络销售毒品,积极促成毒品交易的,通常可以判处上家死刑;下家积极筹资,主动向上家约购毒品,对促成毒品交易起更大作用的,可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的,也要综合上述因素决定死刑适用,同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则,并有利于全案量刑平衡的,可以依法判处。

一案中有多名共同犯罪人、上下家针对同宗毒品实施犯罪的,可以综合运用上述毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用原则予以处理。

办理毒品犯罪案件,应当尽量将共同犯罪案件或者密切关联的上下游案件进行并案审理;因客观原因造成分案处理的,办案时应当及时了解关联案件的审理进展和处理结果,注重量刑平衡。

3.新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用

甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”等)是以甲基苯丙胺为主要毒品成分的混合型毒品,其甲基苯丙胺含量相对较低,危害性亦有所不同。为体现罚当其罪,甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准一般可以按照甲基苯丙胺(冰毒)的2倍左右掌握,具体可以根据当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定。

涉案毒品为氯胺酮(俗称“K粉”)的,结合毒品数量、犯罪性质、情节及危害后果等因素,对符合死刑适用条件的被告人可以依法判处死刑。综合考虑氯胺酮的致瘾癖性、滥用范围和危害性等因素,其死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。

涉案毒品为其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品的,一般不宜判处被告人死刑。但对于司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准,且涉案毒品数量特别巨大,社会危害大,不判处死刑难以体现罚当其罪的,必要时可以判处被告人死刑。

(五)缓刑、财产刑适用及减刑、假释问题

对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用条件。对于毒品再犯,一般不得适用缓刑。对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人,因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人,实施引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人,应当严格限制缓刑适用。

办理毒品犯罪案件,应当依法追缴犯罪分子的违法所得,充分发挥财产刑的作用,切实加大对犯罪分子的经济制裁力度。对查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息,经查确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,如购毒款、供犯罪所用的本人财物、毒品犯罪所得的财物及其收益等,应当判决没收,但法律另有规定的除外。判处罚金刑时,应当结合毒品犯罪的性质、情节、危害后果及被告人的获利情况、经济状况等因素合理确定罚金数额。对于决定并处没收财产的毒品犯罪,判处被告人有期徒刑的,应当按照上述确定罚金数额的原则确定没收个人部分财产的数额;判处无期徒刑的,可以并处没收个人全部财产;判处死缓或者死刑的,应当并处没收个人全部财产。

对于具有毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等情节的毒品罪犯,应当从严掌握减刑条件,适当延长减刑起始时间、间隔时间,严格控制减刑幅度,延长实际执行刑期。对于刑法未禁止假释的前述毒品罪犯,应当严格掌握假释条件。

(六)累犯、毒品再犯问题

累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节,即使本次毒品犯罪情节较轻,也要体现从严惩处的精神。尤其对于曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯、刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯,以及在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯,应当严格体现从重处罚。

对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。

(七)非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题

行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,以贩卖毒品罪定罪处罚。

行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

为提高民事案件审判质量和效率,统一法律适用,确保司法公正,湖北省高级人民法院于2013年9月在武汉召开全省民事审判工作座谈会,就民事审判工作中存在的若干问题进行了讨论。各中级人民法院分管民事审判工作的副院长及民一庭庭长参加了此次会议。会议期间,与会代表对审理侵权责任纠纷案件、婚姻家庭纠纷案件、劳动争议案件、建设工程施工合同纠纷案件、房地产纠纷案件、民间借贷纠纷案件以及诉讼程序中的有关问题进行了认真讨论,在以下方面达成了共识或取得了基本一致的看法。现纪要如下:

一、关于侵权责任纠纷案件

1、机动车第三者责任强制保险中的“第三者”的范围应严格按照国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条的规定确定,被保险机动车发生交通事故时,如本车人员因机动车颠覆、倾斜等脱离了被保险机动车辆造成损害的,不宜将受害人认定为机动车第三者责任强制保险中的“第三者”,受害人请求保险公司承担限额赔偿责任的,不予支持。

2、机动车交通事故责任强制保险理赔时应区分有责和无责,并根据各自的死亡赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额实行分项赔偿。

3、商业三者险保险合同中约定保险合同争议解决方式为仲裁委员会处理,受害人向人民法院起诉,请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的,人民法院应予支持。

4、多辆机动车发生交通事故的,人民法院应根据事故发生的原因力及事故发生的时间间隔、连贯性等因素来综合认定为一次交通事故或多次交通事故。

5、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定:“侵权人以已向未经法律授权的机关或者有关组织支付死亡赔偿金为理由,请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的,人民法院不予支持” 。民政部门、道路交通事故社会救助基金管理机构、交警部门均不属于“法律授权的机关或者有关组织”。

6、无意思联络数人侵权的,当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的,人民法院应当区分不同情况,根据《侵权责任法》第十一条、第十二条之规定,确定侵权人承担连带责任或按份责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中相关规定与《侵权责任法》第十一条、第十二条之规定发生冲突时,以《侵权责任法》为准。

7、赔偿权利人根据《侵权责任法》第十三条规定仅起诉部分共同侵权人的,人民法院应当允许,但其他共同侵权人不参加诉讼不能查明案件事实的,人民法院可以将其他共同侵权人追加为第三人;被起诉的部分共同侵权人请求人民法院将其他共同侵权人追加为被告的,应当追加;赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,经人民法院明确告知法律后果的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的赔偿份额不承担责任。

8、根据《侵权责任法》第16条和最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第164条的规定,刑事案件中被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼,可以另行提起民事诉讼,要求侵权人赔偿相关损失。

侵权人构成犯罪,并被判处刑事处罚,其侵权行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用,以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费等费用。

对于侵权人构成犯罪,判处刑事处罚的,被害人或者其法定代理人、近亲属要求侵权人支付精神损害赔偿金、伤残赔偿金、死亡赔偿金的,不予支持。

驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失,构成犯罪的,依照《道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任。

9、发回重审案件中,应按照原一审法庭辩论终结前上一年度相应标准计算误工费、护理费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金。

10、误工费的计算方式为受害人的实际工资或平均工资除以365天乘以实际误工天数;护理费的计算方式参照误工费的计算方式。

11、受害人主张营养费的,一般不予支持。但根据医疗机构和鉴定机构的意见,确有必要的,可以酌情支持。

12、残疾辅助器具费的赔偿期限根据受害人的年龄、健康等因素确定,原则上不超过二十年。超过确定年限后,赔偿权利人向人民法院起诉要求继续给付残疾辅助器具费用的,经法院审理查明,赔偿权利人确需继续配置辅助器具的,法院酌情判令义务人继续给付一定年限的残疾辅助器具费。

13、对于身体权、健康权被侵害,权利人主张精神损害赔偿的,以达到伤残标准作为认定严重精神损害的依据,对于没有达到伤残标准的,则要结合侵害行为是否造成了受害人生活不便,是否降低了受害人的生活质量,是否给受害人造成严重的精神痛苦等因素考虑。

对于姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、人格尊严、人身自由等人身权益被侵害,严重的标准则要考虑受害人精神是否遭受极大的痛苦,受害人正常的工作、学习、劳动、生活秩序是否受到影响,是否造成了受害人精神疾病等后果。

精神损害赔偿的数额一般不超过5万元。

14、死亡赔偿金的赔偿权利人为死者的近亲属,其内容是对死者家庭整体预期收入损失的赔偿,其性质是财产损害赔偿。死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿,不属于死者的遗产。

15、人身损害赔偿案件中,受害人为农村户口,但在城市工作、居住,其经常居住地和主要收入来源地均为城市的,按当地城镇居民的相关标准计算有关损害赔偿费用。

二、关于婚姻家庭纠纷案件

16、如果婚姻一方当事人起诉与对方离婚,而对方下落不明的,可以采取公告送达的方式送达诉讼文书,并采取缺席判决的方式判决双方离婚。但考虑到现实生活中人口流动性比较强,公告送达的覆盖面相对有限,且关系到婚姻当事人的人身权利,因此,公告送达应在穷尽其他送达方式的情形下方可适用,缺席判决离婚应从严掌握。

17、离婚诉讼财产分割时,夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义举债所负的债务是否构成夫妻共同债务,应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条的规定进行认定。

第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的(此处应理解为以一方名义为夫妻共同生活负债),应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

第十九条 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。

在举证责任的分配上,夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义举债并主张属于夫妻共同债务的,举债的夫或妻一方应当承担举证责任,即证明举债用于夫妻共同生活或夫妻有共同举债的合意,否则应承担举证不能的法律后果。

如夫妻一方以与债权人发生纠纷的生效民事法律文书为证据,主张夫妻共同债务要求另一方共同偿还的,如一方未能举证证明债务为夫妻共同生活所负或夫妻有共同举债的合意,则生效法律文书确定的债务应认定为个人债务。

18、婚姻关系存续期间,夫妻一方未经另一方同意将夫妻共同财产赠与给第三人的,赠与合同无效。赠与财产为不动产的,第三人应返还不动产;赠与财产为动产的,第三人应返还动产。

19、同居关系的财产处理问题。重点应审查双方同居关系中财产是否发生混同的情况、是否构成了对外以夫妻名义同居,如果发生了财产混同、以夫妻名义同居则先推定财产为共同共有,并结合相关事实及双方同居时间的长短、双方的收入情况以及双方的存取款习惯来综合判断财产的权属。

20、夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,由产权登记一方对另一方进行补偿。

双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分计算方式为,夫妻共同还贷部分占房屋本金和已还贷款利息的比例,乘以离婚时房屋的市场价值。(夫妻共同还贷部分)÷(房屋本金+已还贷款利息)×(离婚时房屋的市场价值)

21、人民法院根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十七条认定居住权期限时,不仅要考虑到房屋的实际状况、生活困难方的困难程度、婚姻关系存续期长短等因素,也要考虑到讼争房屋是所有权一方婚前个人财产还是双方婚后共同财产,如果是一方婚前个人财产,法院判决给予对方居住权期限可适当缩短,如果是双方婚后共同财产,给予对方居住权期限可适当放长,法院可根据个案情况酌情判决。

三、关于劳动争议纠纷案件

22、关于社会保险争议的受案范围,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理”,应按照该解释的规定,根据当事人的起诉理由和诉讼请求确定具体案件应否受理,不宜对该条内容作扩大解释。

23、关于养老保险的损失赔偿,在劳动者已经交纳社会保险的情形下,按其在流动窗口自行缴纳或其他单位代缴的社保费金额进行赔偿。在劳动者未缴纳社会保险的情形下,因政策性原因无法补办、补缴的,可以根据鄂人社发(2009)35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条的规定,按劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失;因用人单位原因无法补办、补缴的,可以以劳动者主张损失时的缴费标准按工作年限予以赔偿。

关于医疗保险的损失赔偿,对于因用人单位未办理社保导致劳动者无法享受医疗保险待遇期间,劳动者发生医疗保险事故的,参照当地城镇职工基本医疗保险政策规定,酌定用人单位支付应由医疗保险报销的金额;若此期间劳动者未发生医疗保险事故,劳动者要求用人单位赔偿应当缴纳的划入职工个人账户的部分,应予以支持。

24、考虑到非全日制用工和不定时工作制的特殊性,原则上非全日制用工和不定时工作制不宜认定存在加班费,但双方当事人在劳动合同中对支付加班费有约定的,依照当事人的约定处理。

25、关于加班工资的计算基数,实践中,区分情况处理:

(1)用人单位与劳动者已在劳动合同中明确约定了加班工资计算基数,且该计算基数并不低于当地最低工资标准的,可按照双方约定计算加班工资;

(2)劳动合同中未对加班工资的计算方式进行明确约定,但用人单位在其内部规章制度中对加班工资进行明确规定,若该规章制度经过合法程序制定并已向劳动者公示,且该工资基数并不低于当地最低工资标准的,可以按照该规章制度的规定计算加班工资;

(3)在既没有劳动合同约定,也没有单位内部规章制度的规定的情况下,可以根据劳动者前12个月正常工作时间的平均工资计算,包括正常工作时间内的计时工资或者正常工作时间内的计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。如果前12个月正常工作时间的平均工资低于当地最低工资标准的,则以当地最低工资标准为计算基数。

26、达到法定退休条件的人员,不能再成为劳动关系的主体。对于已经达到退休年龄的劳动者继续在用人单位工作或者被新的用人单位聘用,双方法律关系定性区分以下情况进行认定:

(1)按照国家规定,已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的,属于劳务关系;

(2)劳动者连续工作已满十年的,劳动者达到退休年龄时,劳动合同应当终止,此后劳动者继续留在原用人单位工作的,视为劳务关系;

(3)在原用人单位为劳动者办理退休手续期间,劳动者到其他用人单位工作,其与新用人单位发生争议的,可按劳务关系处理;

(4)达到退休年龄后,初次被用人单位招用的,属于劳务关系。

27、劳动者死亡后其近亲属提起诉讼要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系,并代为主张劳动者生前财产权利的,法院应予受理。

28、劳动者在工伤认定程序之外直接向法院起诉要求支付工伤保险待遇的,应裁定不予受理或者驳回起诉。

29、社保赔偿数额经劳动者和用人单位双方确认转化为一般债权债务纠纷的,适用普通诉讼时效。除此之外,涉及社保赔偿数额的劳动争议仍然适用《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》等规定的仲裁时效期间。

30、严格掌握劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用范围,认定发包的建筑施工、矿山企业与劳动者之间形成事实劳动关系应符合劳动关系的实质要件,在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下,劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条不作为确认建筑施工、矿山企业与劳动者存在劳动关系的唯一依据。

31、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同并一直未补订的,应当按照《劳动合同法实施条例》第七条的规定,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。双倍工资的申请仲裁时效自劳动关系终止之日起算,期间为一年。

四、关于建设工程施工合同纠纷案件

32、建设工程合同中当事人约定按包干价结算,承包人按照合同约定范围完工后,应当严格按照合同约定结算工程款。

因设计变更导致工程量变化或质量标准变化,当事人要求对工程量增加或减少部分据实结算的,应予支持。

如果工程未完工,承包人请求结算工程款的,区分情况处理:

(1)已完工程质量不合格的,由承包人进行修复,修复后质量合格的,可以请求支付工程款,修复后质量仍不合格的,承包人请求支付工程款的,不予支持;

(2)已完工程质量合格的,合同约定以单价包干方式计价的,按照包干单价和已完工程量计算工程款;合同约定以总价包干方式计价的,若工程未完工系承包人原因导致,按合同约定的取费标准鉴定未完工部分,以总包干价减未完工部分造价计算工程款;若工程未完工系发包人原因导致,按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。

33、建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,发包人或承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

34、建设工程应办理施工许可证的规范属于管理性规范,不是效力性规范,是否取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。

35、经过招标投标的项目,发包人与承包人签订两份实质性内容不一致合同的(即所谓“黑白合同”),在双方因工程款结算发生纠纷时,应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。

必须经过招标投标的项目,发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为,双方签订的“黑白合同”均无效,但工程经竣工验收合格,承包人请求结算工程款的,区分情况处理:

(1)“黑白合同”中对工程结算方式约定一致的,按合同约定结算工程价款;

(2)“黑白合同”中对工程结算方式约定不一致的,参照“白合同”的约定结算工程价款,“黑白合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失,根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。

恶意串标、虚假招标情节严重的,人民法院可酌情予以民事制裁。

工程不是必须招投标的项目,实际也未经过招投标程序,但按照建设行政主管部门的规定,将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案,该备案合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的,以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据。

36、建设工程施工合同无效,且工程未经竣工验收,施工人主张支付工程款的,若涉案工程已被发包人使用或发包人同意支付工程款,可以参照双方签订的建设工程施工合同计算工程价款,但工程质量不合格的除外。

(合同无效,未竣工验收,但工程质量合格,施工人可以依旧合同要钱。)

37、实际施工人为无资质个人,工程经竣工验收合格的,可参照合同约定计算工程价款。若无合同约定,可通过鉴定确定工程价款,对于直接费和实际发生的间接费按最低标准计算。工程经竣工验收不合格的,待实际施工人对工程修复合格后方可主张工程价款。

38、当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。

当事人在建设工程施工合同中并未作出特别约定,承包人仅依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第三十三条第三款的规定,主张双方当事人就发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件进行了约定的,不予支持。

五、关于房地产纠纷案件

39、对于合同订立后由于住房限购政策的实施致使买受人无法办理房屋过户登记的,属于因不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现,当事人要求解除合同的,除合同另有约定外,一般应予支持。出卖人应当将收受的购房款或定金返还给买受人;当事人一方要求另一方承担违约责任或适用定金罚则的,不予支持;经审查合同解除确实导致当事人间利益失衡,损失方要求对方补偿其所受合理损失的,可酌情予以支持。

房屋买卖合同依约定期限能够实际履行,因一方当事人的原因致合同处于迟延履行状态,在此期间由于住房限购政策的实施导致合同无法继续履行的,对守约方要求解除合同,并要求另一方承担赔偿损失等违约责任的诉讼请求,应予支持。违约方要求解除合同的,应予支持。守约方可就违约方行为导致的损失,另行主张权利。

40、住房限购政策实施后,因一方当事人故意隐瞒或虚构相关事实,导致订立的合同违反住房限购政策而无法继续履行,另一方当事人请求解除或撤销合同,并要求对方当事人赔偿其因此所受损失的,应予支持。

41、因住房限购政策的限制,当事人约定一方以他人名义购买房屋,并将房屋登记在他人名下,借名人以其系实际买受人为由,要求确认房屋归其所有或办理房屋过户登记的,不予支持;借名人因自身条件变化或政策发生调整等原因符合住房限购政策的,可以判决登记人为其办理房屋过户登记手续。

42、在农村集体所有土地上建造房屋并向社会公开销售,应当依据《合同法》第五十二条和《土地管理法》第四十三条规定,认定该买卖合同无效。

将宅基地上建造的房屋出卖给非同一集体经济组织成员的,该买卖合同无效;出售给本集体经济组织成员的,应当符合法律、行政法规和国家政策关于宅基地分配、使用条件的规定。

买卖合同被认定无效后,应根据缔约过失原则、利益衡平原则并综合双方的过错和实际损失进行处理。

(一句话评论:大的方向没有问题的!)

43、对于购房者为预购房屋交付的订金、押金,购房者在签订正式的房屋买卖合同之前放弃购买房屋的,如当事人之间明确约定双倍返还订金、押金,则该订金、押金具有定金性质;如当事人之间没有明确约定,则该订金、押金应作为预付款退还给购房者。(这一点有意思,明确约定,不能玩单纯的文字游戏了,即使是订金不是定金,但只要约定了双倍返还,出卖人违约时买受人可获赔)

44、出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他损害承租人优先购买权情形的,承租人请求出租人承担赔偿责任,人民法院应予以支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。

(赔偿多少?如何计算?)

六、关于民间借贷纠纷案件

45、对于民间借贷纠纷案件的全部证据,应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的相互联系等方面进行综合审查判断。对于形式要件有瑕疵的“欠条”或“收条”等,应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对当事人主张现金交付的借贷关系,可根据借贷金额大小、交付凭证、支付能力、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付经过等因素,综合判断该借贷关系的真实性。

46、债权人应当对借贷合意、借贷金额、期限、利率等承担证明责任,债务人主张借款本金、利息等债务已经归还或部分归还的,应当承担证明责任。

47、对需要通过司法鉴定确认“欠条”或“收条”等是否真实的,双方均可申请鉴定。

双方均不申请的,法院可根据具体案情作出处理:

(1)债务人提供了相应证据证明借条的真实性存在疑点的,由债权人申请司法鉴定,债务人应当提供笔迹比对样本。债权人不申请司法鉴定的,人民法院不予认定该借条的真实性;

(2)债务人虽对借条的真实性提出异议,但未提供反驳证据或者提供的证据不足以证明借条的真实性存在疑点的,由债务人申请鉴定并提供笔迹比对样本;债务人不申请司法鉴定,或者虽然申请司法鉴定但拒不提供笔迹比对样本的,可以认定该借条的真实性。

48、一般应将借据上记载的借款金额认定为本金,但当事人约定利息预先在本金中扣除的,应当按照实际出借金额确定本金。

49、借款合同约定应当支付利息,但未约定利率或约定不明的,按照银行同期同类贷款基准利率计算利息;已偿还部分超过人民银行同期贷款利率四倍的,根据债务人的主张,可冲抵本金;还款时约定不明的,优先冲抵利息。有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具计算复利的,折算后的实际利率超出人民银行同期贷款利率四倍的,超出部分的利息应当抵扣本金。

50、逾期利率双方有约定的从约定,但超出银行同期同类贷款基准利率四倍的不予保护。

逾期利率没有约定或约定不明的,区分情况处理:

(1)双方仅约定借期利率未约定逾期利率的,债权人参照约定利率或根据人民银行关于罚息利率的规定主张逾期还款利息的,逾期还款利率不得超过人民银行同期贷款利率的四倍;

(2)双方既未约定借期利率也未约定逾期利率的,债权人参照银行同期同类贷款基准利率主张自借款逾期之日起或自权利主张之日起的利息损失的,应当予以支持;

(3)双方既约定逾期利率又约定违约金的,债权人可以选择主张逾期利率或违约金,但不得超过人民银行同期贷款利率的四倍;债权人同时主张逾期利率和违约金,折算后的实际利率不超过人民银行同期贷款利率四倍的,可以支持。

七、其他问题

51、以村民小组为当事人的诉讼应以小组长作为主要负责人,小组长以村民小组的名义行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条的规定履行民主议定程序。

52、简易程序需转换为普通程序的,应由案件承办人报请业务庭庭长或分管院长批准,获批后可制作民事裁定书,落款应署合议庭成员姓名。举证通知书、告知合议庭组成人员通知书应当另行制作,与民事裁定书一并送达给当事人。

案情简介:

2004年5月赵某入职某公司,担任软件工程师主管。2013年12月陈某自公司离职,在职期间双方签订了《竞业限制协议》,约定了赵某如违反竞业限制义务,应向公司支付竞业限制违约金10万元;公司于每个自然月结束后统—支付上一月的竞业限制补偿金,赵某需向公司提交从业证明,若赵某逾期提交从业证明,则当期的补偿费可暂缓支付;若赵某逾期提交从业证明超过5日或提交虚假从业证明,则可视为赵某对当期及之后各期补偿费的放弃,但赵某的竞业限制义务并不因此而解除或减弱,若公司逾期给付竞业限制补偿金超过30个工作日的,协议自动失效,即赵某对公司的竞业限制义务自动解除。上述《竞业限制协议》签订后,公司未向赵某支付竞业限制补偿金,后公司发现2014年6月赵某入职竞争企业,便通过诉讼程序要求赵某支付违反竞业限制义务的违约金10万元。

审理经过:

案件审理过程中,赵某表示其自2013年12月离职后一直未找到合适工作,于无业状态,故无法向公司出具从业证明。公司未向其支付竞业限制补偿金,其向公司催告支付并告知处于无业状态后,公司仍以其未提交从业证明为由拒绝支付竞业限制补偿金,故竞业限制协议自动失效。其于2014年6月入职新的公司,无需支付违约金。公司认可赵某曾向公司主张支付竞业限制补偿金,但表示赵某系高级管理人员,其公司针对高级管理人员的竞业限制义务较为重视,故设立了补偿金的支付条件。赵某未依约定向其公司提交从业证明,则其公司无需支付竞业限制补偿金。

法院经审理后认为,案件争议焦点为竞业限制协议是否失效?公司支付竞业限制补偿金的义务是否必须以赵某提供从业证明为前提?竞业限制补偿金的给付系以劳动者履行竞业限制义务为条件,在劳动者未违反竞业限制义务的情形下,用人单位应当按照约定向劳动者支付竞业限制补偿金。赵某在离职后6个月内处于失业状态,并已将上述情况告知公司,公司仍要求赵某提交从业证明,属于强加义务,并无法律依据。赵某在离职后正常履行竞业限制义务,公司一直未向赵某支付竞业限制补偿金,经赵某催告后仍无果,依据竞业限制协议的约定,该协议自行失效(解除),故法院驳回公司要求赵某支付竞业限制违约金的请求。

律师释法:

竞业限制相关的立法本意系为保护企业的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。在用人单位与高级管理人员依法订立了竞业限制协议的情况下,如果高级管理人员在离职后依约履行竞业限制义务,则用人单位应向该高级管理人员支付竞业限制补偿金。上述义务并不应以高级管理人员能否提交从业证明作为给付补偿的前提条件,因为据常理可知,劳动者若处于失业状态下,如何提交从业证明?依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条的规定,劳动台同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿的,劳动者有权解除竞业限制协议。本案中,在用人单位自愿与劳动者约定超过三十个工作日未支付竞业限制补偿金,协议自动失效的情况下,属于用人单位放弃权利,缩短了给付竞业限制补偿金的宽展期的同时,也免除了劳动者通知用人单位解除竞业限制协议的义务。因此,上述约定合法有效。

裁判要义:

用人单位与高级管理人员订立的竞业限制协议约定,如用人单位逾期未支付竞业限制补偿金则协议自行失效。因用人单位未支付竞业限制补偿金导致协议失效的,用人单位再以劳动者违反竞业限制义务而主张违约金,不应得到支持。

离婚时,房产怎么分割?

2016 年 09 月 06 日 上午 10:11  |  分类:婚姻继承,法律知识

一、夫妻一方婚前购买的房屋,且付清全部房款,婚后在房产证上“加名”,离婚时如何认定房产归属?

根据《婚姻法》第十八条的规定,一方的婚前财产,为夫妻一方的财产。最高人民法院关于《婚姻法》司法解释(一)第十九条规定:“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”婚前一方已经支付全部房款购买的房屋,为一方的婚前财产,不会因为婚姻关系而转化为夫妻共同财产。产权证仅仅是一个物权凭证,决定房产归属的关键是房产的出资情况,而非房产证的取得时间。即便婚后才取得产权证,该房屋依然属于一方的婚前财产。离婚时,另一方无权要求分割。

公民对个人的财产权益具有处分权,双方可以通过约定,将一方拥有的房产赠与另一方。变更房屋登记,在房产证上加署配偶的名字,就是一种常见的赠与方式。夫妻双方应携带相关证件,办理变更手续。如果双方没有对房屋的份额做出特别的约定,而只是简单地加上另一方之名,则应认定房产归夫妻双方共同所有,各拥有50%的产权。为了避免将来发生纠纷,法官建议双方将各自拥有的房产份额在房产证上注明。

二、婚后夫妻一方以个人婚前财产购买的房屋,离婚时属于一方个人财产还是夫妻共同财产?

夫妻一方用婚前个人积蓄购买的房屋,仅仅是原有财产价值存在形态发生了变化,穷流溯源,购房的出资来源是该房婚前的个人财产。如果房屋登记在一方名下,应当认定房产为一方的个人财产,离婚时另一方无权要求分割。如果房产证上登记双方的名字,应视为出资一方对另一方的赠与,认定该房屋为夫妻双方的共同财产。

三、一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的,离婚时应如何认定?

此类问题主要指房改房等带有福利性质的房产。这类房产的价格远远低于当时的市价,且通常与一方的职务、级别、工作年限等因素有关。多数情况下,一方单位会直接将房产证办理在该方名下,夫妻离婚时极易对该类房产的分割问题产生争议。

婚后购买婚前由一方承租的公有房屋,可能存在以“共同财产购买”和以“个人财产购买”两种情况,应当区别情况分别处理:婚后以个人财产购买的该类房屋,属于婚姻关系存续期间用夫妻共同财产购买,应认定为夫妻共同财产。最高人民法院关于《婚姻法》司法解释(二)第十九条规定:“由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产。”婚后一方以个人财产购买的此类房屋,是否应当认定该房屋属于夫妻共同财产,法律上没有明确规定,实践中也并无定论,通常对此种情况的房屋归属问题极其谨慎。笔者认为,由一方婚前承租、婚后用个人财产购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的,可以认定为一方个人财产。

四、夫妻双方婚后用共同财产贷款购买的房屋,应该如何认定?

如果双方没有对婚后财产进行特别约定,双方婚后用共同财产购买的房产都属于夫妻共同财产。无论房产证登记在一方名下还是登记双方名下,也不问房屋是贷款购买抑或全款购买。

但当房产登记在一方名下时,另一方可能会面临一定的风险。根据最高人民法院关于《婚姻法》司法解释(三)第十一条的规定,一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。权益遭受损害的一方只能在离婚时请求擅自处分的一方赔偿损失。法官提醒夫妻双方在购房时应该将双方姓名同时签署在购房合同、发票等购房资料上,并将房产证办理在双方名下,以避免日后发生夫妻一方擅自处分的情况。

五、夫妻一方婚前通过按揭贷款购买的房屋,登记于一方名下,婚后夫妻共同还贷,离婚时房产如何分割?

最高人民法院关于《婚姻法》司法解释(三)第十条规定:“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。”

“司法解释三”向全社会征求意见时,公众对该规定的可操作性提出了质疑:“难道每次还贷要保留存根和凭条?”我国实行夫妻财产共有制,除非有特别约定,不论是一方利用个人婚后工资还贷,还是利用双方婚后工资还贷,均属婚后利用共同财产还贷,另一方无需举证证明。针对离婚时双方共同分割的部分,一些法官在司法实践中总结出一个简便的公式:离婚时双方共同分割的部分=共同还贷部分/实际总房款×离婚时房屋的市场价值。(其中,实际总房款=房款的本金+利息)不难发现,“司法解释三”所确立的享有房屋产权一方对另一方的补偿原则是:还贷越多,补偿越多;增值越多,补偿越多。当然,如果享有房屋产权的一方有证据证明其还贷资金来源于个人婚前财产,那么该部分不应认定为“双方婚后共同还贷支付的款项”。

“司法解释三”在措辞上反复推敲,力求精准严谨。本条规定采用的是“可以判决该不动产归产权登记一方”而非“应当判决该不动产归产权登记一方”,就在于司法解释三的制定者充分考虑到了社会生活的复杂性,在判决房屋归登记一方所有明显不公平的情况下,可以判决房屋为夫妻双方共同所有。

此外,根据“合同相对性”的原则,合同仅于缔约人之间发生效力,对合同外的第三人不发生效力。购房一方在婚前与银行签订贷款合同,离婚后依然由该方偿还贷款。银行与购房方签订贷款合同时,考察的是购房一方的资信及其还款能力,继续由其偿还贷款有利于保障银行的利益。

六、一方父母出资给子女购买的房屋,应如何认定?

根据最高人民法院关于《婚姻法》司法解释(二)第二十二条的规定,当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为父母对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。

在实践中,还有一种情况:在离婚时,一方提出买房子的钱是向父母借的,不是父母赠与的。对此,法院一般的做法是:不对该债权债务是否成立进行实质性审查,而是仅仅对涉案的房屋进行分割,告知当事人针对债权债务纠纷另案起诉。

根据最高人民法院关于《婚姻法》司法解释(三)第七条第一款的规定,婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,视为只对自己子女一方的赠与,应认定该房产为夫妻一方的个人财产。父母出资为子女结婚购房往往倾注全部积蓄。依照情理,在夫妻双方感情尚好的情况下,出资父母并不会通过书面合同明确约定房产只归夫或妻一方所有。此种情况下,夫妻离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产,势必有违父母的初衷和意愿,也侵害了出资父母的利益。“司法解释三”兼顾了中国国情与社会常理,将产权登记与房屋归属相挂钩,只要“产权登记在出资人子女名下的”就视为对己方子女的赠与,认定该房产为其子女的个人财产,符合公平原则。但如果房屋登记在双方名下,则视为一方父母对夫妻双方的赠与,认定该房屋为夫妻双方的共有财产。

七、双方父母出资给子女购买的房屋,应如何认定

在房价畸高的一线城市,单凭夫或妻一方家庭的力量通常无力购房,双方父母为子女买房提供资助,是目前普遍存在的一种现象。父母的出资在婚姻法上如何界定?是赠与行为还是借贷行为?这些问题引发了普遍的关注。通常情况下,如果有书面借条或口头协议能证明父母和子女之间存在借贷关系,则可以按借贷关系处理。不能证明借贷关系存在的,应认定该项出资为父母对子女的赠与。公众对此存有疑问,该项出资究竟是对一方的赠与还是对双方的赠与?根据最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》第二十二条的规定,出资的归属以出资时间作为标准:如果是婚前出资,原则上该出资视为双方父母对各自子女的赠与;如果是婚后出资,原则上视为双方父母对夫妻双方的共同赠与。

根据最高人民法院关于《婚姻法》司法解释(三)第七条第二款的规定,双方父母出资购买的房屋,产权登记在一方子女名下的,可认定为双方按照各自父母的出资份额对房屋按份共有。如果房屋登记在双方名下的,应认定为夫妻双方共同共有。但当事人另有约定的除外。

八、婚前双方共同出资购房,产权证上只登记一方的名字,离婚后房屋如何分割?

在双方婚前共同出资购房时,购房合同及产权证上只写了一方的名字,婚后夫妻因感情破裂离婚时,登记一方极易主张该房屋为婚前个人财产,另一方无权要求分割。如果登记一方不承认另一方在购房时的出资行为,另一方又没有充分的证据证明其出资行为,法院也无法认定房屋为夫妻共同财产,另一方的权益将无法得到保护。法官建议婚前共同出资购房的男女双方,在购房合同及产权证上签署双方的名字,以免日后发生争议。

九、对尚未取得产权证的争议房屋,如何分割?

最高人民法院关于《婚姻法》司法解释(二)第二十一条规定:“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后,有争议的,可以另行向人民法院提起诉讼。”

如果双方对尚未取得产权证的房屋的归属没有争议,能够协商一致,人民法院可以对房屋所有权的归属做出判决。双方不能协商一致的情况下,法院不判决房屋所有权的归属,而是告知当事人待房屋取得完全所有权后另行起诉。

武汉故意伤害罪成功辩护案例

2016 年 09 月 05 日 上午 9:34  |  分类:刑事辩护,成功案例

案情简介:

2014年10月19日21时,被告人黄某杰、王某峰、夏某、韦某与被害人欧阳某生、赵某林、冯某强等人同时在某档门前吃宵夜,期间被告人黄某杰因换座位的问题对被害人欧阳某生一方产生不满,遂想教训对方,随后,被告人王某峰送女友回出租屋并从出租屋带了两根钢管返回,把钢管藏在宵夜档附近。当晚23时许,被告人黄某杰拿宵夜档的菜刀砍桌子进行挑衅,被害人欧阳某生一方有人望向黄某杰等人,被告人黄某杰便质问对方“看什么看”,继而引发双方争执推打,此时,被告人王某峰拿来藏在附近的两根钢管,与被告人黄某杰各持一根追打被害人欧阳某生、冯某强等人,被告人韦某、夏某也参与打斗,并将欧阳某生打倒在地。接着被告人黄某杰持钢管冲向被害人赵某林,往赵的头部打一下,致赵受伤倒地。随后,被告人王某峰驾驶助力车搭载黄某杰、韦某、夏某逃离现场。经法医鉴定,被害人欧阳某生系被他人持钝性物体袭击致重度颅脑损伤死亡,被害人赵某林的损伤为轻伤二级。2015年6月2日人民检察院起诉指控韦某等人构成故意伤害罪,致人死亡。

审理经过:

被告人韦某的家属委托本律师作为辩护律师,陈律师分析后认为:1、本案并无充足证据证明被告人韦某有故意伤害的行为。2、造成被害人死亡以及轻伤是被告人黄某杰的个人行为,与被告人韦某无任何的因果关系,被告人不应该为他人的极端行为承担责任。本案的起因主要是黄某杰自己,而被告人韦某是极力抢黄某杰手上的刀和极力的去劝阻他的。而黄某杰突然和对方争吵并冲过去和对方打斗,是韦某无法阻止的事情。如果本案没有被告人韦某的存在也完全不影响结果的发生。辩护人认为如果不是黄某杰自己突然主动的冲过去殴打对方,王某峰又拿了钢管过来给黄某杰一起殴打被害人的话,那么本案根本就不构成刑事犯罪案件。3、本案不构成故意伤害的共同犯罪。4、即退一万步讲,即使在被告人韦某已经构成故意伤害罪的情况下,韦某系从犯、初犯、偶犯,情节显著轻微等情节,按照教育与处罚相结合的原则,给被告人一次悔过自新、重新做人的机会。另外陈律师还协助韦某的家属和对方被告人调解,多次的调解后最终和被害人达成了和解协议,被害人家属出具了谅解书,对被告人韦某进行了谅解。2015年6月2日中级人民法院开庭审理该案,在庭审中律师在庭审中通过询问多名同案犯,充分论证了被告人韦某只是一名从犯,犯罪情节轻微的事实,控辩双方围绕着该事实多次展开激烈的辩论。

判决结果:

中级人民法院于2015年10月15日判决采纳了律师大部分的辩护意见,认可律师提出来的本案韦某只是起次要、辅助作用,属于从犯、初犯、偶犯、并认可了认罪态度好,积极赔偿被害人损失得到谅解,因此判决被告人有期徒刑四年六个月,其他同案犯黄某杰、王某峰等分别被判处无期、有期徒刑十四年。该案通过律师详细的分析以及辩护,成功使被告人韦某认定为从犯,并最终得到了轻判。

房屋面积缩水超3%法院判退房

2016 年 09 月 04 日 下午 12:17  |  分类:合同纠纷,成功案例,房产纠纷

案情简介:

合同约定商品房面积为258.05㎡,但实测面积只有242.36㎡,少了15.69㎡。为此,购房户黄某要求开发商退房,开发商表示很无辜,面积之差全因测绘单位工作失误所致,不同意退房。近日,法院审理了这起商品房预售合同纠纷案,以面积误差超出约定的3%为由,判决黄某胜诉,双方解约。

2014年2月,黄某购买了一套商品房,根据与开发商签订的买卖合同约定,商品房建筑面积为258.05㎡,总房价为380万元;若产权登记面积与合同约定面积误差比绝对值超过3%,则黄某有权要求退房,开发商应按中国人民银行同期贷款利率给付利息。同年12月,黄某又从该开发商手中购买了一个车位,并支付车位款1万元

审理经过:

2015年8月,开发商告知黄某,其所购买的商品房实测面积为242.36㎡。得知房屋建筑面积缩水约6%,黄某非常气愤,当即要求开发商退房,得到答复是可退差价但不同意退房。黄某一纸诉状将开发商告上法庭,要求解除双方签订的商品房买卖合同,且开发商要退还购房款380万元并支付利息以及车位款1万元。

“商品房系按照设计图纸进行施工,且竣工图与设计图一致,造成面积有误差的原因在于测绘单位当初将设计图纸中本不应计入商品房面积的屋顶平台计入商品房面积内,公司对此并无过错。”开发商的代理人在庭审期间解释称,合同中约定的是产权登记面积与合同约定面积误差比,而非实测建筑面积与约定建筑面积误差比,因目前还未办理产权证,因此尚不符合解除合同条件。

法院判决:

法院审理后认为,无论何时办理产权证,都不会改变产权证上登记的建筑面积与合同上约定的建筑面积误差比绝对值超过3%的事实;若以取得商品房的所有权证为前提,则对黄某有失公平。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,开发商交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,按照以下原则处理:如果是面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,购房者请求解除合同的,不予支持;如果是面积误差比绝对值超出3%,购房者请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。

据此,法院综合案情,判决双方解除商品房买卖合同,开发商退还黄某购房款380万元及相应利息,同时退还车位款1万元。

案情简介:

2010年8月陈某入职某公司,担任副总经理,月工资标准12000元。2011年10月双方签订无固定期限劳动合同。2011年公司严重亏损,2012年1月该公司董事会决定调整公司组织架构,撤销副总经理职位,原副总经理职责由总经理全权负责。2012年1月该公司作出《人事变动通知》,决定陈某不再担任副总经理,解除劳动合同并办理离职手续。2012年4月陈某认为公司构成违法解除劳动合同,通过诉讼程序要求公司继续与其履行劳动合同。

审理经过:

案件审理过程中,公司主张因整体经营效益不佳,其公司基于严重亏损的现状进行了内部组织架构调整,撤销副总经理岗位,属于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形,应属合法解除劳动合同。

法院经审理后认为,《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,可以解除劳动合同。尽管公司内部调整组织架构,撤销副总经理职位,致使客观情况发生重大变化,但该公司未举证证明曾提出与陈某协商变更劳动合同而未能达成一致意见,故该公司直接单方解除劳动合同系违法解除。但结合本案的具体情况,劳动合同已经实际不能继续履行。《中华人民共和国公司法》第四十六条规定,根据经理的提名决定聘任或者解聘副经理是董事会的职权。公司董事会已作出决议,撤销了副总经理职位,故继续履行劳动合同缺乏原岗位的现实基础。鉴于陈某坚持要求继续履行劳动合同,法院判决驳回陈某的请求,陈某可另行主张违法解除劳动合同赔偿金。

律师释法:

用人单位违法解除劳动合同,选择继续履行劳动合同是劳动者的权利,但劳动合同已经不能继续履行的,法院可向劳动者释明变更为要求支付违法解除赔偿金,劳动者坚持要求继续履行的,则不予支持。在判定劳动合同是否已经实际不能继续履行时,法院在司法实践中应综合考虑以下情况,审慎判定:一是继续履行劳动合同的可执行性,诸如用人单位是否被注销或吊销、是否继续经营,劳动者的原岗位是否存在等因素;二是劳动者在用人单位违法解除劳动合同后,是否已找到新的工作,入职新单位;三是劳动者在收到用人单位的解除通知后,是否已办理工作交接、签订离职协议、领取补偿金等接受解除合同事实的行为;四是劳动者提出继续履行劳动合同是否在合理期限之内,是否超过用人单位所能预计的承担违法解除后果的合理期限。

判决要义:

用人单位违法与高级管理人员解除劳动合同,而劳动合同已经客观上不能继续履行的,高级管理人员要求继续履行劳动合同的,并无法律依据。此种情况下,高级管理人员可向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金。

武汉敲诈勒索罪成功辩护案例

2016 年 08 月 30 日 上午 11:05  |  分类:刑事辩护,成功案例

案情简介:

2015年3月10日,被告人朱某、雷某、尤某经密谋敲诈勒索后,由被告人尤某纠集被告人卢某武、庞某生,被告人朱某提供经费和敲诈勒索的对象,被告人雷某、卢某武、庞某生到某民间本草堂,虚构了其亲戚在民间本草堂购买草药服用后出现身体不适的理由,要求民间本草堂的经营者陈某作出赔偿,从而敲诈勒索了陈某的人民币12000元。

同年3月14日,被告人朱某、雷某和尤某再次密谋敲诈勒索,后由被告人朱某提供敲诈勒索对象,被告人雷某、尤某和观某(另案处理)到某原生百草站,以上述同样的理由,敲诈勒索了原生百草站经营者陈某的人民币10000元。

同年4月12日,被告人朱某、雷某再次密谋敲诈勒索,后由被告人朱某纠集被告人罗某泽,被告人雷某、罗某泽到某原生百草站,以上述同样的理由,企图向原生百草站的经营者陈某敲诈勒索人民币20000元。后陈某报警,被告人雷某、罗某泽被当场抓获。于2015年11月24日人民检察院以起诉书,指控朱某等人构成敲诈勒索罪。

审理经过:

被告人朱某的家属委托本律师作为辩护律师,陈律师分析后认为:本案其实背后隐藏一个重要的事实,公诉机关并没有查实清楚,导致量刑过高。实际上本案并非普通典型的敲诈勒索案件,本案事出有因,被告人朱某此次犯罪主观上并非为了牟取非法利益,原因也比较特殊,是由经济纠纷引起的,不是无缘无故、无事生非的去勒索别人,而是因为自己和被害人合伙开店铺,三人共同出资合伙开这几家店铺,当时是自己花了很多精力和时间去找铺位和做各项工作的,谁知道生意好起来之后就说给回本钱,让被告人别做了,强行要求被告人退出,也是因为这样才想出通过举报被害人违法的手段迫使对方给钱。如果不是被告人先受到被害人民事上的侵害,被告人朱某是不会去敲诈勒索的,被害人首先就存在了一定的过错。朱某一气之下才指使了其他同伙去敲诈勒索,而且事实上朱某本身就是店的老板之一。然而在侦查阶段以及起诉阶段,公安以及检察院却书面称查不到朱某是店的经营者,并对以上事实只字未提,没有认定以上的事实。本律师协助朱某的家属收集证据,并且找到了旧的工商营业执照登记的名字正是被告人朱某本人。2015年12月11日人民法院开庭审理该案,在庭审中律师提交了谅解书、工商营业执照,以证明朱某本身就是店的老板之一,在庭审中通过询问多名同案犯,充分论证了律师论证的事实,控辩双方围绕着本案事出有因以及诈骗对象特殊等情况,多次展开激烈的辩论,主审法官听取了律师的意见后认可了律师的辩护意见。

判决结果:

人民法院,于2015年12月25日判决书采纳了律师的辩护意见,认可律师提出来的本案事出有因以及诈骗对象特殊等情况,因此判决被告人有期徒刑十一个月,缓刑一年,罚金2万元。该案通过律师详细的分析以及辩护,收集相关证据,取得了判决后就马上刑满释放的结果,并成功使全案所有被告人都判处缓刑!

武汉《商铺租赁合同》无法办理营业执照案例

2016 年 08 月 29 日 上午 10:29  |  分类:合同纠纷,成功案例

案情简介:

原告、被告双方于2013年12月5日签订《商铺租赁合同》(以下简称“合同”),被告将其位于某写字楼与某宾馆东侧之间三层半商铺整体租赁给乙方。合同中载明:被告“对所出租的房屋具有合法产权”、被告有义务协助原告在工商、税务、消防、公安等政府机关的各种证件办理方面提供所需的手续证明。但因为被告无法提供租赁房屋的建设工程规划许可证、施工许可证,导致消防队不受理申请,原告经营旅馆一直无法办理所需的特种行业经营许可证、营业执照等证件。

根据合同规定,违约方需支付违约金50万。据此,原告向法院提起诉讼。

争议焦点:

双方在庭上的争议焦点为:1、原告虽未办理证照但实际上一直在经营,其是否属于不能达到合同目的?

2、被告方在合同签订后出具过信阳市浉河区区委会议纪要,据其上说明,此房屋系由某实业公司交付予某饮食服务公司。但此会议纪要能否作为房屋权属证明?

3、被告无法办理房屋产权证的行为是否属于违约行为?

法院判决:

双方庭上同意调解,庭后一直未达成调解协议,法院于2016年5月作出判决:被告行为属于违约,根据双方于2013年12月5日签订的《商铺租赁合同》判决被告承担违约责任,向原告支付40万元违约金,诉讼费用由被告承担

案情简介:

2013年10月任某入职某公司担任副总经理一职,月工资标准为20000元。任某入职后,公司(甲方)与任某(乙方)签订《劳动合同》及《保密协议》,其中《保密协议》第八条约定:“乙方应当于离职时,或者于甲方提出请求时,返还全部属于甲方的财物,包括记载着甲方秘密信息的一切载体。”第十四条约定:“乙方如违反本协议任一条款,应当一次性向甲方支付违约金人民币十万元”。2014年11月,任某与公司解除劳动关系。公司主张任某未办理离职交接手续,违反保密协议约定,故通过诉讼程序要求任某支付违约金10万元。

审理经过:

案件审理过程中,该公司表示任某担任副总经理期间曾先后领用九台笔记本电脑,但离职时未予返还,未按公司流程办理离职手续,并就其主张提交固定资产入库登记卡予以佐证。固定资产入库登记卡显示有公司主张的部分笔记本电脑的领用记录,但登记领用人并非任某。任某表示其仅领取一台笔记本电脑,并同意向公司返还。就公司要求支付违约金的请求,任某表示双方《保密协议》中关于未办理离职交接而应支付违约金的条款,明显违反法律规定,属无效条款,金达公司据此要求其支付违约金10万元没有依据。

法院经审理认为,我国劳动合同法第二十五条明确规定,除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中,《保密协议》第八条的约定,不属于法律规定的可以约定由劳动者承担违约金的法定情形,上述约定应属无效。金达公司依据无效条款向任某主张权利没有依据,故法院驳回了金达公司要求任某支付违约金的诉讼请求。

律师释法:

司法实践中,愈来愈多的用人单位要求劳动者支付违约金的案件进入诉讼视野,其中劳动者一方多为高级管理人员或稀缺型、精英型技术人员。用人单位据以主张支付违约金的情形,常见于上述劳动者在用人单位为其解决户籍或住房问题后离职、未办理离职手续、未遵守竞业限制义务或接受专项培训后未履行服务期约定等。其中用人单位败诉的案件中,部分用人单位系因未举证证明劳动者存在“违约”情形,部分用人单位系因与劳动者约定的违约金条款违反了我国劳动合同法第二十五条的禁止性规定,按照法律规定只有违反培训服务期约定和违反竞业限制约定时,劳动者才应按照约定支付违约金。除以上两种情形之外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

判决要义:

高级管理人员的职权范围与薪酬水平通常高于普通员工,用人单位出于企业利益、双向规制等考虑,通常与高级管理人员,尤其是掌握企业核心技术或商业秘密的高级管理人员约定违约金。但违约金条款的约定必须限于法律规定的框架内,否则对高级管理人员不产生约束力。

一、诉讼程序方面的问题

1、在诉讼中,当事人自愿离婚,并就财产问题、债权债务处理达成一致,第三人是否能以确认该协议的生效民事调解书侵犯了其合法权益?

答:离婚纠纷案件的当事人只能是婚姻缔结的双方,不列案外第三人为诉讼当事人。一般情况下,第三人认为调解协议侵犯其合法权益申请再审缺乏法律依据,人民法院应予以驳回。但人民法院发现确有错误,又必须再审的,人民法院根据相关法律精神走审判监督程序办理。

2、债务人(被执行人)已通过离婚协议或法院的离婚判决对夫妻共同财产进行了分割,人民法院可否直接追加被执行人的原配偶为被执行人执行其财产?

答:根据相关法律精神,当事人的离婚协议或者法院的离婚判决对财产分割的处理只对夫妻双方有约束力,但不能对抗其他债权人。如该债权形成于结婚前或离婚后,则不能追加被执行人的原配偶为被执行人并执行其财产。

3、离婚诉讼中,双方对财产价值有争议时,是否必须委托中介机构评估?

答:双方对财产价值有争议的,可通过协商、竞价、作价、评估、拍卖等形成确定和处理财产,处理财产时应贯彻照顾子女和女方权益的原则以及照顾无过错方的原则,不是必须委托中介机构评估。

4、离婚诉讼涉及家庭共有财产的分割,能否将其他家庭成员追加为共同诉讼人?

答:对家庭共有房屋的分割问题可告知当事人另案起诉,或者中止离婚诉讼,不应将其他家庭成员追加为离婚诉讼的共同诉讼人。

5、离婚诉讼涉及家庭共有房屋的分割,在法院中止离婚诉讼后,离婚诉讼的夫妻及家庭成员均不提起诉讼对房屋进行确权和分割,该离婚案件如何处理?

答:遇到这类情况,法院可向当事人释明不起诉对房屋进行确权分割的法律后果,征询其对家庭共有房屋中涉及夫妻共有部分的分割意见。如果当事人同意在该案中不主张人民法院对该房屋进行继续分割的,则案件恢复审理;如当事人坚持分割,则法院可限定其向法院提起诉讼的期限,逾期则告知当事人另案处理,离婚诉讼恢复。

6、丈夫起诉与妻子离婚,妻子起诉丈夫犯重婚罪,二件案件是否可同步审理?

答:二者属不同诉讼程序,处理时应先中止民事诉讼,待刑事重婚案件审结后再恢复民事诉讼。

7、对宣告婚姻无效的案件应适用什么程序?

答:宣告婚姻无效属非讼案件,人民法院可适用特别诉讼程序的规定予以裁决。将财产问题、子女抚养问题与婚姻无效问题分开处理。

8、离婚损害赔偿请求权是否可以与离婚诉讼一并处理?

答:根据相关司法解释,以上二者可以一并处理。有权提起损害赔偿请求的主体必须是无过错方,双方必须是合法夫妻关系而非同居关系。

9、宣告一方当事人失踪、死亡和缺席判决离婚所产生的法律后果是否相同?

答:宣告一方当事人失踪、死亡和缺席判决其离婚产生的法律后果不同,主要区别在于,根据相关法律的规定,其夫妻关系是否可以依法恢复。

10、婚姻关系存续期间,一方不起诉离婚,而单独起诉向对方提出损害赔偿,法院应否支持?

答:人民法院不应对该请求予以支持。

11、离婚案件当事人在举证期限过后或开庭时才提出分割财产,是一并处理还是另案处理?

答:以上情形属追加诉讼请求的情形,人民法院可不予合并审理,告知当事人另案主张。但对方当事人同意对该请求进行答辩处理的,考虑离婚案件的特殊性,可予准许,对该请求合并审理,法院应重新指定举证期限,或由当事人之间商定。

12、离婚案件,被告经合法传唤,无正当理由拒不到庭,是否当庭作出离婚判决?

答:因离婚案件必须调解,一方不到庭,法院一般要慎重对待,一般不会作出缺席判决。但对公告送达的案件除外。

13、原告撤诉的离婚案件,被告要求离婚的,是视为反诉合并审理,还是告知另案主张?

答:告知被告另案主张。

14、离婚一方当事人对配偶的重婚行为不追究,只是要求处理离婚问题,法院是否准许?法院对发现的重婚问题是否应主动移送相关部门处理?

答:人民法院应准许,但不影响当事人事后依据刑事诉讼法提起其配偶重婚的自诉案件。人民法院对发现的重婚问题应主动移送公安部门处理。

15、男方起诉离婚,人民法院在审理过程中才发现女方处在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内。对此,法院应以男方的起诉不符合受理条件而驳回起诉,还是作实体处理?

答:发现以上情况,人民法院应以男方的起诉不符合受理条件而驳回男方的起诉。但法院认为确有必要受理的,如女方有重大过错(重婚、姘居导致怀孕,国方情感无法谅解,或女方实施家庭暴力,男方人身受到严重威胁)等情况,法院可受理,并作实体处理。

16、离婚案件中,没有鉴定结论证明被告有精神病的情况下,能否准许其父亲或母亲作为法定代理人代其出庭应诉?

答:若有以上情况,没有鉴定机构的结论证明被告患有精神病的情况下,不能认定该当事人无民事行为能力,不能准许其父亲或母亲作为法定代理人代其出庭应诉。

17、离婚案件中,被告提出要求原告补偿一定数额的精神损失费,是否属于反诉?是否应合并审理?

答:不属反诉请求,应作为离婚诉讼中的基中一项诉讼请求予以合并审理即可。

18、离婚后,一方能否继承租对方单位公房?

答:未违反《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》中的相关规定,一方可依法取得对公房的承租权,在租赁合同有效期内,一方可继续承租对方单位的公房。

19、当事人在民政局协议离婚后,又以婚姻法第四十六条提起离婚损害赔偿,人民法院应如何处理?

答:只要当事人未在离婚协议中放弃离婚损害赔偿,且在离婚登记后一年内提出,人民法院应予以受理。(注意一年的规定属于除斥期间,不能中止、中断)

20、债权人追索被继承人生前债务的案件,如法定继承人明确表示放弃继承的,法院如何判决?

答:为保护债权人的合法权益,人民法院应当认定放弃继承无效,通知继承人参加诉讼,并依法判决继承人对被继承人的实际财产价值为限清偿债务。

二、同居、事实婚姻问题

21、男女因同居生活生下子女,女方因抚养费问题提起诉讼,如何确定案由?应为解除同居关系还是给付抚养费?

答:应确定为抚育费纠纷;如同居期间一方起诉“离婚”并要求对子女抚养作出处理的,应确定案由为解除同居关系。

22、审理“未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女”的“离婚”案,如果认为其符合结婚的条件,在告知其补办结婚登记后仍不补办的,应如何处理?

答:仍不补办的,法院应按解除同居关系处理。

23、解除非法同居关系或离婚诉讼中,女方主张青春补偿费的,法院如何处理?

答:不予支持。

24、女方以同居期间多次怀孕人流等原因影响身体健康为理由要求男方赔偿,法院应否支持?

答:以上情形属于同居造成后果,无合法婚姻为前提,故以上请求无法律依据,人民法院不予支持。

25、男方起诉解除非法同居关系的案件中,女方已怀孕的,如何处理?

答:人民法院仍应继续审理。

26、如何认定事实婚姻?自2001年婚姻法修改后,事实婚姻还受法律保护吗?

答:我国在一定范围内承认婚姻的合法性。1994年2月1日之前,男女双方符合婚姻法实质要件的,按事实婚处理,不论双方共同生活时间长短,不论双方共同生活初期或者某个阶段是否符合婚姻法的实质婚姻关系要件。之后,必须补办登记,否则不受法律保障。

27、基于同居期间而产生的债务应如何确定清偿责任?

答:分清共同债务和个人债务,区别处理。

三、夫妻共同财产问题

28、离婚诉讼的当事人申请保全夫妻共同财产,是否应提供担保?

答:应否提供担任以及数额由法院视具体案情处理。

29、“私房钱”属夫妻个人财产还是夫妻共同财产?

答:婚姻当事人间未订立关于“私房钱”的约定或约定不明、或无效,适用法定夫妻财产制,即认定为共同财产。

30、离婚案件中,以男方名义购买的房改房,能否判归女方所有?

答:区分情况:

(一)公民以市场价和成本价购买的房改房:夫妻一方在婚前以个人财产购买的房改房,并将房屋权属证书登记在一方名下的:

其一:对婚前由一方承租,婚后以个人财产购买的房改房,法院具体可酌情处理。

其二:对婚前由一方承租,婚后以共同财产购买的房改房,不论是否登记在一方还是双方名下,为共同财产。

(二)公民以标准价购买的房改房属拥有部分产权房,根据相关司法解释,人民法院不判决房屋所有权的归属,可判决由当事人使用,当事人取得完全所有权后,可以另行起诉。

31、婚前男、女任一方按揭贷款所购买的房屋,婚后共同付款,离婚时尚未付款完毕的,是否属夫妻共同财产?如何分割?

答:对采取住房抵押贷款方式购买商品房未付清全部房价款的房屋属于尚未取得所有权的房屋在离婚诉讼时不应作为夫妻共同财产进行分割,应按上述规定进行处理。(作者注:这个规定在实践司法审判中并未被采纳,法院一般会判决得房一方继续还贷,处理房屋分割)

32、婚后一直与家庭其他成员共同生活离婚时如何确定夫妻共同财产?

答:应将夫妻共同财产先从家庭共同财产中析出。

33、婚姻关系存续期间一方取得的知识产权是否属于夫妻共同财产?

答:应以该知识产权的财产性收益取得是否在婚姻关系存续期间为判断标准,而不应以该知识产权权利本身的取得的时间为判断依据。离婚时,只能对现有财产进行分割,对没有实现其价值的财产性收益不能估价予以分割,智力成果只有转化为具体的有形财产后才能属于夫妻共同财产,对其配偶在共同生活中付的劳动,可从其他财产中给予适当的补偿和照顾。

34、婚姻关系存续期间,一方取得的铺位承租权、转租权是否属于夫妻共同财产?

答:属共同财产,由法院酌情处理。

35、指定受益人为夫妻一方的保险利益是否属于夫妻共同财产?

答:根据我国相关法律规定,保险利益主要表现为保险金。保险利益具有特定的人身关系,应属于夫妻一方的个人财产,不属于夫妻共同财产。

36、夫妻一主的住房公积金或住房补贴是不属于夫妻共同财产?

答:在离婚案件中具体处理住房补贴和住房公积金属于其他应当归夫妻共同所有的财产。在离婚案件中,首先应区分取得于婚前或婚后,离婚时分割的只应是婚姻关系存续期间的住房公积金、住房补贴总额再进行分割。当事人离婚不是提取住房公积金的事由,故尖经过折抵后,由一方根据其拥有的公积金、住房补贴的差额给对方补偿。

37、离婚案件中,对夫妻共同债务分担的判决是否免除了双方的连带清偿的责任?

答:仍应负连带责任。

38、在离婚案件中,当事人举出以一方名义借债的欠条认为形成夫妻共同债务,对方以自己不清楚或不是用于共同生活为由相抗辩,此类情况如何处理?

答:由人民法院对债务形成的有关事实、性质、举债的用途等综合审查判决。

39、配偶中一方立遗嘱把属于夫妻共有的财产赠与给子女和朋友,这样的遗嘱有效吗?

答:对该遗嘱所涉及的公共财产,应分出一半归配偶所有,其余一半由遗嘱指定的继承人继承,擅自处分的财产部分应认定无效。

40、离婚案件中,涉及分割共同财产中,以一方名义在有限公司的出资额、另一方不是该公司股东时,应如何处理?

答:在按婚姻法若干问题解释二处理的同时,兼顾《公司法》和维护股东间的和蔼稳定处理。

41、人民法院在审理离婚案件时,应当如何分割合伙企业中夫妻共同财产的份额?

答:按最高院司法解释二第十七条的规定处理。

42、离婚案件中如何分割当事人夫妻共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券?

答:法院在处理该类案件时,应尽量争取当事人协商解决。如协商不成,或按市价分配有困难,法院可根据数量按比例分配,待判决生效后,具体的操作问题由当事人自行决定。对于法律法规限制转让的股票或股份,人民法院不宜分割处理,可告之当事人在符合转让条件后,再向人民法院起诉进行分割。

四、子女抚养问题

43、离婚或抚养纠纷案中,一方否定子女是其所亲生,又拒绝作亲子鉴定的,或对方拒绝亲子鉴定的,人民法院可否强制当事人做亲子鉴定?

答:亲子鉴定必须以当事人同意为要件,法院不得强制取证。如双方当事人均同意做鉴定,应予准许。在处理此类案件中,亲子鉴定结论应作为鉴别亲子关系的证据之一,应与案件其它材料相印证,综合分析,做出正确判断。若当事人坚持拒绝鉴定,可依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”的规定,综合全案的其他证据及案情作出是否亲子关系的认定。

44、不起诉离婚,仅起诉被告给付扶养费,法院是否应予支持?

答:法院可以。受理及对案件进行实质处理。

45、离婚案件遗漏对子女抚养的处理,法律文书生效后,当事人应另案主张还是对案件申请再审?

答:告之当事人另案起诉。

46、探视权纠纷应如何执行?

答:十周岁之内子女探视权的处理,应执行原生效法律文书的规定。十周岁以上子女的探视权,应征得子女的意见。对于双方关系矛盾激烈的,可由幼儿园或学校协助执行探视。

47、已在民政部门协议离婚,能否再就子女抚养及财产分割提起诉讼?夫妻一方不履行在民政部门主持下达成的财产分割的协议,另一方能否申请法院强制执行?

答:当事人虽然达成协议,但仍向法院提起诉讼,法院受理。依照我国民法通则、合同法、婚姻法的基本原则及相关规定,本着公平原则、男女平等原则、保护妇女儿童合法权益的原则,在查清家庭财产、夫妻共同财产、和婚前财产的状况后,予以合情合理的解决。

当事人不能据离婚协议直接向人民法院申请执行,需另行起诉,法院确认后再申请强制执行。

48、离婚案件中,人民法院判决二婚生子女一随原告、一随被告时,因二子女年龄有差距,是否还要判决抚养较大子女一方补偿年龄差距部分的抚养费予另一方?

答:从公平角度出发,考虑双方的经济收入和负担能力等情况,结合当事人的意见,人法院可以酌情处理。

49、已逾18周岁的在校大学生,是否有权起诉父母要求给付抚养费?

答:父母没有为其提供抚养费的法定义务。

以贩养吸,查获的毒品应认定为犯罪的数量

2016 年 08 月 25 日 上午 10:57  |  分类:刑事辩护,成功案例

基本案情:

被告人段某系吸毒人员。段某从2012年1月份开始贩卖毒品甲基苯丙胺片剂,其以50元/颗的价格买进,然后以60元/颗或55元/颗的价格卖出,违法所得用于自己吸食。2012年2月至3月,段某分三次向葛某某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂24颗重2.16克。2012年3月7日22时许,民警在某酒店的房间清查时,从段某身上搜出91颗疑似毒品甲基苯丙胺的片剂8.42克,该疑似毒品经鉴定含有“甲基苯丙胺”毒品成分。

审理经过:

一审法院根据查明的事实,以被告人段某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币10000元。原审被告人段某上诉提出:从其身上搜出的91颗毒品不应认定为贩卖的数量。二审法院审查后认为,段某多次贩卖毒品并从中赚取差价以供自己吸食毒品,其行为符合“以贩养吸”的特征,依照相关规定,其被公安机关查获的毒品应当认定为贩卖毒品数量,遂依法驳回段某的上诉,对原审判决予以维持。

律师评析:

最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《大连纪要》)第一条规定,对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。该条款对“以贩养吸”行为的规定,符合贩卖毒品罪的构成要件。

中院二审将段某“以贩养吸”的行为认定为贩卖毒品罪而不是非法持有毒品罪,基于以下几点理由。首先,“以贩养吸”的被告人,对其被查获的毒品具有贩卖以供自己吸食的目的。即“以贩养吸”的被告人,系以贩卖为目的而持有“其被查获的毒品”。其次,持有毒品仅仅是毒品犯罪的中间状态,只有在非法持有毒品的人拒不说明毒品的来源,而司法机关根据已经查获的证据,又不能认定非法持有较大数量的毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,才构成非法持有毒品罪。也就是,“以贩养吸”的被告人,以贩卖为目的而非法持有毒品,不能认定为非法持有毒品罪。再次,以贩卖为目的而非法持有毒品,其持有毒品的目的决定其获得毒品的非法性,该行为已经将“以贩卖为目的而非法收买毒品”行为涵摄在内,而“以贩卖为目的而非法收买毒品”的行为属于贩卖毒品的行为。因此,“以贩养吸”的被告人,持有“其被查获的毒品”本身就属于“以贩卖为目的而非法收买毒品”的行为,符合贩卖毒品罪的构成要件,而不能认定为非法持有毒品罪。

基本案情:

原告荣某诉称:被告王某驾驶轿车与其发生刮擦,致其受伤。该事故经交警大队认定:王某负事故的全部责任,荣某无责。原告要求下述两被告赔偿医疗费用30006元、住院伙食补助费414元、营养费1620元、残疾赔偿金27658.05元、护理费6000元、交通费800元、精神损害抚慰金10500元,并承担本案诉讼费用及鉴定费用。

被告某保险公司辩称:对于事故经过及责任认定没有异议,其愿意在交强险限额范围内予以赔偿;对于医疗费用30006元、住院伙食补助费414元没有异议;因鉴定意见结论中载明“损伤参与度评定为75%,其个人体质的因素占25%”,故确定残疾赔偿金应当乘以损伤参与度系数0.75,认可20743.54元;对于营养费认可1350元,护理费认可3300元,交通费认可400元,鉴定费用不予承担。

被告王某辩称:对于事故经过及责任认定没有异议,原告的损失应当由某保险公司在交强险限额范围内优先予以赔偿;鉴定费用请求法院依法判决,其余各项费用同意保险公司意见;其已向原告赔偿20000元。

法院经审理查明:2012年2月10日14时45分许,王某驾驶轿车,沿某大道由北往南行驶至路口人行横道线时,碰擦行人荣某致其受伤。2月11日,交警大队作出《道路交通事故认定书》,认定王某负事故的全部责任,荣某无责。事故发生当天,荣某即被送往医院治疗,发生医疗费用30006元,王某垫付20000元。荣某治疗恢复期间,以每月2200元聘请一名家政服务人员。轿车在某保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险,保险期间为2011年8月17日0时起至2012年8月16日24时止。原、被告一致确认荣某的医疗费用为30006元、住院伙食补助费为414元、精神损害抚慰金为10500元。

荣某申请并经司法鉴定所鉴定,结论为:1.荣某左桡骨远端骨折的伤残等级评定为十级;左下肢损伤的伤残等级评定为九级。损伤参与度评定为75%,其个人体质的因素占25%。2.荣某的误工期评定为150日,护理期评定为60日,营养期评定为90日。一审法院据此确认残疾赔偿金27658.05元扣减25%为20743.54元。

判决结果:

人民法院于2013年2月8日作出判决:一、被告某保险公司于本判决生效后十日内赔偿荣某医疗费用、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计45343.54元。二、被告王某于本判决生效后十日内赔偿荣某医疗费用、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计4040元。三、驳回原告荣某的其他诉讼请求。宣判后,荣某向中级人民法院提出上诉。中级人民法院经审理于2013年6月21日以原审适用法律错误为由作出民事判决:一、撤销区人民法院民事判决;二、被告某保险公司于本判决生效后十日内赔偿荣某52258.05元。三、被告王某于本判决生效后十日内赔偿荣某4040元。四、驳回原告荣某的其他诉讼请求。

判决理由:

法院生效裁判认为:《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项规定,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此,交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中,虽然原告荣某的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响,但这不是侵权责任法等法律规定的过错,荣某不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任,原审判决以伤残等级鉴定结论中将荣某个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为由,在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误,应予纠正。

从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看,本起交通事故的引发系肇事者王某驾驶机动车穿越人行横道线时,未尽到安全注意义务碰擦行人荣某所致;本起交通事故造成的损害后果系受害人荣某被机动车碰撞、跌倒发生骨折所致,事故责任认定荣某对本起事故不负责任,其对事故的发生及损害后果的造成均无过错。虽然荣某年事已高,但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素,并无法律上的因果关系。因此,受害人荣某对于损害的发生或者扩大没有过错,不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。同时,机动车应当遵守文明行车、礼让行人的一般交通规则和社会公德。本案所涉事故发生在人行横道线上,正常行走的荣某对将被机动车碰撞这一事件无法预见,而王某驾驶机动车在路经人行横道线时未依法减速慢行、避让行人,导致事故发生。因此,依法应当由机动车一方承担事故引发的全部赔偿责任。

根据我国道路交通安全法的相关规定,机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减,保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形,即便是投保机动车无责,保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此,对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失,均属交强险的赔偿范围,参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。

判决要点:

交通事故的受害人没有过错,其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。

相关法条:

《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条

《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项

案情简介:

2010年2月,孙某入职某能源公司担任风力资源开发部总监,每月工资25000元,双方签订了《保密协议》及《竞业限制合同》,约定孙某在任职期间及离职以后两年内保守能源公司技术秘密和其他商业秘密,不得经营与能源公司有直接竞争的业务,也不得进入与能源公司有直接竞争关系的单位工作。双方在解除劳动合同后两年内,能源公司应按月向孙某支付竞业限制补偿金,金额为10000元/月。如孙某违反本协议的约定,应按照其在职期间月平均工资的12倍标准支付能源公司违约金。2013年11月孙某自能源公司离职后,能源公司发现,2013年10月明光公司经工商登记成立,孙某系该公司股东,同时担任法定代表人,明光公司经营项目中的风力发电正是能源公司的主营业务,后能源公司通过诉讼程序要求孙某支付违反竞

业限制协议违约金30万元。

审理经过:

案件审理过程中,孙某主张其成立明光公司的初衷仅是想从事家用电器的销售,且明光公司成立后并未实际经营,亦未从事过风力发电项目,并提交2014年7月明光公司的纳税申报系统网络截图予以佐证,截图显示各项目均为零。孙某认为明光公司与能源公司的经营范围并未重合,两家公司之间不存在竞争关系,且能源公司未能如约支付其竞业限制补偿金,故双方所签订的竞业限制协议对其缺乏拘束力,其无需履行竞业限制义务。孙某另表示因协议中违约金约定数额过高,如法院判令其支付,其申请在数额上予以酌减。

法院经审理后认为,能源公司与孙某签订的竞业限制协议是双方真实意思表示、未违反法律的强制性规定,应属合法有效。孙某在职期间,即自行成立明光公司,而该公司经营范围与能源公司存在重合。孙某在申请设立明光公司时曾将风力发电等作为申请经营项目,主观上存在明显违反竞业限制协议的意向并付诸实施,违反了双方间签订的竞业限制协议的约定,孙某提交的2014年7月纳税记录截图不足以证明公司自设立后并未经营的主张,故孙某应当向能源公司支付违约金。至于违约金的数额,法院结合孙某违反竞业限制约定的程度、竞业限制约定中双方间权利义务应趋于均衡的原则予以综合考虑,酌情认定孙某向能源公司支付违反竞业限制协议违约金100000元。

律师释法:

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对用人单位的商业秘密负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。实践中,在劳动者与用人单位签订了合法有效的竞业限制协议并领取竞业限制补偿金后,即应依约、诚信履行竞业限制义务,不得在与原用人单位存在竞争关系的企业就职,亦不能自行成立竞争企业,否则即应依据法律规定及协议约定,承担相应的法律责任。

判决要义:

对负有保密义务的高级管理人员,用人单位可以依法与其签订竞业限制协议,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。高级管理人员违反竞业限制约定的,应当按照竞业限制协议的约定,向用人单位支付违约金。

因驾车追逐竞驶犯危险驾驶罪辩护案例

2016 年 08 月 22 日 上午 10:16  |  分类:刑事辩护,成功案例

基本案情:

2012年2月3日20时20分许,被告人张某某、金某相约驾驶摩托车出去享受大功率摩托车的刺激感,约定目的地,谁先到谁就等谁”。随后,由张某某驾驶无牌的本田大功率二轮摩托车(经过改装),金某驾驶套牌的雅马哈大功率二轮摩托车(经过改装),从某路出发,行至多路段,回到张某某住所。全程28.5公里,沿途经过多个公交站点、居民小区、学校和大型超市。在行驶途中,二被告人驾车在密集车流中反复并线、曲折穿插、多次闯红灯、大幅度超速行驶。当行驶至其中某路路口时,张某某、金某遇执勤民警检查,遂驾车逃离。其中,在某立交(限速60km/h)张某某行驶速度115km/h、金某行驶速度98km/h;在某大桥桥面(限速60km/h)张某某行驶速度108km/h、金某行驶速度108km/h;在某大桥引桥下匝道(限速40km/h)张某某行驶速度大于59km/h、金某行驶速度大于68km/h;在某隧道(限速60km/h)张某某行驶速度102km/h、金某行驶速度99km/h。

2012年2月5日21时许,被告人张某某被抓获到案后,如实供述上述事实,并向公安机关提供被告人金某的手机号码。金某接公安机关电话通知后于2月6日21时许主动投案,并如实供述上述事实。

裁判结果:

人民法院于2013年1月21日作出刑事判决:被告人张某某犯危险驾驶罪,判处拘役四个月,缓刑四个月,并处罚金人民币四千元;被告人金某犯危险驾驶罪,判处拘役三个月,缓刑三个月,并处罚金人民币三千元。宣判后,二被告人均未上诉,判决已发生法律效力。

裁判理由:

法院生效裁判认为:根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款规定,“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的” 构成危险驾驶罪。刑法规定的“追逐竞驶”,一般指行为人出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机,二人或二人以上分别驾驶机动车,违反道路交通安全规定,在道路上快速追赶行驶的行为。本案中,从主观驾驶心态上看,二被告人张某某、金某到案后先后供述“心里面想找点享乐和刺激”“在道路上穿插、超车、得到心理满足”;在面临红灯时,“刹车不舒服、逢车必超”“前方有车就变道曲折行驶再超越”。二被告人上述供述与相关视听资料相互印证,可以反映出其追求刺激、炫耀驾驶技能的竞技心理。从客观行为上看,二被告人驾驶超标大功率的改装摩托车,为追求速度,多次随意变道、闯红灯、大幅超速等严重违章。从行驶路线看,二被告人共同约定了竞相行驶的起点和终点。综上,可以认定二被告人的行为属于危险驾驶罪中的“追逐竞驶”。

关于本案被告人的行为是否属于“情节恶劣”,应从其追逐竞驶行为的具体表现、危害程度、造成的危害后果等方面,综合分析其对道路交通秩序、不特定多人生命、财产安全威胁的程度是否“恶劣”。本案中,二被告人追逐竞驶行为,虽未造成人员伤亡和财产损失,但从以下情形分析,属于危险驾驶罪中的“情节恶劣”:第一,从驾驶的车辆看,二被告人驾驶的系无牌和套牌的大功率改装摩托车;第二,从行驶速度看,总体驾驶速度很快,多处路段超速达50%以上;第三,从驾驶方式看,反复并线、穿插前车、多次闯红灯行驶;第四,从对待执法的态度看,二被告人在民警盘查时驾车逃离;第五,从行驶路段看,途经多处均系城市主干道,沿途还有多处学校、公交和地铁站点、居民小区、大型超市等路段,交通流量较大,行驶距离较长,在高速驾驶的刺激心态下和躲避民警盘查的紧张心态下,极易引发重大恶性交通事故。上述行为,给公共交通安全造成一定危险,足以威胁他人生命、财产安全,故可以认定二被告人追逐竞驶的行为属于危险驾驶罪中的“情节恶劣”。

被告人张某某到案后如实供述所犯罪行,依法可以从轻处罚。被告人金某投案自首,依法亦可以从轻处罚。鉴于二被告人在庭审中均已认识到行为的违法性及社会危害性,保证不再实施危险驾驶行为,并多次表示认罪悔罪,且其行为尚未造成他人人身、财产损害后果,故依法作出如上判决。

裁判要点:

1.机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机,在道路上曲折穿行、快速追赶行驶的,属于《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一规定的“追逐竞驶”。

2.追逐竞驶虽未造成人员伤亡或财产损失,但综合考虑超过限速、闯红灯、强行超车、抗拒交通执法等严重违反道路交通安全法的行为,足以威胁他人生命、财产安全的,属于危险驾驶罪中“情节恶劣”的情形。

相关法条:

《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一

基本案情:

2012年5月1日,原告孙某在被告某超市购买“玉兔牌”香肠15包,其中价值558.6元的14包香肠已过保质期。孙某到收银台结账后,即径直到服务台索赔,后因协商未果诉至法院,要求某超市支付14包香肠售价十倍的赔偿金5586元。

判决结果:

人民法院于2012年9月10日作出民事判决:被告某超市于判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告孙某5586元。宣判后,双方当事人均未上诉,判决已发生法律效力。

判决理由:

法院生效裁判认为:关于原告孙某是否属于消费者的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要,而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的,就应当认定为“为生活消费需要”的消费者,属于消费者权益保护法调整的范围。本案中,原、被告双方对孙某从某超市购买香肠这一事实不持异议,据此可以认定孙某实施了购买商品的行为,且孙某并未将所购香肠用于再次销售经营,某超市也未提供证据证明其购买商品是为了生产经营。孙某因购买到超过保质期的食品而索赔,属于行使法定权利。因此某超市认为孙某“买假索赔”不是消费者的抗辩理由不能成立。

关于被告某超市是否属于销售明知是不符合食品安全标准食品的问题。《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第三条规定:“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动,对社会和公众负责,保证食品安全,接受社会监督,承担社会责任。”该法第二十八条第(八)项规定,超过保质期的食品属于禁止生产经营的食品。食品销售者负有保证食品安全的法定义务,应当对不符合安全标准的食品自行及时清理。某超市作为食品销售者,应当按照保障食品安全的要求储存食品,及时检查待售食品,清理超过保质期的食品,但某超市仍然摆放并销售货架上超过保质期的“玉兔牌”香肠,未履行法定义务,可以认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。

关于被告某超市的责任承担问题。《食品安全法》第九十六条第一款规定:“违反本法规定,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任。”第二款规定:“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”当销售者销售明知是不符合安全标准的食品时,消费者可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金,也可以只主张支付价款十倍的赔偿金。本案中,原告孙某仅要求某超市支付售价十倍的赔偿金,属于当事人自行处分权利的行为,应予支持。关于被告某超市提出原告明知食品过期而购买,希望利用其错误谋求利益,不应予以十倍赔偿的主张,因前述法律规定消费者有权获得支付价款十倍的赔偿金,因该赔偿获得的利益属于法律应当保护的利益,且法律并未对消费者的主观购物动机作出限制性规定,故对其该项主张不予支持。

判决要点:

消费者购买到不符合食品安全标准的食品,要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的,不论其购买时是否明知食品不符合安全标准,人民法院都应予支持。

相关法条

《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款

高管营私舞弊,用人单位可依法解除劳动关系

2016 年 08 月 20 日 上午 11:57  |  分类:劳动争议

基本案情:

2006年12月张某入职某医疗公司担任营业部长,从事医疗器械的销售工作。2014年11月医疗公司以张某在从事销售工作的同时,在某甲公司兼职,并将公司的医疗器械低价转卖给某甲公司,给其公司造成经济损失为由,提出与张某解除劳动关系。后张某主张医疗公司违法与其解除劳动关系,通过诉讼程序要求医疗公司支付其违法解除劳动关系赔偿金7万元。

案件审理过程中,据工商登记资料显示,某甲公司的经营范围包括代理医疗设备的销售,张某的配偶孙某是该公司的唯一股东,张某是某甲公司的监事。医疗公司提交的《合同审批书》与《采血器经销合同》显示,张某曾参与医疗公司与某甲公司采血器销售项目的审议,起草了“价格下降10%每年将损失利润24万元,而要获得与此等值的利润,则要每年多生产53万只,如果在此之上没有交涉余地的话,虽然也可以同意,但是由于有上述问题存在,希望慎重考虑”的意见,并最终建议双方签订经销合同。医疗公司主张张某利用职务之便,将医疗器械低价销售给与其本人存在密切关联的某甲公司,严重违反双方《劳动合同》的约定及公司《员工守则》及《就业规则》的规定。张某则主张签订经销合同系公司行为,其在某甲公司担任监事经过医疗公司的批准。

法院经审理后认为,某甲公司与医疗公司存在医疗器械购销关系,张某之妻系某甲公司的唯一股东,张某本人为某甲公司的监事,在张某未能举证证明在某甲公司担任监事系经过医疗公司批准的情况下,法院对其主张不予采纳。张某任职医疗公司营业部长期间,参与医疗公司与某甲公司采血器销售的审议并出具低价销售的意见,明确建议两家公司签订经销合同,其行为违反了医疗公司《就业规则》的规定,亦有违基本的职业操守,医疗公司据此解除双方劳动关系并无不当,故驳回了张某的请求。

律师释法:

高级管理人员对于用人单位的经营事宜通常具备一定的管理权与决策权。司法实践中,用人单位主张高级管理人员违反职业道德,通过公司经营活动自行或为亲属牟利的情况时有发生。此种情形下,高级管理人员应承担相应的法律责任。劳动者严重违反用人单位的规章制度或严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,用人单位可以与劳动者解除劳动合同。高级管理人员应加强自身的职业道德修养,在实际工作中对于涉及到自身或家庭亲属企业的经营决策事项,应进行必要的回避及报备。同时,用人单位应加强对于高级管理人员权力的监督,进行必要的制度约束,以避免营私舞弊现象的发生。

判决要义:

高级管理人员在从事公司经营活动的过程中,履行职权应当遵循基本职业道德。如存在营私舞弊行为,用人单位据此与其解除劳动关系的,无需支付补偿金或赔偿金。

深圳《离婚协议书》范本

2016 年 08 月 19 日 上午 11:58  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

协议人:__ 男,__年__月__日出生,汉族,住__市__路__号

协议人:__ 女,年__月__日出生,汉族,住__市__路__号

协议人双方于 年 月 日登记结婚,年 月 日生育一子,取名__。现协议双方

夫妻感情已完全破裂,经双方协商一致,就自愿离婚、财产分割及子女抚养事宜达成如下协议:

一、__与__自愿离婚。

二、儿子__由__抚养,由__每月给付抚养费__元,在每月__号前付清;直至付到18周岁止,18周岁之后的有关费用双方日后重新协商。

三、夫妻有座落在 路 号的 楼房一套,价值人民币__万元,现协商归__所有,由__一次性给付__现金__万元。房内的家用电器及家俱等等,双方同意作价万元,归__所有,__向__支付__万元。

四、夫妻无共同债权及债务。

五、__可在(时间)接儿子到其居住地,于(时间)送回__居住地;如临时探望,可提前__天与__协商,达成一致后可按协商的办法进行探望。

本协议一式叁份,双方各执一份,婚姻登记机关存档一份,在双方签字,并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。

协议人:     协议人:

年 月 日

杭州《离婚协议书》范本

2016 年 08 月 18 日 上午 11:35  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

协议人:张某, 男,××年×月×日出生,汉族,住××市×××路×××号

协议人:冯某, 女,年×月×日出生,汉族,住××市×××路×××号

协议人双方于××年 月 日登记结婚,XX年 月 日生育一子,取名张亮。现协议双方夫妻感情已完全破裂,经双方协商一致,就自愿离婚、财产分割及子女抚养事宜达成如下协议:

一、张某与冯某自愿离婚。

二、儿子张亮由冯某抚养,由张某每月给付抚养费500元,在每月10号前付清;直至付到18周岁止,18周岁之后的有关费用双方日后重新协商。

三、夫妻有座落在 路 号的 楼房一套,价值人民币 万元,现协商归冯某所有,由冯某一次性给付张某现金 万元。房内的家用电器及家俱等等(见清单),双方同意作价 万元,归冯某所有,冯某向张某支付 万元。

四、夫妻无共同债权及债务。

五、张某可在 (时间)接儿子到其居住地,于 (时间)送回冯某居住地;如临时探望,可提前 天与冯某协商,达成一致后可按协商的办法进行探望。

本协议一式叁份,双方各执一份,婚姻登记机关存档一份,在双方签字,并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。

协议人:    协议人:

年 月 日

广州《离婚协议书》范本

2016 年 08 月 17 日 下午 12:11  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:XX,男,汉族,XX年XX月XX日出生,住XX。结婚证号XX。身份证号XX。

女方:XX,女,汉族,XX年XX月XX日出生,住XX。结婚证号XX。身份证号XX。

男方与女方于XX年XX月认识,于XX年XX月XX日在XX登记结婚。婚后于XX年XX月XX日生育一子(女),名XX。因婚前缺乏必要了解,婚后性格不合难以建立夫妻感情,导致现在夫妻感情完全破裂,已无和好可能。现经夫妻双方自愿协商达成一致意见,订立离婚协议如下:

一、男女双方自愿离婚。

二、子女抚养、抚养费及探望权。

儿子XX由女方抚养,随同女方生活,抚养费(含托养费、教育费、医疗费)由男方全部负责,男方应于XX年XX月XX日前一次性支付XX元给女方,作为儿子XX的抚养费(或男方每月支付抚养费XX元,男方应于每月的5号前,将女儿的抚养费交到女方手中或汇入指定的银行帐号,银行帐号:XX)。

在不影响儿子学习、生活的情况下,男方可随时探望由女方抚养的儿子XX。(或男方每星期周六可探望儿子XX一次,并可带儿子外出游玩,但应提前通知女方,女方应保证男方每周探望的时间不少于一天。)

三、夫妻共同财产的处理。

1、存款:双方名下现有银行存款共______元,双方各分一半,为______元。分配方式:各自名下的存款保持不变,但男方/女方应于____年____月____日前一次性支付______元给女方/男方。

2、房屋:夫妻共同所有的位于xxx的房地产所有权归女方所有,__房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后一个月内办理,男方必须协助女方办理变更的一切手续,过户费用由女方负责。女方应于____年____月____日前一次性补偿房屋差价______元给男方。

3、女方向男方全额退还男方父母给的彩礼钱10000元、买衣服钱8912.8元(总金额10000元,扣除给男方买衣服1087.2元),买首饰钱加见面钱5000元和男方另支付的彩礼钱3300元(实际支付金额10000元,扣除累计给男方现金1700元和上学用的5000元),扣除:女方替男方办英语四级证1400元,加上:男方在2005年1月替女方还1732元学费(收支相抵后男方实际支付的金额)、结婚请客4000元、婚前女方欠男方的金额13200元,实际应向男方支付现金44744.8元,在本协议书生效之日支付。

4、女方将男方父母给的黄金红宝石戒指、仿真戒指(仿真项链于2005年初归还男方)。结婚时男方父母做的4条被子和1条褥子归男方所有。

5、其他财产:婚前双方各自的财产归各自所有,男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有(附清单)。

四、债务的处理:

双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务,任何一方如隐瞒对外负有债务的,由负债方自行承担。(男方的债务8000元,系买洗衣机、窗帘等欠下,因这些实物已折合现金给男方,故不再重复计算)。

五、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任:

双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外,并无其他财产,任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。

本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产,或在签订本协议之前二年内有转移、抽逃财产的,另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额,并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任。

六、协议生效时间的约定。

本协议一式叁份,双方各执一份,婚姻登记机关存档一份,在双方签字,并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。

七、本协议生效后,男女双方除尽本协议规定之事宜外,不得再滋生其他事端,否则被扰方有权提起诉讼。

男方:             女方:

X年X月X日        X年X月X日

上海《离婚协议书》范文

2016 年 08 月 16 日 下午 12:02  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方姓名:出生年月:民族:身份证号:住址:

女方姓名:出生年月:民族:身份证号:住址:

男方XX与女方XXX现因XX夫妻感情彻底破裂,自愿离婚,经双方商定,对有关事项达成以下协议:

一、双方婚生女XX由男方抚养,女方每月X日前支付共计XX人民币抚养费。女方每月逢双周周六上午九点到男方处接孩子探视,于当日下午七点之前送回男方住处。

二、 双方共同财产分割方案如下:

夫妻双方共有的位于上海市XX路XX弄XX号XX室房屋登记在双方名下,系双方共同财产。现双方约定:

离婚后,该套房屋归男方所有,女方配合男方办理产权变更登记手续。因办理产权变更登记手续所应支付的一切税费由男方承担。

为保障子女的居住和生活环境,女方放弃该套房产的共同财产分割折价款。

注:

一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任:

双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外,并无其他财产,任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。

本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产,或在签订本协议之前二年内有转移、抽逃财产的,另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额,并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任。

三、女方自愿自筹XX人民币作为父母义务抚养子女期间的医疗费用,若以上钱款不足以支付以上医疗费用,超出XX元部分,由男方承担。

四、双方各自名下的其它财产归各自所有。

五、妻双方在婚姻关系存续期间内无其它共同债权债务;个人名下的债权债务离婚后由各自享有和承担。

六、上述协议事项,双方保证切实履行;协议内容如有隐瞒、欺骗、责任自负。

本协议书一式三份,甲乙双方各执一份,婚姻登记部门保留一份。在双方签字,并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。

男方:               女方:

年月日               年月日

北京《离婚协议书》范文

2016 年 08 月 14 日 上午 11:29  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:××,男,汉族,×年×月×日生,住×××××,身份证号码:×××××××

女方:××,女,汉族,×年×月×日生,住×××××,身份证号码:×××××××

男方与女方于×年×月认识,于×年×月×日在×××登记结婚,婚后于×年×月×日生育一儿子/女儿,名×××。因×××××致使夫妻感情破裂,已无和好可能,现经夫妻双方自愿协商达成一致意见,订立离婚协议如下:

一、男女双方自愿离婚。

二、子女抚养、抚养费及探望权:

子女×××由女方抚养,随同女方生活,抚养费(含托养费、教育费、医疗费)由男方全部负责,男方应于年月日前一次性支付元给女方作为女儿的抚养费(男方每月支付抚养费元,男方应于每月的1-5日前将女儿的抚养费交到女方手中或指定的××银行帐号:××)。

在不影响孩子学习、生活的情况下,男方可随时探望女方抚养的孩子。(男方每星期休息日可探望女儿一次或带女儿外出游玩,但应提前通知女方,女方应保证男方每周探望的时间不少于一天。)

三、夫妻共同财产的处理:

1、存款:双方名下现有银行存款共元,双方各分一半,为××元。分配方式:各自名下的存款保持不变,但男方女方应于××年××月××日前一次性支付元给女方男方。

2、房屋:夫妻共同所有的位于×××的房地产所有权归女方所有,房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后一个月内办理,男方必须协助女方办理变更的一切手续,过户费用由女方负责。女方应于xxx年xx月xx日前一次性补偿房屋差价元给男方。

3、其他财产:婚前双方各自的财产归各自所有,男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有(附清单)。

四、债务的处理:

双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务,任何一方如对外负有债务的,由负债方自行承担。(×方于××年××月××日向×××所借债务由×方自行承担……)

五、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任:

双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外,并无其他财产,任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。

本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产,或在签订本协议之前二年内有转移、抽逃财产的,另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额,并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任,虚报、转移、隐瞒方无权分割该财产。

六、帮助及赔偿情况两种:

(1)存在赔偿情况。经济帮助及精神赔偿:

因女方生活困难,男方同意一次性支付补偿经济帮助金XX元给女方。鉴于男方要求离婚的原因,男方应一次性补偿女方精神损害费××元。上述男方应支付的款项,均应于XX年XX月XX日前支付完毕。

(2)夫妻双方不存在生活困难需要帮助以及赔偿的情况。

七、违约责任的约定:

任何一方不按本协议约定期限履行支付款项义务的,应付违约金元给对方(按XX支付违约金)。

八、协议生效时间的约定:

本协议一式三份,自婚姻登记机颁发《离婚证》之日起生效,男、女双方各执一份,婚姻登记机关存档一份。

九、如本协议生效后在执行中发生争议的,双方应协商解决,协商不成,任何一方均可向×××人民法院起诉。

男方:×××             女方:×××

年月日                   年月日

涉外离婚《离婚协议书》范文

2016 年 08 月 13 日 下午 12:27  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

本离婚协议签订于20  年月日,签订本协议的双方为(以下简称“丈夫”)及(以下简称“妻子”)。

丈夫身份证号:                妻子身份证号:

鉴于以下情况:

1、协议双方已于年月日在中国登记为合法夫妇。并且双方未生育子女。

2、协议双方在此表示,对双方因婚姻关系而发生的全部共同财产、收入、资产及负债的相关信息均已完全了解。

3、经过友好协商,双方对于婚姻存续期间的财产分割以及离婚后各自权利、义务分配达成一致。

为了维护双方的合法权利,双方根据中华人民共和国婚姻法及相关法律法规达成如下协议:

第一条:离婚及财产分割

1、双方由于夫妻感情破裂而均同意离婚。

2、在本协议签订后,双方同意准备好必备的材料文件,向相关的政府民政部门办理离婚登记手续。

3、夫妻双方经过协商,对于财产分割达成一致协议(参见附件一)。

第二条:退休金、保险金、养老金、继承权的免除

协议任何一方放弃对另一方离婚后的任何或全部有关生活扶助费的请求权。双方并确认离婚后另一方养老金、保险、或者其他类似属于另一方的福利属于私人财产。双方将放弃离婚后对于另一方养老金、保险、或者其他类似属于另一方福利的请求权。

同时离婚后双方放弃对于对方的继承权。

第三条:先前及将来的负债及缴付

协议双方同意他或她没有并不应当承担另一方以其自己名义承担的负债、义务或其他职责,也没有也不应当承担另一方自身应当承担的合法义务。

除非本协议有其他例外规定,协议双方同意并且担保他或她不存在任何可能导致另一方资产受到损失的负债或义务。协议任何一方将免除或保证另一方不受到任何因违反本协议而导致另一方所应当承担的义务或支出。

第四条:将来所有权及义务

任何一方对现在处于其完全所有、占有的不动产或者个人财产,应当独立于另一方,并归其自己所有,另一方不得对对方所有的财产提起确认之诉、给付之诉和形成之诉等诉讼。上述财产包括并不限于动产、不动产、以及银行帐户中的金钱、股票、债券、合伙受益及所有其他投资或证券所得受益。

第五条:免责条款

1、除非本协议有其他规定,协议双方同意放弃并且永久放弃其现在对另一方所享有的一切诉请或者其他权利。

第六条:法律费用

在双方离婚诉讼过程中,若任何一方聘请法律顾问的,该费用应当由聘用方独自承担。但若因任何一方违反本协议约定而导致诉讼的,诉讼相关费由违约方承担。

第七条:副本

本协议一式2份,各份都作为协议的原本。

第八条:协议生效

本协议自双方签订之日起成立,自双方离婚生效之日起生效。

作为上述证明,协议双方签署本协议的两份原件,每份都应当视为本协议的原件,最先签署份原件的日期作为本协议签署日期。

合同签字方:丈夫:             日期:

妻子:             日期:

双方确认的见证人:             日期:

附件:

1、双方各自名下的不动产归各自所有;

2、车架号为的品牌小轿车及车牌归所有;

3、婚姻存续期间各自的工资及收入归各自所有;

4、双方各自名下的保险、存款、投资、股票、债券、债权、债务各归各承担;

5、双方各自的私人物品,包括但不限于:衣服、书籍、首饰、饰品、电脑、文件、日用品、其他私人物品归各自所有。

6、以下目录列明归丈夫所有。

军人离婚《离婚协议书》范文

2016 年 08 月 11 日 下午 12:25  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:xxx(写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址、联系电话)

女方:xxx(写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址、联系电话)

双方经过充分考虑、协商,现就离婚问题达成协议如下(简述双方离婚的原因):

一、双方在感情上已经完全破裂,没有和好的可能。因此,双方均同意解除婚姻关系(双方是否自愿离婚的意思表示)。

二、明确子女的抚养归属权及抚养费(含生活费、教育费、医疗费等)的负担,并写明给付上述费用的具体时间、方式。在抚养费条款之后,还应当就非直接抚养一方对子女的探望权作出时间、地点等明确具体的约定。

三、夫妻共同财产的分割(含房产、物业、电器、家具、通讯设备、交通工具、现金存款、有价证券、股权等)。

四、对债权债务的处理(对夫妻关系存续期间共同的债权、债务的享有和承担的具体处理)。

男方:xxx               女方:xxx

__年__月__日            __年__月__日

离婚不离家《离婚协议书》范文

2016 年 08 月 10 日 上午 11:48  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:***,男,*族, 年 月 日生,住***** ,身份证号码:

女方:***,女,*族, 年 月 日生,住 *****,身份证号码:

男方与女方于 年 月认识,于 年 月 日在 市 区登记结婚,婚后于 年 月 日生育小孩 。因性格不合致使夫妻感情破裂,已无和好可能,现经夫妻双方自愿协商达成一致意见,订立离婚协议如下:

一、男女双方 自愿离婚。

二、子女抚养、抚养费及探视权:

由女方抚养,随同女方生活。

抚育费由 方承担,每月 元。

三、夫妻共同财产的处理:

1、存款、股票、基金:男女双方名下的存款、股票、基金各得一半。

2、房屋:

男方名下的坐落在 的房产,约定房屋一人一间,每人对自己的屋子享有“主权”:原住房的大卧室归某某住,小卧室归前夫住,其他的共同使用。

3、婚前双方各自的财产归各自所有,男女双方各自的私人生活用品、首饰、家具电器等归各自所有,保持不变。

四、债务的处理:

双方确认,在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务,任何一方如对外负有债务的,由负债方自行承担。

五、隐瞒或转移夫妻共同财产的责任:

任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产。如任何一方有隐瞒、虚报、转移的,应承担相应的法律责任。

六、协议生效时间的约定:

本协议一式三份,自双方签字后生效。男女双方各执一份,相应的法律机关存档一份。

男方签名:           女方 签名:

2016年 月 日         2016年 月 日

老年人离婚《离婚协议书》范文

2016 年 08 月 09 日 上午 11:40  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:___,男,__族,_____年___月___日,住址:_____市_____区_____路_____号___幢_____,身份证号码:____________

女方:___,男,__族,_____年___月___日,住址:_____市_____区_____路_____号___幢_____,身份证号码:____________

男方与女方于_____年___月___日在_____区民政局登记结婚,于_____年___月___日(农历___月___)生育一子(女),取名___月___日(性别,男/ 女,___族,身份证号码:_______________)。

一、男女双方自愿离婚

1、双方自愿解除婚姻关系,自愿签订离婚协议。

2、签订本离婚协议时双方明确该协议的权利义务内容,自愿接受本协议内容的约束。

3、双方签订本协议时,无智力及精神异常,意思表示真实、合法、有效。无强迫和威胁等违法行为与情形存在。

4、为保证协议的真实性,双方各自邀请一名见证人进行本协议签订事宜的见证,见证人有权持有该协议。

5、双方身份证复印件、结婚证复印件、债务欠款依据、购房合同复印件、车辆行驶证复印件、出资验资报告书复印件、公司营业执照复印件等资料作为本协议附件,构成本协议内容。

二、夫妻婚前财产处理

双方共同确认:双方各自名下所有的一切婚前所有的固定资产、存款、股权、投资等一切资产归各自所有。双方不得以任何理由提出异议并进行权利主张。

三、夫妻共同财产的处理:

1、存款:

(1)双方现在各自名下所有的一切银行账户存款,归各自所有,不予以分割。

(2)双方互不主张此部分存款归各自所有的权利。此部分共同财产处理在本协议签订之后,对双方均具有约束力,各方不得再另行提出异议以及权利主张。

2、房屋:

(1)由夫妻婚后共同出资,一次性付款购买的位于_____市_____区_____路_____号_____幢_____单元__楼____号住房一套的所有权归____(男/女)方所有。

(2)房屋具体信息为:__________,购房价款:__________。所有状况:__________。

(3)作为夫妻共同所有的此部分房产,_____(男/女)方为取得该房屋所有权需现金一次性按照合同价款补偿____(男/女)方_____元(大写:________元整)作为分割此部分财产的补偿金。

(4)房地产权证的业主姓名变更的手续自房产证办理下来之后,1个月内____(男/女)方协助___(男/女)方办理。___(男/女)方必须协助 ___(男/女)方办理变更的一切手续,过户费用由___(男/女)方负责。如___(男/女)方没有按时协助___(男/女)方办理相关手续,___(男/女)方应当承担违约责任,并赔偿___(男/女)方的损失。

(5)本协议签订之后,所有权、居住权、使用权、收益权等基于房屋所有权而享有的一切权利归___(男/女)方,___(男/女)方不得有任何异议并主张任何权利。

3、 有限公司股份

(1)男女双方婚内共同出资,并由______持有的______有限公司股份,双方共同确认由______持有的公司股份____%是夫妻共同财产范围,在本次离婚协议之时予以分割。

(2)由于______有限公司其他股东不同意____(男/女)方作为新股东持股,并不愿放弃优先购买权,为确认股权的完整性,双方共同确认此____%股份股权所有权及收益权利归___(男/女)方所有,___(男/女)方以现金补偿____(男/女)方。

(3)双方共同确认共同所有的股权价值____元(大写:_______元整),双方股权以本协议约定的价值为准,不以单独评估为准。___(男/女)方现金补偿____(男/女)方的股权金额确定为____元(大写:_____元整)。

(4)___(男/女)方现金补偿___(男/女)方股权的之后,___(男/女)方全部持有______有限公司股份___%股份,___(男/女)方独立享有该股权的所有权、收益权、经营决策权等基于持有股份的全部权利。

(5)夫妻关系存续期间所基于持有股份而产生的权利义务全部由___(男/女)方承担。同时,___(男/女)方持有____有限公司股份之后,基于股东而应当履行的权利义务全部由___(男/女)方负承担,____(男/女)方概不负责处理相关争议。

4、汽车

(1)夫妻共同出资购买的登记在_______名下的汽车基本情况以行驶证登记为准:车牌号码_______、车辆类型_______、车辆登记所有人______、品牌型号_______、车辆发动机号______。

(2)该辆车所有权归___(男/女)方所有,___(男/女)方不要求___(男/女)方进行现金补偿____(男/女)方,___(男/女)方享有基于车辆的所有权而享有的使用权、收益权等一切权利。

(3)车辆按揭款_____元(大写______元整)由___(男/女)方负责归还,___(男/女)方不履行还款义务。

(4)基于___(男/女)方对该车辆的使用、支配、收益、债务等一切事宜由___(男/女)方负责,交通违章、交通事故处理、还款义务等一切事宜均由___(男/女)方负责处理,___(男/女)方一概不负责。

(5)在___(男/女)方还完车辆按揭贷款之日起7日内,___(男/女)方需无条件的配合___(男/女)方进行车辆过户手续的办理。过户所产生的税费、工本费等一切费用由___(男/女)方负责承担,___(男/女)方概不负责。

5、其他财产

双方共同确认无隐匿任何财产的行为,本协议以上载明的财产已经包含了全部夫妻婚姻关系存续期间的夫妻共同财产。已经全部予以了合法分割,如有隐匿自愿承担相关法律责任并须赔偿对方损失。

四、债权债务的处理:

1、债权处理

(1)夫妻关系存续期间,男女双方共同确认各自所享有的对外债权归各自所有,由双方各自进行权利主张,另一方不得有任何异议并进行权利主张。

(2)债权不能实现的风险由双方各自承担,不得因债权不能实现而追究对方任何责任。

2、债务处理

(1)夫妻关系存续期间,___(男/女)方为夫妻共同生活而进行的项目投资所产生的对外债务为______元(大写:_______元整)。此部分债务双方确认为共同债务,___(男/女)方对此部分债务予以确认,并不提出异议,承诺由双方共同偿还。

(2)双方共同确认,___(男/女)方对外无共同债务,___(男/女)方对外亦无其他债务。夫妻共同债务范围以本次协议确认的为准,如有未纳入本协议的债务,则不属于夫妻共同债务,男女双方承诺各自偿还。债权人主张权利的,由债务承载方各自负责偿还。

(3) 由于债务系____(男/女)方对外进行支借和欠付的,债务组成处理由____(男/女)方负责处理,在本协议签订之后,___(男/女)方自愿支付 ____元(大写:_____元整)用于___(男/女)方偿还夫妻共同债务。此部分款项在___(男/女)方支付之后,即视为对共同债务进行了处 理,___(男/女)方不在承担此部分债务的偿还。

(4)___(男/女)方取得该部分用于支付共同债务的_____元之后,需将此部分费用全部用于偿还债务,不得将此部分费用挪作他用。如___(男/女)方将此部分费用挪作他用,___(男/女)方承担为此所造成的一切损失。

五、经济帮助及精神赔偿:

双方自愿离婚,互不对对方进行经济帮助,也不对对方进行精神赔偿和补偿。(需要补偿的,约定补偿金额)

六、离婚补偿款总额及款项支付

1、___(男/女)方补偿___(男/女)方金额

基于该协议约定:___(男/女)方须向____(男/女)方支付房屋补偿款____元(大写:_____元整)、股权补偿款_____元(大写:_____元整)、偿还共同债务_____元(大写:_____元整)等补偿金合计:_____元(大写:_____元整)

2、款项支付时间

(1)男女双方在签订本协议之后,领取离婚证正式离婚之日起,3日内支付___(男/女)方______元(大写:_____元整)。

(2)余款____元(大写:____元整)___(男/女)方在支付第一次补偿金之后,____个月内全部支付完毕。

(3) 具体支付方式为:___(男/女)方每月___日之前支付___(男/女)方补偿金_____元(大写:_____元整),共需支付___次。具体支付时 间分别为:_____年___月___日前支付第一笔款项、____年___月___日前支付第二笔款项、_____年___月___日前支付第三笔款 项。支付总额为_____元(大写:_____元整)。

七、离婚证办理

本协议签订之日起,_____日内男女双方需持有本协议及各自相关的证件到结婚登记机关换取《离婚证》。

八、违约责任

1、本协议签订之后,男女双方均需严格按照协议约定履行自己的义务。一方故意拖延办理出生证明、离婚证、房屋车辆过户等相关协议约定手续,违约方须每日向对方支付______元(大写:_______元整)作为补偿费用,直至相关手续办妥之日止。

2、____(男/女)方拒绝支付或者延期支付____(男/女)方经济补偿金的,须每日向____(男/女)方支付_____元(大写:_____元整)作为补偿费用,直至____(男/女)方按照本协议支付相关费用之日止。

九、协议生效时间的约定:

本协议一式六份,自婚姻登记机颁发《离婚证》之日起生效,男、女双方各执一份,婚姻登记机关存档一份,见证人及见证律师各一份。

十、争议解决

如本协议生效后在执行中发生争议的,双方应协商解决,协商不成,任何一方均可向对方户籍登记地或者经常居住地人民法院起诉。

十一、其他约定

1、协议约定内容均采用打印文本,除签字部分外,涂改、书写无效。

2、本协议以下无正文。

男方(手印):                女方(手印):

时 间:                     时 间:

夫妻分居(试离婚)协议书范文

2016 年 08 月 08 日 下午 1:04  |  分类:婚姻继承,法律知识

夫妻分居(试离婚)协议书

甲方:*** 身份证号码:****************** 联系电话:***********

乙方:*** 身份证号码:****************** 联系电话:***********

甲乙双方于**年**月**日,在***婚姻登记处办理了结婚证,历经**余年,生有**和**,共**个子女,系合法夫妻。现因琐事导致夫妻感情不和,经多次沟通无效,又怕离婚后后悔,最后经多次协商,夫妻双方均愿立下此《夫妻分居(试离婚)协议书》如下:

1:夫妻分居由**年**月**日开始,至**年**月**日结束。

2:夫妻分居期间,可互不为对方尽夫妻生活义务,也不得干涉各自生活的自由。

3:在夫妻分居期间,各自所得的所有收益,归各自所有,互不为夫妻共同财产。

4:在分居期间,双方应从各自的收益中,拿出同等的费用和一定的时间来,定期或不定期的共同抚育孩子。此项用途的信用卡,由随孩子生活的一方保管,但无随便支取的权力。若用此款时,必须由另一方同意后,才可进行。夫妻双方可一方保存信用卡,另一方保留信用卡密码,以此来保留各自应有的权利。

5:双方各自的父母,应由各自抚养,所产生的费用,由各自承担。

6:现在**街**号的*室*厅有阳台车库共**平米的房子,可由*方居住。没有住房的*方,要自行解决,但*方保留拥有房子一半的权益;对生活困难.没有住房的一方,根据婚姻法的相关规定,另一方有协助的义务。

7:在分居期间,夫妻各自的所有收益归各自所有,互不再为夫妻共同财产,也无夫妻间互帮互助的义务。

8:夫妻分居期间,各自所产生的债权及债务,归所产生债权及债务的一方处理并承担;对分居前,由夫妻共同财产所产生的债权及债务,由夫妻双方平等分割并承担,且有协助对方处理的义务;对因抚育孩子将要产生的债务,必须由另一方同意后,才可进行。否则,将由当事人自己承担。

9:在分居期间,夫妻双方均不得干涉对方的工作与社交的自由。

10: 在夫妻分居期间,夫妻双方均无私自处理.藏匿和变卖夫妻共同财产的权力。夫妻婚后的共同财产,包括存款,车.房.家居.电器等一切生活用品另列清单三份,各自保管一份,另一份随本协议交由公证机关保存。对违背此条款者,另一方保留索要对相应财产十倍价值的权力。

11:对夫妻双方婚前各自的财产,各归各自所有。但也应列出详细的清单,随同婚后共同财产清单和本协议,一并交由公证机关存档。

12:孩子暂随*方居住生活。没随孩子生活的一方,可适当的多拿一部分抚育费。

13:夫妻双方均不得干涉孩子联系父母的权力。

14:没随孩子生活的一方,保留对孩子定期或不定期的探视权。

15:为让孩子不受影响,夫妻双方虽然分居,但应各自保留固定的手机号码并畅通,以便夫妻双方为了孩子而联系对方之用。

16:对分居之前,由夫妻共同财产所产生的债权及债务,仍由夫妻共同处理并等价偿还。

17:本协议由交公证机关之日起生效,至由公证机关拿回之日起失效。

18:本协议一式三份,夫妻双方各持一份,另一份交由公证机关保留备案。

19:分居期间,夫妻各自所产生的生活费用(包括医疗费和其它各自所产生的债务),由各自承担并偿还。

20:本协议失效后,双方再进行协商确定:是否合居,还是正式协议或诉讼离婚。

21:违背以上条款者,另一方保留对其进行适当的经济处罚的权力。

甲方:姓名         乙方:姓名

****年**月**日      ****年**月**日

农村离婚《离婚协议书》范本

2016 年 08 月 07 日 上午 8:50  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:王××,汉族,X岁,××省××县××乡××村人,住本村。

女方:肖××,汉族,X岁,××省××县××乡××村人,住本村。

男女双方1998年9月1日结婚,1999年12月生一女孩王××,现就离婚事议达成如下农村离婚协议书范本,供双方遵照执行:

1、男女双方都同意离婚。

2、婚生女王××跟随男方王××共同生活,女方肖××每月给付生活费300元,以现金形式每月5日前给付,男方保证女方每月至少可探望女儿一次,时间定为每月最后一个星期日,由女方负责接送。

3、夫妻共同财产中电视机一台(康佳29#),冰箱一台(新飞双门210L),洗衣机一台(小鸭全自动)、组合音响一套归女方李××所有;组合家具一套(床、床头柜、大衣柜、梳妆台)、沙发一套、茶几一个、床上用品一套、厨具一套(包括锅、碗、液化汽灶及抽油烟机)归男方所有;各人衣服归个人所有,个人生活用品(女方首饰、化妆品、男方剃须刀等)归个人所有。无共同债务。

4、夫妻双方不存在生活困难需要帮助的情况。

5、此农村离婚协议书范本一式三份,男女双方各持一份,交婚姻登记机关一份。自双方签字后生效。

男方:张××           女方:李××

20××年×月×日      20××年×月×日

女方要求离婚《离婚协议书》范本

2016 年 08 月 06 日 上午 11:56  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:XXX,出生于XX年X月X日,身份证号码:XXXXXXXXXX

户籍地址:XXXXXXXXXXXXXX(户口簿上的地址)

女方:XXX,出生于X年X月X日,身份证号码:XXXXXXXXXX

户籍地址:XXXXXXXXXXXXXX(户口簿上的地址)

男女双方于XX年X月X日在XX市XX婚姻登记机关自愿结婚登记。结婚后于XX年X月X日生有儿(女)XXX。结婚后,因……(简述离婚的原因),导致夫妻感情破裂,现双方经认真考虑,愿意通过协议离婚解除夫妻关系。经协商达成以下协议:

一、男、女双方自愿离婚。(若女方在怀孕期或分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不能提出离婚,女方可提出离婚)

二、女方现在是否怀孕(若女方在怀孕期间,必须注明)。婚生子(女)XXX由X方携带抚养,抚养权归X方。所需抚养费由X方负责,……(协定详细内容包括教育、医疗等方面的抚养费的提供数额,提供方式、提供时间、供养年限等;若子女已成年可免具体抚养协定,但必须注明子女已成家或已独立生活,不存在抚养问题等)。

三、夫妻婚后财产的归属权、夫妻共同财产的分割(包括房产、物业、家用电器、交通工具、现金存款、有价证券等。房产等物业如需办理过户手续,必须写明详细地址、房产证号或购房合同号、交通工具需写明车牌号码等信息。如有需要,可咨询律师或有关部门)。

四、明确有关夫妻的债权债务的承担。

五、其他双方认为需要协定的问题(如离婚后有一方户口需迁出本户籍地址,必须写明)。

六、本协议一式三份(如需办理房产过户的,根据需要一式四份或以上),男方、女方各持一份,婚姻登记机关存档一份。经婚姻登记机关核准离婚后生效。

男方(签名):              女方(签名):

XXXX年XX月XX日             XXXX年XX月XX日

假离婚《离婚协议书》范文

2016 年 08 月 04 日 上午 10:07  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:×××,身份证号

女方:×××,身份证号

甲乙双方于××××年×月×日经××市××区民政局登记结婚,于××××年×月×日生育一女取名×××,现双方均感出现婚姻中不可调和的矛盾,婚姻关系已无维系的必要,自愿离婚。本着平等协商、互谅互让的原则,双方达成以下协议:

一、双方自愿解除婚姻关系。

二、婚生女×××由乙方抚养,抚养费支付及探望方式如下:

1.甲方应支付的抚养费为从本协议签订之日起每月支付人民币3000元。随着时间的推移双方均认为小孩的实际需要为逐年增加,为此双方同意每隔两年抚养费增加10%,至18周岁止。

2.抚养费每半年度支付一次,于每一次支付周期开始的前十五天内支付完毕。由甲方将款存入乙方指定的银行账号内。

3.甲方每月探望婚生女儿×××两次,具体方式为每月第二及第四个周五下午由甲方自行至学校将×××接回原告住处,周一上午自行送×××返校。寒暑假由甲乙双方轮流抚养,本次署假由乙方抚养,以次类推。

三、双方对现住房的分割协议如下:

1.双方婚后以甲方名义购买的现住房(即××市××区×路×号×号楼×单元×室)归乙方所有;

2.该房屋内的现有家具、家电归乙方所有;

3.该房屋仍欠银行的按揭货款本息由乙方自行清偿;

4.乙方取得该房屋的产权及结合本协议书的其他财产分割约定,对甲方的相应补偿为,向甲方支付人民币××元。

四、双方的其他共同财产的分割为:

1.双方各自名下的财产,包括但不限于存款、工资收入、住房公积金等,归各自所有;

2.双方各自名下的债权、债务由各自享有及承担。

五、各自衣物等生活用品,归各自所有。甲方应于离婚登记之日前将所有个人用品从现住房内搬出,否则视为放弃。

六、相关手续的办理:

1.离婚手续的办理,不影响本协议中所约定的财产分割协议的独立效力;

2.本协议签订后,由乙方自筹资金在合理的时间内将双方现住房的银行按揭货款清偿,甲方有义务进行必要的协助;

3.在双方办理好按揭货款清偿手续的当天,双方共同至北京市海淀区民政局办理离婚登记手续;

4.双方办理离婚登记手续后,甲方有义务协助乙方及时至北京市朝阳区房屋管理局等相关部门办理产权变更手续,将房屋产权变更为乙方一人所有;

5.乙方应于房屋产权变更手续办妥之日向甲方支付完××元的补偿款;

6.甲方应在收取补偿款之前,将户籍从现住房内迁出。最新假离婚协议书合同范本最新假离婚协议书合同范本。否则,应扣除5万元户籍迁出押金,待户籍迁出后,乙方再将剩余5万元交付给甲方。

七、相关罚则:

1.甲方无论因何种原因延误三个工作日以上(含三个工作日),导致相关手续无法办成的,应支付乙方延误损失人民币5万元;

2.乙方无论因何种原因延误三个工作日以上(含三个工作日),未支付甲方××万元的经济补偿金的,应支付甲方延误损失人民币5万元。

八、本协议双方签字时生效,一式三份,甲乙双方各执一份,婚姻登记机关一份,具有同等法律 效力。本协议中的财产约定内容,自本协议签字时即生效,不以离婚登记手续的办理及(或)产权变更手续的最终完成为生效前提。

甲方(签字):                乙方(签字)

**年**月**日                   **年**月**日

家暴《离婚协议书》范文

2016 年 08 月 03 日 上午 9:47  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:***,男,*族, 年 月 日生,住***** ,身份证号码:

女方:***,女,*族, 年 月 日生,住 *****,身份证号码:

男方与女方于 年 月认识,于 年 月 日在 登记结婚,婚后于 年月 日生育一儿子/女儿,名。因男方实施家庭暴力/婚外情/恶习不改******等致使夫妻感情破裂,已无和好可能,现经夫妻双方自愿协商达成一致意见,订立离婚协议如下:

一、男女双方自愿离婚。

二、子女抚养、抚养费及探望权:

儿子/女儿由女方抚养,随同女方生活,抚养费(含托养费、教育费、医疗费)由男方全部负责,男方应于 年 月 日前一次性支付元给女方作为女儿的抚养费(/男方每月支付抚养费 元,男方应于每月的1-5日前将女儿的抚养费交到女方手中或指定的XX银行帐号:)。

在不影响孩子学习、生活的情况下,男方可随时探望女方抚养的孩子。(/男方每星期休息日可探望女儿一次或带女儿外出游玩,但应提前通知女方,女方应保证男方每周探望的时间不少于一天。)

三、夫妻共同财产的处理:

⑴存款:双方名下现有银行存款共元,双方各分一半,为元。分配方式:各自名下的存款保持不变,但男方/女方应于 年 月 日前一次性支付 元给女方/男方。

⑵房屋:夫妻共同所有的位于XXX的房地产所有权归女方所有, 房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后一个月内办理,男方必须协助女方办理变更的一切手续,过户费用由女方负责。女方应于年 月 日前一次性补偿房屋差价元给男方。

⑶其他财产:婚前双方各自的财产归各自所有,男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有(附清单)。

四、债务的处理:

双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务,任何一方如对外负有债务的,由负债方自行承担。(/ 方于 年 月 日向XXX所借债务由 方自行承担……)

五、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任:

双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外,并无其他财产,任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。

本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产,或在签订本协议之前二年内有转移、抽逃财产的,另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额,并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任,虚报、转移、隐瞒方无权分割该财产。

六、经济帮助及精神赔偿:

因女方生活困难,男方同意一次性支付补偿经济帮助金 元给女方。鉴于男方要求离婚的原因,男方应一次性补偿女方精神损害费元。上述男方应支付的款项,均应于 年 月 日前支付完毕。

七、违约责任的约定:

任何一方不按本协议约定期限履行支付款项义务的,应付违约金 元给对方(/按支付违约金)。

八、协议生效时间的约定:

本协议一式三份,自婚姻登记机颁发《离婚证》之日起生效,男、女双方各执一份,婚姻登记机关存档一份。

九、如本协议生效后在执行中发生争议的,双方应协商解决,协商不成,任何一方均可向XXX人民法院起诉。

男方:                女方:

年 月 日              年 月 日

再婚《离婚协议书》范文

2016 年 08 月 02 日 上午 10:39  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方: ,男,汉族,____年__月__日生,住______,身份证号码:____

女方: ,女,汉族,____年__月__日生,住______,身份证号码:____

双方于____年__月认识,于____年__月__日在____登记结婚,婚后于____年__月__日生育一儿子(女儿),名____。现夫妻感情已经完全破裂,没有和好可能,经双方协商达成一致意见,订立离婚协议如下:

一、男女双方自愿离婚。

二、子女抚养、抚养费及探望权:

(内容由双方协商约定)

三、夫妻共同财产的处理:

(1)存款: (内容由双方协商约定)

(2)房屋: (内容由双方协商约定)

(3)其他财产:婚前双方各自的财产归各自所有,男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有(附清单)。

四、债权与债务的处理:

(内容由双方协商约定)

五、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任:

(内容由双方协商约定)

六、经济帮助及精神赔偿:

(内容由双方协商约定)

七、违约责任的约定:

任何一方不按本协议约定期限履行支付款项义务的,应付违约金__元给对方(按____支付违约金)。

八、协议生效时间的约定:

本协议一式三份,男、女双方各执一份,婚姻登记机关存档一份,自婚姻登记机颁发《离婚证》之日起生效。

男方:(签名)                    女方:(签名)

____年__月__日                  ____年__月__日

二婚《离婚协议书》范本

2016 年 08 月 01 日 上午 11:55  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

甲方:XX,女,X族,X年X月X日生,住X市X区,身份证号:XX,电话:XX。

乙方:XX,男,X族,X年X月X日生,住X市X区,身份证号:XX,电话:XX。

甲乙双方于X年X 月X 日在X市X区民政局登记结婚,婚后生育一子。现双方夫妻感情已经破裂,无和好可能,双方决定解除婚姻关系,自愿离婚。经过充分协商达成如下协议:

一、夫妻双方自愿离婚,解除婚姻关系。

二、婚生子由甲方抚养,乙方按月承担抚养费直到孩子独立生活为止,抚养费标准每月X 元,每月月底乙方直接支付到甲方指定的账户(或由乙方一次性支付X元给甲方作为孩子的抚养费用)。

三、乙方每月可探视孩子一次,甲方要予以配合。

四、夫妻名下的不动产按下述方式分配:

(1)坐落于X区X路的房产和坐落于X区X路的底商归甲方所有;

(2)坐落于X区X路的房产归乙方所有;

(3)位于X区X路的土地使用权归乙方所有,乙方一次性补偿甲方人民币X万元;离婚协议书模板五、夫妻名下的动产按下述方式分配:

(1)登记在甲方名下的XX汽车归甲方所有;

(2)以甲方名义购买的基金、股票等证券资产全部归甲方所有;

(3)乙方占有的古玩、字画等收藏品归乙方所有,乙方一次性补偿甲方现金X万元;

(4)甲方占有的金银首饰等私人物品全部归甲方所有;

(5)夫妻银行存款XX万元,甲方占XX万元,乙方占XX万元;

六、夫妻名下的企业股权和合伙财产份额按下述方式分配:

(1)X市XX公司股权价值XX万元,归乙方所有,乙方一次性补偿甲方现金X万元;

(2)X市XX企业合伙X%的财产份额归乙方所有,乙方一次性补偿甲方现金X万元;

七、夫妻共同债权债务的处理:

(1)夫妻对XXX的债权XX万元归甲方所有,在离婚登记手续完成后,甲方直接向XXX主张债权,乙方给与必要的的配合;

(2)夫妻对XXX的债权XX万元归乙方所有,由乙方直接向XXX主张追索;

(3)夫妻无共同债务;

八、在夫妻财产分割过程中,如发生税费全部由乙方承担和支付。

九、夫妻婚前财产和其他财产按婚前协议处理。

十、夫妻无其他财产纠葛和纠纷。

十一、本协议夫妻双方签字并领取离婚证之日起生效。

十二、本协议一式三份,甲乙双方各持一份,婚姻登记机关一份。

甲方:                          乙方:

年   月   日

哺乳期《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 30 日 上午 9:48  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:张某,男,____年____月____日出生,汉族,住____市____路____号。

女方:王某,女,____年____月____日出生,汉族,住____市____路____号。

协议人双方于____年____月____日在____区人民政府办理结婚登记手续。因双方性格不合无法共同生活,夫妻感情已完全破裂,现双方就自愿离婚一事达成如下协议:

一、张某与王某自愿离婚。

二、夫妻婚后购有坐落在____路____号的楼房一套,合同价人民币60万元,现值人民币100万元(包括房内装修内附属设施)。购房时以男方为主贷人贷款42万元,现尚剩余贷款本金30万元。该房购买时首付18万元,首付款来源于婚后双方存款。现协商该套房产归女方所有,由女方给付男方房屋折价款35万元,折价款计算公式为:房屋现价100万元-未还贷款本金30万元。女方给付男方的折价款35万元在两年内分3次付清:

第一次,办理完离婚手续当天给付人民币10万元;

第二次,办理完离婚手续的当年12月31日之前,给付男方人民币10万元;

第三次,办理完离婚手续的次年12月31日之前,给付男方人民币15万元。

女方若不按时支付,每逾期一日按逾期支付数额的日万分之五支付逾期违约金。男方有义务配合女方办理贷款主贷人变更手续,以及产权变更手续,相关变更手续在办理完离婚手续后即予以办理。若由于男方不予配合女方办理房产转移而给女方带来的不必要的损失,男方必须双倍返还。

房内的家用电器及家具等等(见清单),双方同意作价2万元,归女方所有,女方向男方支付1万元。

三、夫妻无共同债权及债务。

四、由于儿子张某某现处于哺乳阶段,因此双方协商由女方抚养,而男方每月给付抚养费(包括生活费、教育费、医疗费)500元,在每月10号前付清,直到孩子完成高中教育阶段止。高中教育阶段之后的有关费用双方日后重新协商。

五、张某可在每月的第一个星期六早上八点接儿子到其居住地,于星期日早上九点送回王某居住地。如临时或春节探望,可提前一天与王某协商,达成一致后可按协商的办法进行探望。

本协议一式叁份,双方各执一份,婚姻登记机关存档一份,在双方签字,并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。

男方:                女方:

年  月  日

怀孕《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 29 日 上午 10:52  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:×××,×年×月×日出生,民族:×族,工作单位:×××,现住址:×××。

女方:×××,×年×月×日出生,民族:×族,工作单位:×××,现住址:×××。

双方于 ×年×月×日在×市×城区(县)人民政府的民政部门登记结婚,现因×××(注:指感情不和等)的原因,自愿离婚,经双方协商一致,对有关事项,依《婚姻法》的规定达成如下协议:

一、男方×××与女方×××自愿离婚。

二、子女的抚养:

1、双方有一未出生的儿子/女儿,离婚后儿子/女儿随男方/女方直接抚养生活,由女方/男方每月给付抚养费(包括生活费、教育费、医疗费)×××元,在每月×号前付清,直到孩子完成高中教育阶段止。高中教育阶段之后的有关费用双方日后重新协商。

2、男方/女方(注:指未直接抚养的一方)可在每月的第×周星期六起至周日接儿子/女儿随其生活或娱乐。如临时或节假日的探望,可提前一天由双方协商,达成一致后可按协商的办法进行探望。儿子/女儿十周岁以上时,探望权的行使应尊重儿子/女儿的意见,不可强行按本协议执行。

三、夫妻共同财产的分割

四、离婚后住房的安排: 男方住:×××××× 女方住:××××××

五、其他协议事项:×××××× 上述协议事项,双方保证切实履行;协议内容如有隐瞒、欺骗、责任自负。

男方:×××(签章)     女方:×××(签章)

年  月  日

(本协议一式三份,当事人双方各执一份,交婚姻登记机关存档备案一份)

有债务纠纷的《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 28 日 上午 9:44  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:______,1981年6月12日出生,汉族,××市人,现住××市________。

女方:_____,1984年2月5日出生,汉族,××市人,现住××市________路家属院。

男女双方于2006年9月27日在××区人民政府登记结婚。婚后未生育。因双方性格不合,矛盾不断加剧,致使夫妻感情彻底破裂,已无法共同生活,已无和好可能,经双方协议达成离婚意愿,并对财产、债务等事项已达成一致处理意见:

一、男女双方自愿离婚。

二、财产处理:

1、存款:各自名下的存款归各自所有。

2、其他财产:LG柜机空调、长虹液晶电视、海尔洗衣机、海尔冰箱各一台归女方所有;沙发一套、新大洲本田125摩托一辆、LG挂机空调一台和柜子、床、梳妆台及吊椅各一个归男方所有。男女双方各自的私人生活用品归各自所有。

3、双方各自名下的其它财产归各自所有。

双方确认,在财产分割上,上述已作出明确列明,双方财产分割已完毕,并无争议。

三、债务的处理:

夫妻共同债务1万元由男方承担,个人名下的债权债务离婚后由各自享有和承担。

四、上述协议事项,双方保证切实履行;协议内容如有隐瞒、欺骗、责任自负。

五、本协议一式三份,自双方签字并经婚姻登记机颁发《离婚证》之日起生效。男、女双方各执一份,婚姻登记机关存档一份。

男方签名:                    女方签名:

年 月 日                      年 月 日

按揭贷款方要房产《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 27 日 上午 10:10  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:XX,汉族,XX年X月X日生,身份证号码:XXXXX

女方:XX,汉族,XX年X月X日生,身份证号码:XXXXX

双方于X年X月认识,于XX年XX月XX日在XX区民政局登记结婚,婚后于XX年XX月XX日生育一个女儿,名XX尹。现夫妻感情已经完全破裂,没有和好可能,经双方协商达成一致意见,订立离婚协议如下:

一、男女双方自愿离婚。

二、子女抚养、抚养费及探望权:

1、 女儿XXX由男方抚养,随同男方生活,女方应当承担的抚养费应于离婚手续办理完毕的次月起开始支付,抚养费金额为XX元/月,支付时间为每月1-5日之间,直至女儿年满18岁。(抚养费直接支付到男方指定的XXXXXXX,账号XXXXXXXXX)。

2、在不影响孩子学习、生活的情况下,女方可随时探望对方抚养的孩子(女方每月可带孩子外出游玩,但应提前通知抚养孩子一方,抚养孩子一方保证另一方每月探望孩子的时间不少于三天不超过五天。)

3、为了给女儿更好的健康及教育环境,当女儿发生需要住院治疗的疾病所产生的医疗费由男女双方各承担一半;因女儿就读重点教育机构(幼儿园、小学、初中、高中)的择校费及接受高等教育的学费双方各承担一半,本条不受女儿18岁年龄的限制。

三、夫妻共同财产的处理:

1、位于XXX市XXX区XXX路XXX号XXXX区XX栋1XXX室房屋状态为银行抵押按揭房产,房屋主贷款人为男方,现双方协商一致该房屋归男方所有,男方向女方支付房屋补偿款。女方在收到男方支付的房屋补偿款之前仍然享受该房产的居住权并有权拒绝男方要求配合办理过户房屋的请求,女方在收到男方支付的房屋补偿款后不再享受该房产的任何权利,女方有义务按照男方的要求配合男方办理房屋过户手续,女方不再提其他附加条件。

2、男方向女方支付房产补偿款人民币XX万元(大写:人民币XX万元),支付方式为办理完离婚手续后6个月之内,男方将该房屋补偿款支付到女方指定的账户。如果男方在6个月内无法支付房屋补偿款,或者男方明确表示在6个月内无法支付补偿款,双方应当将房产变卖,从变卖房产的款项中女方仍然分割其中的XX万元。在房产变卖过程中双方均需履行房产过户义务。

3、因房屋过户产生的交通费等费用双方各自承担,因房产过户房产管理部门收取的税费由双方各自承担一半。

4、房屋内共同购置的家用电器中,冰箱以及安装在主卧室的电视机、空调归女方所有,其余归男方所有,双方各自的个人生活用品衣服归各自所有。办理完离婚手续后,双方即可进行交接。

5、除上述1-4条外,双方共同确认再也没有其他共同财产争议。

四、债权与债务的处理:

双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务,任何一方如对外负有债务的,由负债方自行承担。

五、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任:

双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外,并无其他财产,任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。

本协议财产分割基于上列财产为基础,任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报、转移除上述所列财产之外的财产,或在签订本协议之前6个月有隐瞒、虚报、转移的,另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移财产的全部份额,并追究相关法律责任,且隐瞒、虚报、转移财产的一方无权分割该部分财产。

六、本协议一式三份,男、女双方各执一份,婚姻登记机关存档一份,自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效。

七、如本协议生效后在执行中发生争议的,双方应协商解决,协商不成,任何一方均可向有管辖权的人民法院起诉。

男方:                   女方:

____年__月__日            ____年__月__日

房屋分割《离婚协议书》范本

2016 年 07 月 26 日 下午 4:40  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

协议人:方xx,男,××年×月×日出生,住××市×××路×××号,身份证号:xxxxxxxxxxxxxx

协议人:王xx,女,××年×月×日出生,住××市×××路×××号,身份证号:xxxxxxxxxxxxxx

协议人方某王某双方于××年×月×日在××区人民政府办理结婚登记手续。××年×月×日生育儿子×××。因协议人双方性格严重不合,无法继续共同生活,夫妻感情且已完全破裂,现双方就自愿离婚一事达成如下协议:

一、方某与王某自愿离婚。

二、儿子方××由女方抚养,由男方每月给付抚养费600元,在每月5号前付清;直至付到18周岁止,18周岁之后的有关费用双方日后重新协商。(也可一次性付清抚养费)。

三、双方有夫妻共同财产坐落在××路××小区××室商品房一套,价值人民币80万元,现协商归女方王某所有,由女方一次性给付男方方某现金38万元,此款在本协议签订后的第二天付清;此房内的家用电器及家俱归女方所有。

四、夫妻无共同债权及债务。若有债务,在谁的名下则由谁来承担。

五、方某可在每月的第一个星期六早上八时接儿子到其居住地,于星期日下午五时送回王某居住地,如临时或春节探望,可提前一天与王某协商,达成一致意见后方可探望。

本协议一式叁份,双方各执一份,婚姻登记机关存档一份,在双方签字,并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。

协议人:xxx                         协议人:xxx

xxxx年xx月xx日                    xxxx年xx月xx日

涉及车辆房产分割的《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 25 日 下午 9:21  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:xxxx,男,x族,x年 x月 x日出生,住址xxxxxxxx,身份证号码:xxxxxxx

女方:xxxx,女,汉族,x年x月x日出生,住址xxxxxxxxx_, 身份证号码:xxxxxxxx

男方与女方于x年x月x日在xxx登记结婚,婚后于x年x月x日生一儿子,名xxx。因xxxxxxxxxxxxxx致使夫妻感情破裂,且已无任何和好的可能,现经夫妻双方自愿协商达成一致意见,订立离婚协议如下:

一、男女双方均自愿离婚。

二、子女抚养、抚养费及探望权:

儿子xxx,由男方抚养,随同男方生活,女方每月支付抚养费xxx元,女方应于每月的1-5日前将儿子的抚养费交到男方指定的银行帐号xxxxx上面。

在不影响孩子学习、生活的情况下,女方可探望男方抚养的孩子,但应提前通知男方,男方应保证女方探望的时间。

三、夫妻共同财产的处理:

(1)存款:双方名下现有银行存款共xxx元,双方各分一半,为xxx元。分配方式:各自名下的存款保持不变,但男方应于xx年x月x日前一次性支付x元给女方。

(2)房屋:夫妻共同所有的位于xxxx的房地产所有权归男方所有,房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后一个月内办理,女方须协助男方办理变更的一切手续,过户费用由男方负责。男方应于xx年x_月xx日前一次性补偿房屋差价xxx元给男方。

(3)车辆:夫妻共同所有车辆车牌xxxxxx,价值人民币xxx,双方各分一半。分配方式,车辆归女方所有,过户手续自离婚后一个月内办理,男方须协助女方办理变更的一切手续,过户费用由女方负责。女方应于xx年x_月xx日前一次性补偿车辆差价xxx元给男方。

(4)其他财产:婚前双方各自的财产归各自所有,男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有。(附物品清单)

四、债务的处理:

双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务,任何一方如对外负有债务的,由负债方自行承担。

五、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任:

双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外,并无其他财产,任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。

本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产,或在签订本协议之前两年内有转移、抽逃财产的,另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额,并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任,虚报、转移、隐瞒方无权分割该财产。

六、经济帮助及精神赔偿:

因女方生活困难,男方同意一次性支付补偿经济帮助金xxxx元给男方。鉴于男方xxxxxxxxx主动提出离婚请求,男方应一次性补偿男方精神损害费xxxxx元。上述男方应支付的款项,均应于xx年x月x日前支付完毕。

七、违约责任的约定:

任何一方不按本协议约定期限履行支付款项义务的,应付违约金_xxxx元给对方。

八、协议生效时间的约定:

本协议一式三份,自婚姻登记机颁发《离婚证》之日起生效,男、女双方各执一份,婚姻登记机关存档一份。

九、如本协议生效后在执行中发生争议的,双方应协商解决,协商不成,任何一方均可向xxxxxx人民法院起诉。

男方:                        女方:

年 月 日                      年 月 日

孩子正在读书的《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 24 日 上午 11:04  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方: XXX(写明姓名、身份证号码、年龄、住址)

女方: XXX(写明姓名、身份证号码、年龄、住址)

双方经过充分考虑、协商,现就离婚问题达成协议如下(简述双方离婚的原因):

一、双方在感情上已经完全破裂,没有和好的可能。因此,双方均同意解除婚姻关系(双方是否自愿离婚的意思表示)。

二、明确子女的抚养归属权及抚养费(含生活费、教育费、医疗费等)的负担,并写明给付上述费用的具体时间、方式。在抚养费条款之后,还应当就非直接抚养一方对子女的探望权作出时间、地点等明确具体的约定;

三、夫妻共同财产的分割(含房产但座落须与产权相符、物业、电器、家具、通讯设备、交通工具、现金存款、有价证券、股权等);

四、对债权债务的处理(对夫妻关系存续期间共同的债权、债务的享有和承担的具体处理)。

男方:                        女方:_

___年__月__日                 ____年__月__日

子女已成年的《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 23 日 上午 11:01  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

某男,男,汉族,生于19 年 月 日, 人,现住 。身份证号: 。

某女,女,汉族,生于19 年 月 日, 人,现住 。身份证号: 。

某男和某女 经人介绍后恋爱,于1988年 月 日在武汉市 区民政局登记结婚,生有一女:xxx,现年23岁。基于双方性格不合,无法共同生活,夫妻感情彻底破裂,已无和好可能。现经夫妻双方自愿协商达成一致意见,依据《中华人民共和国婚姻法》第四十条、第四十一条相关规定订立离婚协议,内容如下:

一、男女双方自愿离婚。

二、女儿xxx现年23周岁,已成年,即不存在抚养问题。依Xxx自行决定,今后随某女 一起生活。

三、夫妻共同财产的处理。

1、机动车辆:×年×月×日由某男 之姐 赠予的×牌汽车一辆,离婚后归男方所有。

2、男女双方目前均无存款及股权、股票、债券等。

3、房产:夫妻双方婚后购有坐落在×路×号×小区×栋×单元×号的楼房一套,登记在 名下,属夫妻共有财产。离婚后,该套房屋归男方所有(注:包括房内装修内附属设施及相关配套设施),双方相互配合办理产权变更登记手续。因办理产权变更登记手续所应支付的一切税费等均由男方承担。男方给予女方经济补偿人民币×××元,在本协议签订之日起×日内付清。

夫妻共有房屋内的家用电器及家具等等(见清单),双方同意作价×××万元,归男方所有,男方给予女方经济补偿人民币×××元,在本协议签订之日起×内付清。

4、双方各自名下的其它私人财产(如首饰、衣服等)归各自所有。

四、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任:

双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确处理。除上述房屋、家具、家电及银行存款外,并无其他财产,任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。

本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产,另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额,并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任,虚报、转移、隐瞒方无权分割该财产。

五、协议生效时间的约定:

本协议一式三份,自婚姻登记机颁发《离婚证》之日起生效,男、女双方各执一份,婚姻登记机关存档一份。

男方:                            女方:

年 月 日                          年 月 日

有孩子的《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 22 日 上午 11:50  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

协议人:×××, 男, ××××年××月××日生, 身份证号:×××××,现住××区××居××××××××室。

协议人:×××, 女, ××××年××月××日生, 身份证号:×××××,现住××区××居××××××××室。

协议双方于××××年××月××日在北京市朝阳区×××乡政府登记结婚,于1991年××月××日生一子张子。现因双方性格严重不和,无法继续共同生活,且夫妻感情已完全破裂,故双方自愿离婚并达成以下协议:

一、双方自愿离婚,且均为完全民事行为能力人。

二、子女抚养:

儿子由男方抚养,女方每月15日前付抚养费2000元整,付款方式为女方从银行汇入男方银行卡中(卡号:××××××××),直至儿子满18周岁。孩子大病、学校赞助费等大额支出,由双方平均负担。儿子18周岁以后所需的教育费等必要费用,再由双方协商解决。

三、女方探望权的行使:

女方每周六上午接孩子去共度周末,周日下午6点前必须送回。女方对孩子正常的探望方式男方不得以孩子不同意等理由予以干涉,遇特殊情况双方应以孩子意愿和孩子利益为重,友好协商解决。

四、 夫妻共同财产的分割:

1、房屋的分割:

位于××区××居×××××××××××××室的房屋为夫妻共同财产,根据现市场价格双方协议房价为××万元。该房屋归女方所有,由女方在离婚后半年内补偿给男方××5万元。离婚后7个工作日内男方应协助女方办理房屋过户手续,相关费用由女方承担。

2、小轿车的分割:牌号为××××××的宝马×××轿车归男方所有,男方补偿给女方××万元,此款可以从男方应得的房屋补偿款中扣除。

3、股票分割:各自名下的股票现市值相当,归各自所有。

4、各自名下的银行存款现已分割完毕,再无争议。

5、家用物品的分割:下列家庭共同财产归男方所有:SONY摄影机一部、32寸SONY液晶电视一台、男方个人生活用品。家里其他夫妻共同财产如健身器材、音响、空调、冰箱等均归女方所有。

五、保险的分割:

双方在××××年共同为儿子办理的××××终身保险,离婚后由双方平均负担保险费,同时原保险合同的受益人变更为×××、×××两个人。

六、债权债务的处理:

双方均无夫妻共同的债权及债务,如有其他债务,应由责任方个人承担。

七、本协议一式三份,双方各执一份,婚姻登记机关存档一份。本协议在双方签字并经婚姻登记机关办理相关手续后生效。

协议人:                  协议人:

年 月 日                  年 月 日

无子女无财产《离婚协议书》范本

2016 年 07 月 21 日 下午 9:03  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

甲方(男方)姓名: 性别: 身份证号码: 住址:

乙方(女方)姓名: 性别: 身份证号码: 住址:

甲乙双方于 年 月 日在 市民政局登记结婚,甲乙双方无财产、无子女。现因双方 不和,导致夫妻感情完全破裂,已无法继续共同生活,故双方自愿离婚并达成以下协议:

第一条 甲乙双方自愿协议离婚。

第二条 子女抚养

甲乙双方在婚姻关系存续期间没有子女,故不涉及子女抚养事宜。

第三条 夫妻共同财产的分割

甲乙双方在婚姻关系存续期间没有共同财产,故不涉及分割共同财产。

第四条 甲乙双方婚前个人财产的确认

1.甲方婚前个人财产归甲方个人所有

2.乙方婚前个人财产归乙方个人所有

第五条 债权债务的处理

1.甲乙双方在婚姻关系存续期间无共同债权、债务,故不涉及分割处理夫妻共同债权债务。

2.如甲方或乙方存在个人债权债务,则由该方自行承担,另一方不负任何形式的法律责任。

第六条  一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任

甲乙任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报、转移、抽逃除上述个人婚前财产外,另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额,并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任,虚报、转移、隐瞒方无权分割该财产。

第七条 帮助

因生活困难, 同意一次性支付补偿经济帮助金 元给 。上述应支付的款项,均应于 年 月 日前支付完毕。

第八条 违约责任的约定

任何一方不按本协议约定期限履行支付款项义务的,应付违约金 元给对方(按 支付违约金)。

第九条 协议生效时间的约定

本协议一式三份,自婚姻登记机颁发《离婚证》之日起生效,甲乙双方各执一份,婚姻登记机关存档一份。

第十条 争议解决办法

如本协议生效后在执行中发生争议的,双方应协商解决,协商不成,任何一方均可向人民法院起诉。

甲方:                    乙方:

2016年 月 日

无共同财产《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 20 日 下午 7:07  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:XXX,汉族,生于19XX年XX月XX日,身份证号码:XXXXXXXXXXXXXXXXXX;

女方:XXX,汉族,生于19XX年XX月XX日,身份证号码:XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

男、女双方于20XX年XX月XX日办理结婚登记,婚后未生育子女。因双方性格不合,无法继续共同生活,夫妻感情完全破裂,已无和好可能。现男女双方本着平等、自愿原则,经协商一致,就双方自愿离婚一事达成协议如下:

一、男女双方自愿离婚。

二、男女双方无夫妻共同财产,无夫妻共同债权。

三、婚前双方各自的财产归各自所有,男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有。

四、双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务,任何一方如对外负有债务的,由负债方自行承担。

五、夫妻双方不存在生活困难需要帮助的情况。

六、本协议一式三份,男女双方各持一份,交婚姻登记机关一份,自双方签字后生效。

男方:_______                       女方:_______

__ 年__月___日                      __ 年__月__日

有子女无共同财产《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 19 日 下午 10:18  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:XXX,汉族, 年 月 日 生,住址:     ,身份证号码:

女方:XXX,汉族, 年 月 日 生,住址:      ,身份证号码 :

双方于____年__月__日在____登记结婚,婚后于____年__月__日生育一子,姓名 。现夫妻双方感情确已破裂,绝无可能挽回,经双方协商一致,订立离婚协议如下:

①男女双方自愿离婚,且女方现今并未怀孕。

②双方婚生子 由女方抚养,男方于每月5日前支付 元人民币抚养费。在不影响女方正常生活以及孩子学习、生活的情况下,男方可随时探望双方婚生子女 。男方每月可探望儿子一次,但应提前通知女方,女方应保证男方月探望的时间不少于一天。

③双方无共同财产。

④双方无共同债务以及债权。

⑤个人债务、债权归个人独自承担和享有。

⑥双方均有住所,有工作,且生活并无任何困难。离婚后双方承诺互不干涉对方生活。

上述协议事项,双方保证切实履行,协议内容真实有效如有隐瞒、欺骗,责任自负。 本协议一式三份,自双方签字并经离婚登记机关办法《离婚证》之日起生效。男女双方各执一份,登记机关存档一份。

男方:                       女方:

年 月 日                     年 月 日

女方净身出户《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 18 日 上午 9:30  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:XXX,男,X族,X年X月X日生,住XXX,身份证号码:XXXXXXXXXX

女方:XXX,女,X族,X年X月X日生,住XXX,身份证号码:XXXXXXXXXX

男方与女方于X年X月认识,于X年X月X日在XXX民政局登记结婚,婚后于X年X月X日生育一儿子,名XXX。因女方有外遇致使夫妻感情确已破裂,已无和好可能,现经夫妻双方自愿协商达成一致意见,订立离婚协议如下:

一、男女双方自愿离婚。

二、子女抚养、抚养费及探望权:

儿子由男方抚养,随同男方生活,抚养费由男方全部负责,不由女方承担任何费用。

女方必须取得男方同意后,方可探望孩子。

三、夫妻共同财产的处理:

(一)存款:双方名下现有银行存款为双方各自拥有。

(二)房屋:夫妻共同所有房产归男方所有,房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后一个月内办理,女方必须协助男方办理变更的一切手续,过户费用由女方负责。

(三)其他财产:婚前双方各自的财产归各自所有,男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有。

四、债务的处理:

双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务,任何一方如对外负有债务的,由负债方自行承担。

五、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任:

双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外,并无其他财产,任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。

本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产,或在签订本协议之前二年内有转移、抽逃财产的,另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额,并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任,虚报、转移、隐瞒方无权分割该财产。

六、精神损害赔偿:

鉴于女方有外遇的原因,女方应一次性补偿男方精神损害费25000元,应于X年X月X日前支付完毕。

七、违约责任的约定:

任何一方不按本协议约定期限履行支付款项义务的,应付违约金X元给对方。

八、协议生效时间的约定:

本协议一式三份,自婚姻登记机颁发《离婚证》之日起生效,男、女双方各执一份,婚姻登记机关存档一份。

九、如本协议生效后在执行中发生争议的,双方应协商解决,协商不成,任何一方均可向人民法院起诉。

男方:XXX                       女方:XXX

年   月   日

男方净身出户《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 17 日 上午 9:10  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:XXX,男,汉族,XXXX出生,身份证号XXXXXXXXXXXXX,住XXX。

女方:XXX,女,汉族,XXXX出生,身份证号XXXXXXXXXXXXX,住XXX。

男方与女方于X年认识,于X年X月在XX民政局登记结婚,婚后于X日生育一女儿,名XXX。现因男女双方夫妻感情破裂,已无和好可能,经双方自愿协商达成一致意见,订立离婚协议如下:

一、男女双方自愿离婚。

二、子女抚养、抚养费及探望权:

婚生女XXX随女方生活,抚养费(含教育费、医疗费等)由男方全部负责。暂定男方现阶段每个月支付抚养费元,在每个月15号前将抚养费交到女方手中或者存于女方指定的银行账户(账号为)。如遇物价上涨或教育费用增加等原因导致抚养费需要增加时,本着有利于孩子成长的原则由双方另行协商确定。抚养费支付至女儿独立生活止。

在不影响孩子学习、生活的情况下,男方可随时探望女儿。男方每月可探望女儿或带女儿外出游玩五次,但应提前通知女方,女方应保证男方每月探望的时间不少于五天。

三、夫妻共同财产的处理

1、双方共同所有位于的房屋一套,现约定该房屋所有权归女方所有。

2、存款、名下所有银行存款,均归女方所有。

四、债务的处理。

双方确认在婚姻关系存续期间共同的债务,均为男方承担。

五、协议生效时间。

本协议一式三份,自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效,男、女双方各执一份,婚姻登记机关存档一份。

六、如本协议生效后在执行中发生争议的,双方应协商解决,协商不成,任何一方均可向人民法院起诉。

男方:XXX                         女方:XXX

X年X月X日

净身出户《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 16 日 上午 11:08  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:xxx,男,汉族,x年x月x日生,住xxxx,身份证号码:xxxx

女方:xxx,女,汉族,x年x月x日生,住xxxx,身份证号码:xxxx

双方于x年x月认识,于x年x月x日在xxx登记结婚,婚后于x年x月x日生育一儿子,名xxx。现夫妻感情已经完全破裂,没有和好可能,经双方协商达成一致意见,订立离婚协议如下:

一、男女双方自愿离婚。

二、女方净身出户。

三、子女抚养、抚养费及探望权:

儿子xxx由男方抚养,随同男方生活,抚养费(含托养费、教育费、医疗费)由女方全部负责,女方应于每月的25日前将儿子的抚养费交到男方手中或指定的xx银行帐号:xxxx(该账号不得无故挂失销户或更改密码,由男方保存)。

取消女方的探视权。

四、夫妻共同财产的处理:

(1)房屋:夫妻共同所有的位于xxxx的房地产所有权归男方所有,房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后一个月内办理。

(2)婚后购买车牌号为:xxxxx,归男方所有,与领取离婚证之日起30日之内协助男方办理过户手续。

五、债权与债务的处理:

双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务,任何一方如对外负有债务的,由负债方自行承担。

六、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任:

双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外,并无其他财产,任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。

本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产,或在签订本协议之前x年内有转移、抽逃财产的,另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额,并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任,虚报、转移、隐瞒方无权分割该财产。

七、经济帮助及精神赔偿:

因男方生活困难,女方同意一次性支付补偿经济帮助金x元给女方。鉴于女方要求离婚的原因,女方应一次性补偿女方精神损害费x元。上述女方应支付的款项,均应于x年x月x日前支付完毕。

八、违约责任的约定:

任何一方不按本协议约定期限履行支付款项义务的,应付违约金x元给对方(按x支付违约金)。

九、协议生效时间的约定:

本协议一式三份,男、女双方各执一份,婚姻登记机关存档一份,自婚姻登记机颁发《离婚证》之日起生效。

男方:(签名)                          女方:(签名)

x年x月x日                           x年x月x日

因女方出轨导致离婚的《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 15 日 上午 10:29  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:张三,身份证号:_______,住_____省_____市_____区_____路_____栋_____单元______号。

女方:李四,身份证号:_______,_____省_____市_____区_____路_____栋_____单元______号。

男、女双方于_____年经人介绍认识,交往___后,______年____月_____日双方在______民政局办理结婚登记。_____年_____月______日儿子(女儿)出生,取名_____。因夫妻感情不和(或性格不合等原因),自愿离婚,经双方协商一致,对有关事项,达成如下协议:

一、男方张三自愿与女方李四离婚。

二、关于孩子抚养权、探望权的约定:

儿子(女儿)______由男(女)方______抚养,女(男)方____每月_____日之前支付儿子(女儿)____生活费_____元,直到儿子(女儿)_____能独立生活为止,教育费、医疗费凭票据男(女)方各自承担二分之一。

在不影响孩子的生活、学习的前提下,女(男)方_____(指没有直接抚养孩子的一方)每月可探望儿子(女儿)____两次,探望当天晚上孩子可与探望方共同生活,男(女)方______(指直接抚养孩子的一方)应予以配合。

三、夫妻共同财产约定:

1、关于房产的约定:

(1)、位于______省 _______市______区______路_______栋______单元_____号的房屋,系双方在婚(前)后共同购买,男方支付首付款____万元,女方支付首付款_____万元,双方共同向银行按揭贷款____万元,主贷人为_____,双方已经偿还银行本金及利息____万元,尚欠银行本金及利息_____万元。经协商,双方确定房屋归男(女)方所有,房屋过户所产生的相关税费由男(女)方(即得到产权的一方)承担,银行的本金及利息由男(女)方(即得到产权的一方)偿还。放弃产权的一方要协助得到产权一方办理提前还贷、涂销抵押、产权过户、产权登记等手续。

(2)、得到产权的一方自愿补偿放弃产权一方____万元,在签订协议当天补偿放弃产权的一方____万元,办理离婚登记当天支付_____万元,剩余款项在离婚后____日内支付完毕。

2、关于夫妻存款的约定:

夫妻关系存续期间双方共有存款为____万元,其中男方名下有_____万元存款,女方名下有____万元存款,双方各自分得_____万元。

3、关于夫妻车辆的约定:

夫妻关系存续期间双方共同购买汽车一辆,车牌号为______,现登记在_____名下,双方同意该车辆归XX方所有,取得车辆的一方补偿没有取得车辆的一方_____万元,该款于___年___月____日前付清。

4、关于其他财产的约定:

男、女双方婚前个人财产归各自所有,婚后的个人生活用品以及个人首饰归各自所有。

三、夫妻债权债务的约定:

夫妻双方没有共同的债权债务,夫妻各自名下的债权由债权人本人享有权利,债务由债务人本人承担责任。

四、关于隐瞒、虚报、转移婚内财产的约定:

男、女双方在签订本协议时均没有隐瞒、虚报、转移婚内共同财产,如有隐瞒、欺骗,一经核实,自愿放弃该财产,双方对此条款均予以确认。

五、违约条款:

本协议双方均自愿履行,任何一方违反本协议,均自愿赔偿对方XX万元。

以上协议是双方真实的意思表示,协议一式三份,自双方在民政部门办理离婚登记后生效。

男方:                         女方:

____年___月___日                    ____年___月____日

因男方出轨导致离婚的《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 14 日 上午 10:33  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:

女方:

经男女双方共同协商,就双方婚生子——XXX的抚养权、抚养费及探视权等问题,以及双方的夫妻共同财产分割问题达成以下共识,自愿签定如下协议:

1、男女双方自愿于本协议生效之日解除夫妻关系(结婚证号:)

2、儿子XXX归女方XXX抚养,男方XXX承担儿子XXX部分抚养费为1600元/月,此费用从XXXX年X月份开始起付,并于每个月X日前,以打账形式支付到女方XXX所指定的银行账户上,直至儿子XXX年满18周岁学业结束,并有固定工作和固定收入为止;由XXX身体疾病等治疗所产生的费用,达到500元及以上的,男女双方各承担一半;除此之外的其他费用均由女方XXX负责。上述费用,男方XXX不得以任何理由缓交和拒交。男方XXX可探望以及接孩子一起玩乐、生活,但是在行使探视权时应当提前通知女方XXX。

备注:儿子XXX成年后,可根据自身意愿随父或者随母生活,男女双方应尊重儿子意愿并配合。

2、夫妻共有的房产(具体房屋地址:XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,建筑面积XXXX平方米,归女方所有,在签订本协议7日内,男方需配合女方办理过户手续。过户手续费超过2000元的部分由男方支付。男方在未找到合适住处之前,可暂时居住此处,但居住期仅限于三个月以内。其他夫妻共有财产分割,见以下条款。

3、男方XXX把XXX名下的XXXXXXXXXXXXXX有限公司(所在公司)30%股权的一半过户到(占公司总股份的15%股权)女方名下,在正式办理离婚手续后30日内办理与股权过户相关的合法手续。

4、男方XXX把XXX名下的XXXXXXXXXXXXXX公司(占公司总股份的5%股权)的一半过户到(占公司2.5%的股权)女方名下,在正式办理离婚手续后30日内办理与股权过户相关的合法手续。

5、男女双方截止XXXX年XX月XXX日之前各自名下的银行存款归各人所有。

6、车牌号为XXXXXX的XXXX车归男方所有。

7、因故省略。。。

8、除男方的随身物品外,洗衣机、电视等生活电器用品等财产归女方属有。

10、本协议壹式贰份,由男女双方各执壹份,具有同等法律效力。

11、本协议经双方签字并于婚姻登记机关办理相关离婚手续之日起生效。

男方:                        女方:

201X年X 月X 日

因出轨导致离婚的《离婚协议书》范本

2016 年 07 月 13 日 上午 11:19  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:***,**岁,身份证号:******************,工作单位:**市***公司销售主管

女方:***,**岁,身份证号:******************.

男女双方于****年**月**日登记结婚,共生育两个儿子,婚前生育大儿子***(****年**月**日出生),婚后生育小儿子****(****年**月**日出生);现男方因感情出轨与***同居致***怀孕3个月,男方不顾及年幼孩子向女方提出离婚,经双方家人劝阻无效,女方无力挽留遂同意与男方离婚,经协商达成如下离婚协议:

一、子女抚养

1、大儿子***(****年**月**日出生)由男方抚养,抚养费由男方支付,抚养费花销标准每月2000元,抚养期间女方随时可看望孩子,男方不得阻拦。

2、小儿子****(****年**月**日出生)由女方抚养,男方每月向女方支付2000元抚养费直至孩子年满18周岁为止,孩子成长期间的医疗费、教育费等大额开支由双方共同负担。抚养费应于每月5号之前转入女方账号内。 账号:

二、损害赔偿金

由于男方有婚外情并已有孕,给女方身心造成严重伤害,男方承认其有严重过错,自愿给付女方精神损害赔偿金40万元作为补偿。

三、财产分割

1、双方无共同房屋。

2、男方个人生活物品归男方所有。

3、共同生活期间所购买的家具、家电等生活物品均归女方所有。

四、债权债务处理

共同生活期间所有债务由男方负担。

本离婚协议书一式三份,男女双方各执一份,婚姻登记处存档一份。本协议书双方签字并办理离婚手续后即生效。

男方:                     女方:

年 月 日                   年 月 日

男方提出离婚的《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 12 日 上午 11:50  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

甲方:____,男,____年____月____日出生,汉族,住____市____路____号。身份证号:____________

乙方:____,女,____年____月____日出生,汉族,住____市____路____号。身份证号:____________

甲、乙双方于____年____月____日在____区人民政府办理结婚登记手续。婚后于____年____月____日生育一儿子,名____。因双方性格不合无法共同生活,夫妻感情完全破裂,已无和好可能,现双方就自愿离婚一事达成如下协议:

一、甲、乙双方自愿离婚。

二、夫妻共同财产的处理:

1、存款:双方名下现有银行存款共____元,双方各分一半,为____元。分配方式:各自名下的存款保持不变,但甲方应于____年____月____日前一次性支付____元给乙方。

2、房屋:

⑴夫妻共同所有的位于____市____区____路____房的所有权归甲方所有。

⑵夫妻婚后购有坐落在____市____区____路____房一套,合同价人民币___万元,现值人民币___万元(包括房内装修内附属设施)。购房时以甲方为主贷人贷款___万元,现尚剩余贷款本金___万元。该房购买时首付—-万元,首付款来源于__________________。现协商该套房产归乙方所有,甲方有义务自离婚之日起配合乙方办理贷款主贷人变更手续,以及产权变更手续,因办理产权变更登记手续所应支付的一切税费由双方平均承担。相关变更手续在办理完离婚手续后即予以办理。若由于甲方不予配合乙方办理房产转移而给乙方带来的不必要的损失,甲方必须赔付乙方___万元。

办理完相关变更手续后,甲方应将原按揭合同的每月应交款项在每月____日前足额向乙方缴交,若不按时支付,每逾期一日按逾期支付数额的____%支付逾期违约金。房内____和____归甲方所有。

3、汽车:夫妻婚后购买的____号____牌小轿车归甲方所有。

4、其他财产:双方各自名下的其它财产归各自所有。双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有(附清单)。

债务的处理:双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债权和债务,如任何一方对外负有债权的,无论何时发现,另一方均有权平分;如对外负有债务的,则由负债方自行承担。

一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任:双方确认夫妻共同财产在上述第二条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外,并无其他财产,任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产,或在签订本协议之前二年内有转移、抽逃财产的,另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额,并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任,虚报、转移、隐瞒方无权分割该财产。

5、子女抚养、抚养费及探望权:儿子____由乙方抚养,随同乙方生活,甲方每月给付抚养费(包括生活费、教育费、医疗费)____元,在每月____日前付清,直到孩子完成高中教育阶段止。高中教育阶段之后的有关费用双方日后重新协商。

在不影响孩子学习、生活的情况下,甲方可随时探望乙方抚养的孩子。(甲方每星期休息日可探望儿子一次或带儿子外出游玩,但应提前通知乙方,乙方应保证甲方每周探望的时间不少于一天。)如临时或春节探望,可提前一天与甲方协商,达成一致后可按协商的办法进行探望。

6、经济帮助及精神赔偿:因乙方生活困难,甲方同意一次性支付补偿经济帮助金____元给乙方。鉴于甲方要求离婚的原因,甲方应一次性补偿乙方精神损害费____元。上述甲方应支付的款项,均应于____年____月____日前支付完毕。

7、违约责任的约定:任何一方不按本协议约定期限履行支付款项义务的,应付违约金____元给对方(按___%支付违约金)。

8、协议生效时间的约定:本协议一式叁份,双方各执一份,婚姻登记机关存档一份,在双方签字,并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。

9、如本离婚协议书标准格式生效后在执行中发生争议的,双方应协商解决,协商不成,任何一方均可向人民法院起诉。

甲方:                        乙方:

年 月 日

民政局版《离婚协议书》范文

2016 年 07 月 11 日 下午 9:35  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:XXX,身份证号:X,住址:X区,街道:X(身份证地址)。

女方:XXX,身份证号:X,住址:X区,街道:X。

男女双方于X年X月X日登记结婚,于X年X月X日生儿子。现因夫妻感情破裂,已无和好可能,在平等、自愿的基础上,经双方共同协商,达成协议如下:

一、 双方自愿离婚。

二、 儿子由男方监护抚养,女方支付抚养费元/月,一年一付,每年X月X日前支付,上述款项包括学费、生活费、女方应付至儿子大学毕业。(考虑到通货膨胀因素每年适当递增位 %),但如遇儿子重大疾病住院治疗或意外伤害等特殊情况需较大开支,由双方各半承担。

三、 夫妻共同财产按以下分割:

1、男方一次性支付女方 万元(该款包括但不限于女方拆迁补偿、安置、过渡、奖励等费用),在双方办理离婚登记手续后,当日付清。

2、车辆归男方所有;

3、现有家具、家电等家庭用品全部归 所有。

4、双方目前自有现金归各自所有。

四、 双方无共同债权、债务。婚姻关系存续期间个人债务由个人承担,与对方无涉。

五、 女方对儿子享有探视权,男方应积极配合,原则上每月 次,具体时间、方式双方另行协商。

六、 本协议书一式三份,男女双方各执一份,婚姻登记机关存档一份。

男方:                                                     女方:

年 月 日                                                   年 月 日

双方自愿离婚《离婚协议书》范本

2016 年 07 月 10 日 下午 6:28  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

男方:XXX,年龄:X,民族:X,职业:X,身份证号码:X,住址:X.

女方:XXX,年龄:X,民族:X,职业:X,身份证号码:X,住址:X.

经商定,达成以下自愿离婚协议:

一、双方自愿离婚 男方XXX与女方XXX于X年X月X日在X人民政府民政部门登记结婚。现因夫妻感情彻底破裂,双方自愿离婚。

二、离婚后子女抚养问题

(一)双方婚生子女_____ 由_____方抚养,_____方每月_____日前向_____方支付子女生活费计____元人民币,直至其_____岁。

(二)子女大学毕业之前的教育费、医疗费由双方平均分摊,非监护方应在见相关票据后5日内支付,但不排除紧急情况下非监护方的垫付责任。

(三)如果子女对外侵权并承担赔偿责任,由双方平均分摊。 (四)非监护方探视子女的具体方式为:XXXXXXXXXXXX.

三、 夫妻共同财产及分割

(一)夫妻共同财产明细(单物或份额价值在___ 元以上者)如下:

(二)如果一方持有、控制的夫妻共同财产(单物或份额价值在___ 元以上者)未在上款列明,一经发现,另一方有权分得该财产的80%.

(三)夫妻共同债务如下:

(四)夫妻共同财产分割如下:以下财产归女方所有:以下财产归男方所有:其他特别约定:

(五)夫妻共同债务承担:

四、本自愿离婚协议书一经双方签订即合法成立,经婚姻登记机关登记即具有法律效力。(或:本自愿离婚协议书系在人民法院调解下双方自愿达成的协议,一经双方签字即具有法律效力。)

五、上述自愿离婚协议书事项,双方保证切实履行。因子女生活费、教育费、医疗费、对外赔偿等,延迟支付的一方应按日向全部垫付一方支付未支付金额千分之六的延期违约金。子女监护方阻止非监护方探视或不提供探视机会的,非监护方有权取得监护权,有权要求另一方支付精神损失赔偿金,精神损失赔偿金金额为监护方违约行为发生时的上年度全部收入。

自愿离婚协议书当事人:

男方: (签字)                     女方: (签字)

年 月 日                            年 月 日

(本自愿离婚协议书一式三份,当事人双方各执一份,交婚姻登记机关或人民法院存档备案一份)(本自愿离婚协议书范本适用于登记离婚或人民法院调解离婚。)

简易版《离婚协议书》范本

2016 年 07 月 09 日 上午 11:55  |  分类:婚姻继承,法律知识

简易版《离婚协议书》范本

男方:XXX, 男,X年X月X日出生,汉族,住X市X路X号。

女方:XXX, 女,X年X月X日出生,汉族,住X市X路X号。

男女双方于X年X月X日登记结婚,X年X月X日生育一子,取名XXX。现夫妻感情确已完全破裂,经双方协商一致,自愿离婚、财产分割及子女抚养事宜达成如下协议:

一、XXX与XXX自愿离婚。

二、儿子XXX由XXX抚养,由XXX每月给付抚养费X元,在每月X号前付清;直至付到X周岁止, 周岁之后的有关费用双方日后重新协商。

三、夫妻有座落在X路X号的X楼房一套,价值人民币X万元,现协商归XXX所有,由XXX一次性给付 现金 万元。房内的家用电器及家俱等等(见清单),双方同意作价X万元,归XXX所有,XXX向XXX支付X万元。

四、夫妻无共同债权及债务。

五、XXX可在X(时间)接儿子到其居住地,于X(时间)送回XXX居住地;如临时探望,可提前X天与XXX协商,达成一致后可按协商的办法进行探望。

本协议一式叁份,双方各执一份,婚姻登记机关存档一份,在双方签字,并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。

男方:                            女方:

年 月 日                          年 月 日

标准版《离婚协议书》范本

2016 年 07 月 07 日 上午 10:00  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚协议书

甲方: XX,男,汉族, X年X月X日出生,住XX,身份证号码:XX,电话:XX

乙方: XX,女,汉族, X年X月X日出生,住XX,身份证号码:XX, 电话:XX

甲方与乙方于 年___月认识,于___年___月___日在___登记结婚,婚后于年___月___日生育一儿子(女儿),名___。因____致使夫妻感情确已破裂,已无和好可能,现经夫妻双方自愿协商达成一致意见,订立离婚协议如下:

一、甲乙双方自愿离婚。

二、关于子女抚养、抚养费及探望权:

1、婚生儿子(女儿) 由甲方或乙方抚养,甲方或乙方应于X年X月X日前一次性支付_元给女方作为儿子(女儿)的抚养费(/甲方或乙方方每月支付抚养费_元,甲方或乙方应于每月的5日前将儿子(女儿)的抚养费交到甲方或乙方手中或指定的某某银行帐号:__________)。

2、在不影响孩子学习、生活的情况下,甲方或乙方可探望甲方或乙方抚养的孩子。每周六甲方或乙方可以把孩子带到某某公园玩一天或接回家过一天。

三、夫妻共同财产的处理:

1、存款:双方名下的银行存款各自归各自所有

2、房屋:登记在甲方名下的夫妻共同所有的位于XXX的房地产所有权归甲方或乙方所有,房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后30日内办理,甲方必须协助乙方办理变更的一切手续,过户费用由乙方负责。乙方应于_年_月_日前一次性补偿房屋差价_元给甲方。

3、其他财产:婚前双方各自的财产归各自所有,甲乙双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有(附清单)。

四、债务的处理:

甲乙双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务,任何一方如对外负有债务的,由负债方自行承担。

五、经济帮助及精神损害赔偿:

因乙方生活困难,甲方同意一次性支付补偿经济帮助金给乙方。鉴于甲方要求离婚的原因,甲方应一次性补偿乙方精神损害费_ 元。上述甲方应支付的款项,均应于_年_月_日前支付完毕。

六、一方隐瞒、转移夫妻共同财产的责任:

甲乙双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外,并无其他财产,任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。

本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产,或在签订本协议之前二年内有转移、抽逃财产的,另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额,并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任,虚报、转移、隐瞒方无权分割该财产。

七、双方确认对方是完全民事行为能力的人,能够自行处分自己的行为和财产。

八、本协议经双方签字后,待有效的法律文书生效时具有法律效力。双方承诺对该协议书的字词义非常清楚,并愿意完全履行本协议书,不存在受到胁迫、欺诈、误解情形。

九、本协议书一式三份,甲乙双方各执一份,婚姻登记部门保留一份。在双方签字,并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。

甲方:                          乙方:

年 月 日                        年 月 日

拒不支付劳动报酬罪辩护案例

2016 年 07 月 06 日 上午 11:17  |  分类:刑事辩护,成功案例

基本案情:

被告人胡某于2010年12月分包了位于某工程的部分施工工程,之后聘用多名民工入场施工。施工期间,胡某累计收到发包人支付的工程款51万余元,已超过结算时确认的实际工程款。2011年6月5日工程完工后,胡某以工程亏损为由拖欠李某等20余名民工工资12万余元。6月9日,某县人力资源和社会保障局责令胡某支付拖欠的民工工资,胡却于当晚订购机票并在次日早上乘飞机逃匿。6月30日,某园林工程有限公司作为工程总承包商代胡某垫付民工工资12万余元。7月4日,公安机关对胡某拒不支付劳动报酬案立案侦查。7月12日,胡某被抓获。

判决结果:

人民法院于2011年12月29日作出刑事判决,认定被告人胡某犯拒不支付劳动报酬罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二万元。宣判后被告人未上诉,判决已发生法律效力。

判决理由:

法院生效裁判认为:被告人胡某拒不支付20余名民工的劳动报酬达12万余元,数额较大,且在政府有关部门责令其支付后逃匿,其行为构成拒不支付劳动报酬罪。被告人胡某虽然不具有合法的用工资格,又属没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目,且违法招用民工进行施工,上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。本案中,胡某逃匿后,工程总承包企业按照有关规定清偿了胡某拖欠的民工工资,其清偿拖欠民工工资的行为属于为胡某垫付,这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性,但并不能免除胡某应当支付劳动报酬的责任,因此,对胡某仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。鉴于胡某系初犯、认罪态度好,依法作出如上判决。

判决要点:

1.不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头),违法用工且拒不支付劳动者报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

2.不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头)拒不支付劳动报酬,即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的,也不影响追究该用工单位或者个人(包工头)拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。

相关法条:

《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款

机动车交通事故责任纠纷案例

2016 年 07 月 05 日 下午 8:55  |  分类:交通事故,成功案例

基本案情:

2008年11月25日5时30分许,被告林某驾驶套牌的F41703货车在同三高速公路某段行驶时,与同向行驶的被告周某驾驶的客车相撞,两车冲下路基,客车翻滚致车内乘客冯某当场死亡。经交警部门认定,货车司机林某负主要责任,客车司机周某负次要责任,冯某不负事故责任。原告赵某某、赵某某、冯某某、侯某某分别系死者冯某的丈夫、儿子、父亲和母亲。

F41703号牌在车辆管理部门登记的货车并非肇事货车,该号牌登记货车的所有人系被告某汽车运输公司,实际所有人系被告卫某,该货车在被告某保险公司投保机动车第三者责任强制保险。

套牌使用F41703号牌的货车(肇事货车)实际所有人为被告蒋某,林某系蒋某雇佣的司机。据车辆管理部门登记信息反映,F41703号牌登记货车自2004年4月26日至2008年7月2日,先后15次被以损坏或灭失为由申请补领号牌和行驶证。2007年8月23日蒋某申请补领行驶证的申请表上有某汽车运输公司的签章。事发后,某汽车运输公司曾派人到交警部门处理相关事宜。审理中,蒋某表示,卫某对套牌事宜知情并收取套牌费,事发后蒋某还向卫某借用F41703号牌登记货车的保单去处理事故,保单仍在蒋某处。

发生事故的客车的登记所有人系被告朱某,但该车辆几经转手,现实际所有人系周某,朱某对该客车既不支配也未从该车运营中获益。被告某建设工程公司系周某的雇主,但事发时周某并非履行职务。该客车在某人保公司投保了机动车第三者责任强制保险。

判决结果:

人民法院于2010年5月18日作出民事判决:一、被告蒋某、林某赔偿四原告丧葬费、精神损害抚慰金、死亡赔偿金、交通费、误工费、住宿费、被扶养人生活费和律师费共计396863元;二、被告周某赔偿四原告丧葬费、精神损害抚慰金、死亡赔偿金、交通费、误工费、住宿费、被扶养人生活费和律师费共计170084元;三、被告某汽车运输公司、卫某对上述判决主文第一项的赔偿义务承担连带责任;被告蒋某、林某、周某对上述判决主文第一、二项的赔偿义务互负连带责任;四、驳回四原告的其余诉讼请求。宣判后,卫某提起上诉。中级人民法院于2010年8月5日作出民事判决:驳回上诉,维持原判。

判决理由:

法院生效裁判认为:根据本案交通事故责任认定,肇事货车司机林某负事故主要责任,而蒋某是肇事货车的实际所有人,也是林某的雇主,故蒋某和林某应就本案事故损失连带承担主要赔偿责任。某保险公司承保的F41703货车并非实际肇事货车,其也不知道F41703机动车号牌被肇事货车套牌,故某保险公司对本案事故不承担赔偿责任。根据交通事故责任认定,本案客车司机周某对事故负次要责任,周某也是该客车的实际所有人,故周某应对本案事故损失承担次要赔偿责任。朱某虽系该客车的登记所有人,但该客车已几经转手,朱某既不支配该车,也未从该车运营中获益,故其对本案事故不承担责任。周某虽受雇于某建设工程公司,但本案事发时周某并非在为某建设工程公司履行职务,故某建设工程公司对本案亦不承担责任。至于承保该客车的某人保公司,因死者冯某系车内人员,依法不适用机动车交通事故责任强制保险,故某人保公司对本案不承担责任。另,蒋某和林某一方、周某一方虽各自应承担的责任比例有所不同,但车祸的发生系两方的共同侵权行为所致,故蒋某、林某对于周某的应负责任份额、周某对于蒋某、林某的应负责任份额,均应互负连带责任。

F41703货车的登记所有人某汽车运输公司和实际所有人卫某,明知蒋某等人套用自己的机动车号牌而不予阻止,且提供方便,纵容套牌货车在公路上行驶,某汽车运输公司与卫某的行为已属于出借机动车号牌给他人使用的情形,该行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》等有关机动车管理的法律规定。将机动车号牌出借他人套牌使用,将会纵容不符合安全技术标准的机动车通过套牌在道路上行驶,增加道路交通的危险性,危及公共安全。套牌机动车发生交通事故造成损害,号牌出借人同样存在过错,对于肇事的套牌车一方应负的赔偿责任,号牌出借人应当承担连带责任。故某汽车运输公司和卫某应对蒋某与林某一方的赔偿责任份额承担连带责任。

判决要点:

机动车所有人或者管理人将机动车号牌出借他人套牌使用,或者明知他人套牌使用其机动车号牌不予制止,套牌机动车发生交通事故造成他人损害的,机动车所有人或者管理人应当与套牌机动车所有人或者管理人承担连带责任。

相关法条:

《中华人民共和国侵权责任法》第八条

《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条

基本案情:

某公司成立于2005年1月21日,李某自公司成立时起便担任法定代表人,并任总经理职务。李某主张某公司2013年2月违法与其解除劳动关系,且长期拖欠其薪酬共计234万元。经协商无果后,李某通过诉讼程序要求某公司支付其2005年1月至2013年2月期间工资差额共计234万元。

审理经过:

案件审理过程中,某公司经法院公告传唤,无法定理由未到庭应诉。李某为证明其请求,向法院提供了加盖有某公司公章的《证明》。该《证明》的内容为“兹证明李先生自2005年1月21日起到现在为某公司工作,月工资肆万元人民币整。中间除个别月份外没有支付其工资,未发工资数为贰佰叁拾肆万元”,除此之外,李某未就欠薪事宜向法院提举其他证据。

法院经审理后认为,李某作为公司的法定代表人、总经理,身份有别于一般职工,其劳动报酬和解聘事项均应由公司董事会决定,如未设立董事会的,则应由股东会决定或按照公司章程的规定执行。李某提交的《证明》中涉及到公司对拖欠李某劳动报酬的自认,并且数额巨大。上述文件中虽加盖有某公司的公章,但基于李某职务与职权的特殊性,其对公司印章的使用具有决定权和管理权。因此,上述证据不宜单独作为认定本案事实的依据。李某针对于拖欠工资及解聘事宜,并未提交董事会决议或者股东会决议等证据来佐证《证明》的真实性,故法院判决驳回了李某的全部诉讼请求。

律师释法:

公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或经理担任,并依法登记。法定代表人代表法人行事,通常负责主持公司的生产经营管理工作、制定公司的具体规章、掌握与管理公司公章。司法实践中,公司“易主”时,前任法定代表人与公司易发生纠纷。鉴于法定代表人上述身份的特定性、职权的特殊性,针对法定代表人向公司主张权利时提举的证据,应当依照法定程序,全面、客观地进行审核,根据法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力及证明力大小进行判断。对于存有疑点的证据,在没有其他证据予以佐证的情况下,不能单独作为认定案件事实的依据。

判决要义:

企业法定代表人的身份及职权有别于一般劳动者。企业法定代表人仅持加盖公司公章的巨额欠薪证明,在无其他证据相佐证的情况下,无法实现相应证明力。

离婚后发现“出轨”应赔偿

2016 年 07 月 03 日 上午 11:21  |  分类:婚姻继承,成功案例

案情简介:

2013年7月,张先生与周女士诉讼离婚。后来,双方在法院调解下离婚,调解书内容主要有:双方自愿离婚,张先生一次性给付周女士人民币3.8万元,双方互不再追究。2013年5月,张先生与案外某女育有一女。周女士在离婚后得知此事,认为感情受到伤害,遂又起诉张先生主张精神损害赔偿金3万元。

审理经过:

法院审理后认为,依照我国《婚姻法》规定:夫妻应当互相忠实,互相尊重。有配偶者与他人同居导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿,损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。被告张先生在与原告婚姻关系存续期间,与案外第三人有不正当男女关系的行为,并生育一女,最终导致离婚,依法应当承担相应的民事赔偿责任。法院最终判决被告张先生给付周女士精神损害赔偿金人民币1.5万元。

法律依据:

1、《婚姻法》第三条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。

禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

第四条 夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

第四十六条 有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:

(一)重婚的;

(二)有配偶者与他人同居的;

(三)实施家庭暴力的;

(四)虐待、遗弃家庭成员的。

2、《婚姻法》解释一

第二十八条 婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

3、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:

(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;

(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;

(三)侵权行为所造成的后果;

(四)侵权人的获利情况;

(五)侵权人承担责任的经济能力;

(六)受诉法院所在地平均生活水平。

法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的。

盗窃、诈骗案辩护案例

2016 年 07 月 02 日 上午 11:20  |  分类:刑事辩护,成功案例

基本案情:

一、盗窃事实

2010年6月1日,被告人郑某骗取被害人金某195元后,获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额,遂电话告知被告人张某,预谋合伙作案。张某赶至网吧后,以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为1 元而实际植入了支付305000 元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该1元支付链接后,其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的305000元随即通过张某预设的计算机程序,经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到张某提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。张某使用其中的116863元购买大量游戏点卡,并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后,公安机关追回赃款187126.31元发还被害人。

二、诈骗事实

2010 年5月至6月间,被告人张某、郑某、刘某分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺,并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户,并对该账户预设充值程序,充值金额为买家欲支付的金额,后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后,三被告人各自以方便买家购物为由,将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款,并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户,但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户,再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。三被告人获取买家货款后,在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等,然后将其按事先约定统一放在张某的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现,所得款均汇入张某的工商银行卡中,由张某按照获利额以约定方式分配。

被告人张某、郑某、刘某经预谋后,先后到多地网吧采用上述手段作案。张某诈骗22000元,获利5000余元,郑某诈骗获利5000余元,刘某诈骗获利12000余元。

判决结果:

中级人民法院于2011年6月1日作出刑事判决:一、被告人张某犯盗窃罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元,决定执行有期徒刑十四年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万五千元。二、被告人郑某犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币二千元,决定执行有期徒刑十年三个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万二千元。三、被告人刘某犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五千元。宣判后,张某提出上诉。高级人民法院于2011年8月9日作出刑事裁定,驳回上诉,维持原判。

判决理由:

法院生效裁判认为:盗窃是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为;诈骗是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性,应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付财物的,就应当认定为盗窃;如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗,被害人基于错误认识而“自愿”交付财物,盗窃行为只是辅助手段的,就应当认定为诈骗。在信息网络情形下,行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的,应当以盗窃罪定罪处罚;行为人虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的,应当以诈骗罪定罪处罚。本案中,被告人张某、郑某使用预设计算机程序并植入的方法,秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款,其行为均已构成盗窃罪。张某、郑某和被告人刘某以非法占有为目的,通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款,其行为均已构成诈骗罪。对张某、郑某所犯数罪,应依法并罚。

判决要点:

行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚。

相关法条:

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条

家用汽车买卖合同欺诈纠纷案例

2016 年 06 月 30 日 下午 4:56  |  分类:合同纠纷,成功案例

基本案情:

2007年2月28日,原告张某从被告某汽车销售公司购买上海通用雪佛兰景程轿车一辆,价格138 000元,双方签有《汽车销售合同》。该合同第七条约定:“……卖方保证买方所购车辆为新车,在交付之前已作了必要的检验和清洁,车辆路程表的公里数为18公里且符合卖方提供给买方的随车交付文件中所列的各项规格和指标……”。合同签订当日,张某向某汽车销售公司交付了购车款138 000元,同时支付了车辆购置税12 400元、一条龙服务费500元、保险费6060元。同日,某汽车销售公司将雪佛兰景程轿车一辆交付张某,张某为该车办理了机动车登记手续。2007年5月13日,张某在将车辆送某汽车销售公司保养时,发现该车曾于2007年1月17日进行过维修。

审理中,某汽车销售公司表示张某所购车辆确曾在运输途中造成划伤,于2007年1月17日进行过维修,维修项目包括右前叶子板喷漆、右前门喷漆、右后叶子板喷漆、右前门钣金、右后叶子板钣金、右前叶子板钣金,维修中更换底大边卡扣、油箱门及前叶子板灯总成。送修人系该公司业务员。某汽车销售公司称,对于车辆曾进行维修之事已在销售时明确告知张某,并据此予以较大幅度优惠,该车销售定价应为151 900元,经协商后该车实际销售价格为138 000元,还赠送了部分装饰。为证明上述事实,某汽车销售公司提供了车辆维修记录及有张某签字的日期为2007年2月28日的车辆交接验收单一份,在车辆交接验收单备注一栏中注有“加1/4油,此车右侧有钣喷修复,按约定价格销售”。某汽车销售公司表示该验收单系该公司保存,张某手中并无此单。对于某汽车销售公司提供的上述两份证据,张某表示对于车辆维修记录没有异议,车辆交接验收单中的签字确系其所签,但某汽车销售公司在销售时并未告知车辆曾有维修,其在签字时备注一栏中没有“此车右侧有钣喷修复,按约定价格销售”字样。

裁判结果

人民法院于2007年10月作出民事判决:一、撤销张某与某汽车销售公司于2007年2月28日签订的《汽车销售合同》;二、张某于判决生效后七日内将其所购的雪佛兰景程轿车退还某汽车销售公司;三、某汽车销售公司于判决生效后七日内退还张某购车款十二万四千二百元;四、某汽车销售公司于判决生效后七日内赔偿张某购置税一万二千四百元、服务费五百元、保险费六千零六十元;五、某汽车销售公司于判决生效后七日内加倍赔偿张某购车款十三万八千元;六、驳回张某其他诉讼请求。宣判后,某汽车销售公司提出上诉。中级人民法院于2008年3月13日作出民事判决:驳回上诉,维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为:原告张某购买汽车系因生活需要自用,被告某汽车销售公司没有证据证明张某购买该车用于经营或其他非生活消费,故张某购买汽车的行为属于生活消费需要,应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。

根据双方签订的《汽车销售合同》约定,某汽车销售公司交付张某的车辆应为无维修记录的新车,现所售车辆在交付前实际上经过维修,这是双方共同认可的事实,故本案争议的焦点为某汽车销售公司是否事先履行了告知义务。

车辆销售价格的降低或优惠以及赠送车饰是销售商常用的销售策略,也是双方当事人协商的结果,不能由此推断出某汽车销售公司在告知张某汽车存在瑕疵的基础上对其进行了降价和优惠。某汽车销售公司提交的有张某签名的车辆交接验收单,因系某汽车销售公司单方保存,且备注一栏内容由该公司不同人员书写,加之张某对此不予认可,该验收单不足以证明张某对车辆以前维修过有所了解。故对某汽车销售公司抗辩称其向张某履行了瑕疵告知义务,不予采信,应认定某汽车销售公司在售车时隐瞒了车辆存在的瑕疵,有欺诈行为,应退车还款并增加赔偿张某的损失。

裁判要点

1.为家庭生活消费需要购买汽车,发生欺诈纠纷的,可以按照《中华人民共和国消费者权益保护法》处理。

2.汽车销售者承诺向消费者出售没有使用或维修过的新车,消费者购买后发现系使用或维修过的汽车,销售者不能证明已履行告知义务且得到消费者认可的,构成销售欺诈,消费者要求销售者按照消费者权益保护法赔偿损失的,人民法院应予支持。

相关法条:

《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条第一款(该款系2013年10月25日修改,修改前为第四十九条)

劳动争议案件中“公司规章制度”效力案例3

2016 年 06 月 29 日 上午 9:11  |  分类:劳动争议,成功案例

公司规章制度未公示 对员工没有拘束力

基本案情:

梁某今年42岁,系某机械厂车间工人。2011年3月,梁某与机械厂签订了劳动合同,约定劳动期限为五年,梁某从事车间工人的工作,月工资为2500元底薪加工作奖金。2014年7月16日,梁某下了夜班后在宿舍休息了一会儿,上午十点,饥肠辘辘的梁某购买了一些熟食和一小瓶“二锅头”,在车间一角自斟自饮了起来,被来车间巡视的厂长见到。随后,厂里财物部门通知梁某,因其在工作场所饮酒,违反了厂里的纪律,按照厂里的规章制度,厂里决定扣发梁某三个月的奖金以示惩罚。梁某找到厂长说理,反倒激化矛盾,随后厂里对梁某作出了辞退的处理。梁某不服,将公司诉至法院,要求继续履行合同,并判决公司扣发奖金的决定无效。梁某认为,自己在下夜班后吃些东西是人之常情,虽然饮酒,但既没有影响别人也没有喝醉,公司所说的“禁止在工作场所饮酒”的规定,自己从未见到也从未得知,因此不具有约束力。

庭审中,机械厂辩称,处罚梁某的依据是公司于2007年公布的“规章制度”,当时公司组织过厂里员工进行过学习,而且还将上述“规章制度”于2008年1月网发在了机械厂的内部网站上。并认为梁某是在明知的前提下有了违反公司规定的行为,故不同意梁某的诉讼请求。对此,梁某表示,其2011年才到厂里工作,公司组织的对“规章制度”的培训自己并没有参加,且自己是车间工人,年龄大不懂电脑,根本没有上公司内部网站浏览的机会。进公司后,从未有人向其出示或讲述过相关的规章制度,故认为机械厂的说法没有法律依据。

判决结果:

法院经过审理认为,机械厂并没有足够证据证明其将相关的“规章制度”对梁某做出过说明或告知,也无法证明梁某是在明知的情况下仍旧在车间内饮酒。因此,机械厂的”规章制度“对梁某没有约束力,不能将此作为处罚梁某的依据。因梁某是在下班时间,且其行为并没有违反相关的法律规定,故法庭判决支持了梁某的诉讼请求。同时,法庭对梁某在工作场所饮酒的行为进行了批评教育,梁某表示自己以后一定主动学习公司的制度并严格遵守。

律师释法:

《劳动合同法》第四条第四款规定,用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。将规章制度公示或明确告知劳动者,是用人单位的法定义务,否则,单位就不能据此约束劳动者的行为,也不能据此对劳动者做出处罚。本案中,机械厂并没有足够证据证明其规章制度明确已为梁某知晓,故其规章制度对梁某并不具有法律拘束力。

律师提示:

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定,用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。综上可见,如果在超出法定义务之外,公司通过规章制度约束劳动者的行为时,该规章制度必须同时满足“通过民主程序产生”、“内容合法”、“已向劳动者公示”三个条件,才具有法律拘束力。笔者认为,规章制度在公示的过程中,用人单位还应该注意保存公示的证据,因为在诉讼中,一般对此负举证责任的责任方是用人单位,如果举证不力,则很可能要因此承担相应的不利后果。

劳动争议案件中“公司规章制度”效力案例2

2016 年 06 月 28 日 上午 11:09  |  分类:劳动争议,成功案例

规章制度违法 员工有权辞职并索要经济补偿金

基本案情:

2013年7月,小张与某贸易公司签订劳动合同,期限为五年,岗位为销售专员。在签订合同之前,人事部门的工作人员提醒小张,因公司业务的特殊性,工作压力大,员工需要经常出差,因此公司有关规章制度中规定了“女员工在三十岁前不得生育“。因小张刚从学校毕业,还没有结婚,对于仍旧玩心很大的小张来说,生育一事太过遥远。考虑到这项工作的高工资和高福利,小张痛快地签上了自己的名字。入职培训时, 在老师讲解到相关企业规章制度时,小张还肯定的说,自己三十岁前根本就不会结婚,更别提生孩子了。然而计划总是不及变化。2014年3月,小张就遇到了“白马王子”并闪婚。婚后,因公公身患绝症,小张找到公司希望能够提前生育,遭到了公司的拒绝。为此,小张提出了辞职,但公司表示小张的工作期限为五年,如果小张坚决辞职,需要按照合同约定交齐违约金。为此,小张以公司规章制度违法为由,诉至法院,要求判决自己与公司解除劳动合同,同时索要经济补偿金2万元。

判决结果:

法院经过审理认为,公司规章制度中规定的“女员工在三十岁前不得生育“,违反了法律对于妇女生育权的相关规定,损害了劳动者的合法权益。经过法庭调解,小张与公司达成调解协议:“小张与公司解除劳动关系,公司支付小张经济补偿金三千元。”

律师释法:

《劳动合同法》第三十八条第一款规定,用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同。《妇女权益保护法》第二十六条规定,任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由,辞退女职工或者单方解除劳动合同。第四十七条规定,妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。本案中,公司规章制度中“女员工在三十岁前不得生育“的规定,违法限制了女员工的生育权,因此不具有法律效力和法律拘束力。小张因此主张与公司解除劳动的诉求,应当得到支持。同时,《劳动合同法》第四十六条规定,因第三十八条导致劳动者解除劳动合同的,用人单位应当支付经济补偿金。据此,小张还可以向所在单位主张经济补偿金。

劳动争议案件中“公司规章制度”效力案例1

2016 年 06 月 27 日 上午 9:30  |  分类:劳动争议,成功案例

《劳动合同法》第4条规定:用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。上述法条中用了“应当”,可见依法建议和完善规章制度,是用人单位的权利,同时也是其法定的义务。实践中,越来越多的用人单位意识到了“规章制度”对于规范员工行为和管理企业的重要性,由此引发的诉讼也在逐渐增多。那么,用人单位的“规章制度”对于员工的强制力和约束力究竟有多大?“规章制度”是否都会获得法律的支持和认可呢?

案例一:打伤同事被辞退 公司无需支付补偿金

基本案情:

2009年7月,王某应聘到某公司工作,岗位为流水线工人。2013年9月,在公布国庆节值班表时,因王某认为班长李某没有安排自己在国庆节值班,无法拿到法定的“三薪加班费”,于9月16日找到李某理论。为此,王某与李某发生争执,情绪激动之时,王某出手伤人,将李某打倒在地。后公司认为王某在工作期间打伤同事,行为恶劣,给公司造成了严重影响,于2013年9月29日以王某违反公司管理制度为由,将王某辞退。为此,王某将所在公司诉至法院,认为公司无故解除劳动合同,索要各项经济补偿金共计49500元。

庭审中,公司辩称,公司在车间墙壁上公示的《规章制度》中有明确规定,员工不得在工作时间酗酒、斗殴以及其他严重扰乱公司秩序的行为,否则公司有权辞退。王某打伤李某的行为严重影响了公司的秩序,公司是按章办事,故不同意王某的诉讼请求。

法院判决:

法院经审理认为,王某与其所在单位签订的劳动合同中,明确约定了员工应严格遵守公司制定的规章制度,公司可依据本单位规章制度给予相应处罚,甚至解除合同。王某与单位因三薪加班问题发生争执,庭审中双方均认可。王某违反公司规章制度是事实,公司不存在违法解除劳动合同的情形,故据此判决驳回了王某的诉讼请求。

律师释法:

我国《劳动合同法》第三十九条第二款规定,因劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。而在其后关于用人单位需支付劳动者经济补偿金的相关规定中,因严重违反用人单位的规章制度导致遭到解约的劳动者,并不在有权得到经济补偿金的范围之内。本案中,王某因工作上的异议在工作时间打伤同事,公司依据“规章制度”辞退王某的行为,不属于“无故辞退”,故王某无权要求公司向其支付经济补偿金。

遭遇家暴被起诉离婚,获赔偿金案例

2016 年 06 月 26 日 下午 4:43  |  分类:婚姻继承,成功案例

基本案情:

原告阮某与被告万某于2009年9月通过网络相识,2010年5月21日在民政局登记结婚,2011年11月20日生育一子阮小某。婚后,阮某、万某因家庭琐事产生矛盾。2013年3月至2014年7月,万某四次以被阮某殴打为由报警。2014年7月4日,阮某因殴打万某被公安局处行政拘留九日。后阮某起诉离婚。

判决结果:

法院经审理认为,关于被告主张存在家庭暴力并要求损害赔偿的请求,根据法律规定,家庭暴力是指行为人以殴打等手段,给其家庭成员的身体、精神方等方面造成一定伤害后果的行为,综合被告向本院提交的报警记录、医疗病历、行政处罚决定书、被告书写的材料等证据,可以认定被告对原告存在殴打的行为并致原告受伤,虽然原告称打被告系事出有因或属误伤,但原告并未向法庭提供足够的证据,且原告曾因殴打行为被公安机关行政处罚,故本院认定原告存在家庭暴力的行为,并对被告要求损害赔偿的请求予以支持。本院综合考虑家庭暴力的时间、次数、造成后果等因素,确定原告赔偿被告1万元。

据此,法院判决:准予原告阮某与被告万某离婚,原告阮某赔偿被告万某1万元。同时,法院还对婚生子阮小某的抚养以及双方共同财产的分割作出了裁判。

一审判决后,原告阮某不服,提出上诉。2015年5月13日,中级人民法院作出终审裁定:驳回上诉,维持原判。

律师分析:

《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:……(三)实施家庭暴力的……”。因家庭暴力导致离婚的案件,无过错方不论是原告或是被告,均可在提出离婚诉讼或应诉时要求过错方承担赔偿责任。关于家庭暴力的法律认定,最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第一条规定:“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神方等方面造成一定伤害后果的行为”。本案被告万某在答辩中提出要求原告承担损害赔偿责任的请求,并提供证据证明其受侵害之事实,阮某虽极力否认并淡化其暴力行为的严重性,但未能提出反证,故法院最终认定阮某存在家庭暴力行为,并判令阮某赔偿万某1万元。

《中华人民共和国民事诉讼法规定》第六十四条明确了举证责任分配的一般原则为“谁主张,谁举证”,而涉家庭暴力的离婚案件,因家庭暴力发生于夫妻之间,具有隐蔽性,受害人客观上难以举证,因此法院在处理此类案件时,可采用合理分配举证责任的原则,由无过错方对侵害事实进行举证,无过错方完成该举证后,由对方承担起并非侵权行为人的举证责任,如无法证明,法院可推定其为侵权行为人。另,在发生家庭暴力时,受害人应及时报警或向他人求助,如果身体遭受暴力伤害,应第一时间去医院检查治疗,并保留相关验伤报告、鉴定结论等,以待日后作为证据使用。

武汉运输毒品案成功罪轻辩护案例

2016 年 06 月 25 日 上午 10:47  |  分类:刑事辩护,成功案例

案情简介:

2013年,李某某、王某某相识进行毒品交易。2014年8月3日,李某某将冰毒藏在一个NIKE牌手提包内,交与韦某某并承诺支付好处费,委托韦某某利用驾车前往某市运送货物之际,与王某某交易毒品,韦某某答应前往。2014年8月6日凌晨,王某某按约定驾车来到某市,将17000元毒资交与韦某某,韦某某将藏有冰毒的NIKE手提包交与王某某。当日凌晨4时许,王某某携带毒品驾车返回住地时,被民警抓获,当场从其携带的NIKE牌手提包内查获三袋毒品可疑物,重量2912.5克,经鉴定,从上述三袋毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分,含量分别为65.68%、75.99%、77.18%。

王某某到案后供述了从李某某处购买冰毒欲贩卖的犯罪事实。同年8月15日,王某某协助公安机关在本市国际机场将李某某抓获。同年8月20日,韦某某在某处被抓获。

2015年9月3日韦某某的家属慕名找到专做刑事辩护的陈律师,在了解基本案情后,与陈律师建立了委托关系,陈律师和韦某某的家属详细了解案情后,即刻开具律师会见函及时会见了当事人韦某某,通过对韦某某的会见更加细致精准地了解了该案件。制定出有力的辩护方案。在此期间多次会见当事人韦某某,做好韦某某的思想心理工作,消除其焦虑情绪。

辩护观点:

李某某的辩护人认为,本案所涉及的毒品交易完全在公安机关的掌控之下,毒品未流入社会,未给社会造成实质伤害。因未进行尿检,无法确定李某某为吸毒人员,在办案程序上存在瑕疵。

王某某的辩护人认为,王某某系以贩养吸的吸毒人员,其主观恶性较小,毒品没有流入社会,未造成社会危害结果,并且王某某有重大立功情节。

陈律师在庭审中为韦某某做以下罪轻辩护观点:在处理该案过程当中,公安机关对毒品的封存、鉴定在程序上存在瑕疵;此外,韦某某是初次犯罪,在贩卖、运输毒品的过程当中仅仅起次要作用;被告人韦某某到案后如实供述犯罪事实,望法庭对韦某某从轻处罚。

判决结果:

法院认为,被告人李某某、王某某、韦某某为获取非法利益,违反国家毒品管理法规,贩卖、运输毒品甲基苯丙胺2912.5克,王某某另向他人贩卖毒品甲基苯丙胺30克,其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定,构成贩卖、运输毒品罪。

被告人李某某贩卖、运输毒品数量大,主观恶性深,社会危害性较大,且系主犯,依法应予从严判处死刑;王某某多次贩卖毒品,数量大,主观恶性较深,对社会的危害性较大,依法应判处死刑,但王某某在归案后协助公安机关抓捕被告人李某某,属于重大立功,依法可从轻处罚。

被告人韦某某受雇为李某某运输、交易毒品,其不是毒品的所有人,归案后能如实供述犯罪事实,在犯罪过程中起次要作用,系从犯,依法应从轻处罚。对于陈律师的这一辩护意见有事实和法律依据,法院进行了采纳。据此法院判决如下:

1、被告人李某某犯贩卖、运输毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;

2、被告人王某某犯贩卖、运输毒品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;

3、被告人韦某某犯贩卖、运输毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币10万元。

基本案情:

原告某机械制造公司诉称:某工贸公司拖欠其货款未付,而某工程机械公司、某建设工程公司与某工贸公司人格混同,三个公司实际控制人王某某以及某工贸公司股东等人的个人资产与公司资产混同,均应承担连带清偿责任。请求判令:某工贸公司支付所欠货款10916405.71元及利息;某工程机械公司、某建设工程公司及王某某等个人对上述债务承担连带清偿责任。

被告某工贸公司、某工程机械公司、某建设工程公司辩称:三个公司虽有关联,但并不混同,某工程机械公司、某建设工程公司不应对某工贸公司的债务承担清偿责任。

王某某等人辩称:王某某等人的个人财产与某工贸公司的财产并不混同,不应为某工贸公司的债务承担清偿责任。

法院经审理查明:某工程机械公司成立于1999年,股东为四川省公路桥梁工程总公司二公司、王某某、倪刚、杨洪刚等。2001年,股东变更为王某某、李智、倪刚。2008年,股东再次变更为王某某、倪刚。某建设工程公司成立于2004年,股东为王某某、李智、倪刚。2007年,股东变更为王某某、倪刚。某工贸公司成立于2005年,股东为吴某某、张某某、凌某某、刘某某、汤某某、武竞、郭某某,何某某2007年入股。2008年,股东变更为张某某(占90%股份)、吴某某(占10%股份),其中张某某系王某某之妻。在公司人员方面,三个公司经理均为王某某,财务负责人均为凌某某,出纳会计均为卢某某,工商手续经办人均为张梦;三个公司的管理人员存在交叉任职的情形,如刘某某兼任某工贸公司副总经理和某工程机械公司销售部经理的职务,且免去刘某某某工贸公司副总经理职务的决定系由某工程机械公司作出;吴某某既是某工贸公司的法定代表人,又是某工程机械公司的综合部行政经理。在公司业务方面,三个公司在工商行政管理部门登记的经营范围均涉及工程机械且部分重合,其中某工贸公司的经营范围被某工程机械公司的经营范围完全覆盖;某工程机械公司系某机械制造公司在四川地区(攀枝花除外)的唯一经销商,但三个公司均从事相关业务,且相互之间存在共用统一格式的《销售部业务手册》、《二级经销协议》、结算账户的情形;三个公司在对外宣传中区分不明,2008年12月4日重庆市公证处出具的《公证书》记载:通过因特网查询,某工贸公司、某建设工程公司在相关网站上共同招聘员工,所留电话号码、传真号码等联系方式相同;某工贸公司、某建设工程公司的招聘信息,包括大量关于某工程机械公司的发展历程、主营业务、企业精神的宣传内容;部分某工贸公司的招聘信息中,公司简介全部为对某建设工程公司的介绍。在公司财务方面,三个公司共用结算账户,凌某某、卢某某、汤某某、刘某某的银行卡中曾发生高达亿元的往来,资金的来源包括三个公司的款项,对外支付的依据仅为王某某的签字;在某工贸公司向其客户开具的收据中,有的加盖其财务专用章,有的则加盖某建设工程公司财务专用章;在与某机械制造公司均签订合同、均有业务往来的情况下,三个公司于2005年8月共同向某机械制造公司出具《说明》,称因某工程机械公司业务扩张而注册了另两个公司,要求所有债权债务、销售量均计算在某工贸公司名下,并表示今后尽量以某工贸公司名义进行业务往来;2006年12月,某工贸公司、某建设工程公司共同向某机械制造公司出具《申请》,以统一核算为由要求将2006年度的业绩、账务均计算至某工贸公司名下。

另查明,2009年5月26日,卢某某在市公安局经侦支队对其进行询问时陈述:某工贸公司目前已经垮了,但未注销。又查明某机械制造公司未得到清偿的货款实为10511710.71元。

判决结果:

中级人民法院于2011年4月10日作出民事判决:一、某工贸公司于判决生效后10日内向某机械制造公司支付货款10511710.71元及逾期付款利息;二、某工程机械公司、某建设工程公司对某工贸公司的上述债务承担连带清偿责任;三、驳回某机械制造公司对王某某、吴某某、张某某、凌某某、刘某某、汤某某、郭某某、何某某、卢某某的诉讼请求。宣判后,某工程机械公司、某建设工程公司提起上诉,认为一审判决认定三个公司人格混同,属认定事实不清;认定某工程机械公司、某建设工程公司对某工贸公司的债务承担连带责任,缺乏法律依据。某机械制造公司答辩请求维持一审判决。省高级人民法院于2011年10月19日作出民事判决:驳回上诉,维持原判。

判决理由:

法院生效裁判认为:针对上诉范围,二审争议焦点为某工程机械公司、某建设工程公司与某工贸公司是否人格混同,应否对某工贸公司的债务承担连带清偿责任。

某工贸公司与某工程机械公司、某建设工程公司人格混同。一是三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同,其他管理人员亦存在交叉任职的情形,某工贸公司的人事任免存在由某工程机械公司决定的情形。二是三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务,经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形;对外进行宣传时信息混同。三是三个公司财务混同。三个公司使用共同账户,以王某某的签字作为具体用款依据,对其中的资金及支配无法证明已作区分;三个公司与某机械制造公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在某工贸公司名下。因此,三个公司之间表征人格的因素(人员、业务、财务等)高度混同,导致各自财产无法区分,已丧失独立人格,构成人格混同。

某工程机械公司、某建设工程公司应当对某工贸公司的债务承担连带清偿责任。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第三条第一款规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证,公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当关联公司的财产无法区分,丧失独立人格时,就丧失了独立承担责任的基础。《公司法》第二十条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”本案中,三个公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人,但实际上相互之间界线模糊、人格混同,其中某工贸公司承担所有关联公司的债务却无力清偿,又使其他关联公司逃避巨额债务,严重损害了债权人的利益。上述行为违背了法人制度设立的宗旨,违背了诚实信用原则,其行为本质和危害结果与《公司法》第二十条第三款规定的情形相当,故参照《公司法》第二十条第三款的规定,某工程机械公司、某建设工程公司对某工贸公司的债务应当承担连带清偿责任。

判决要点:

1.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同,导致各自财产无法区分,丧失独立人格的,构成人格混同。

2.关联公司人格混同,严重损害债权人利益的,关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。

员工请病假被拒,主动辞职,单位被判赔偿

2016 年 06 月 20 日 下午 7:43  |  分类:劳动争议,成功案例

基本案情:

女子王某因病到医院就医请假被拒,“私自”外出看病后竟被单位拒之门外,一怒之下单方提出与单位解除劳动合同,经仲裁原工作单位要向其补偿近1.4万元,单位不服将其告上法庭。人民法院审结了这起案件,判决王某原工作单位支付给她相关经济损失合计1.5万余元。

今年35岁的王某原是某单位操作工,平均月工资为2000多元,双方签订有一份固定期限的劳动合同,合同期限自2013年5月1日起至2016年4月30日止。但在2015年7月23日,王某自己通过邮局向单位邮寄了一份《解除劳动合同通知书》,在劳动合同没有到期的前提下,她自己主动从7月24日起与单位解除合同。

据王某介绍,她辞职纯属被逼无奈。她于2015年7月23日请假去看病,由于车间主管请假一周没有上班,她就找到单位另一负责人请假,谁知被训斥,她也忍不住发了几句牢骚和这名负责人吵了几句,就到医院看病。然而,王某从医院回来后,保安说单位相关负责人不准许她进入厂区,于是她就打电话给之前与她发生争吵的这名负责人,谁料他直接挂断电话,再打就被拒绝接听了。

王某觉得,自己身体不适请假外出看病被拒,后看完病回来又被单位拒之门外,这是单位变相强迫她与单位解除劳动关系,所以她就写了一份《解除劳动合同通知书》邮寄给单位,要求解除与单位的劳动合同关系。

审理经过:

因为觉得自己是被迫与单位解除劳动合同关系,王某于是向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求她原先工作单位支付其加班费、经济补偿金、经济赔偿金、代通知金、失业赔偿金等损失。2015年11月17日,仲裁委裁决王某原先工作单位支付她解除劳动合同经济补偿金1.3万余元。

员工自己提出离职,单位还要赔钱,王某原先工作单位怎么也想不通,于是就将王某告上法院。

法院审理认为,王某确实在2015年7月23日、24日两天到医院就诊,对于身体不适的劳动者,用人单位理应准予病假,但王某原先单位却未能给她病假,该单位损害了作为劳动者王某的合法权益,导致王某被迫解除与原单位的劳动关系,所以王某原工作单位应该支付王某解除劳动合同经济补偿金等损失。据此,法院作出了如上判决。

离婚孩子的抚养费应该如何支付?

2016 年 06 月 19 日 下午 4:57  |  分类:婚姻继承,法律知识

抚养费应支付多少?

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定:子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。

根据孩子的实际需要,当地生活水平和父母的收入情况等因素确定。抚养费的支付标准一般按月工资收入的20~30%比例给付。

有固定收入的,按照其月收入的百分之二十至三十的比例给付,负担两个以上子女抚养费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。

无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。

有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。

怎样支付子女抚养费?

1、抚养费的范围

抚养费应当包括:生活费、教育费和医疗费等。子女无论由母亲还是由父亲抚养,另一方都应负担必要的抚养费。

2、抚养费给付的一般原则

抚养费如何给付应当首先由父母双方协议,或者经人民法院调解,当事人达成协议的,按照协议确定。离婚的夫妻对子女的抚养费数额达不成协议的,由法院判决,无论是协议还是判决,既要考虑子女的实际需要,也要考虑父或母给付的实际能力。

3、抚养费的具体标准

(1)有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入20%-30%的比例给付。负担两个以上孩子抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的50% ;

(2)无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定;

(3)有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例(4)离婚孩子抚养费标准并不是一定就按上述比例去支付的,除了参照工资收入比例的标准外,还应该考虑:孩子的实际需要、父母双方的经济收入能力以及当地的实际生活水平。

抚养费的支付期间

一般情况下,抚养费的给付期间是从离婚之日起到子女成年之日止。例外情况可以延长或缩短给付期限。

基本案情:

方某说自己需要,请王某某从其提供的联系人处帮忙购买冰毒,朋友义气使然,王某某就按照方某打来的款项购买冰毒后寄给了王某某,没有收取任何好处费,方某收到后加价将其贩卖,后案发。

王某某在本案的定罪以及量刑成为一个争议的焦点。公安机关一开始给王某某定性为贩卖毒品罪,在案件移送到检察院后,辩护律师依法出具了辩护意见,认为对王某某定性不准,检察院研究后将其改为运输毒品罪,并建议法院判处王某某10年以上有期徒刑。辩护律师庭审中再次提出自己的观点,认为应该以非法持有毒品罪追究王某某的刑事责任。控辩双方各抒己见,精彩纷呈。法院最终判决王某某犯非法持有毒品罪,处四年的有期徒刑。

辩护观点:

王某某代购毒品事实清楚,但定性错误导致适用法律错误。

一、事实部分。

1、现有证据足以证明王某某是应方某的要求为其代购毒品的。

方某在本案案发以前就有吸食冰毒的经历,因为其所在城市的冰毒比较贵,方某就打电话给王某某,让其帮自己购买。而且王某某也是从方某介绍的一个叫“丽丽”的女子手中帮其购买。

2、现有证据足以证明王某某没有牟利的的目的,仅仅是出于朋友交情帮其代购。

王某某和方某原本就是朋友,应方某请求,王某某出于朋友交情为其购买了15克冰毒。王某某购买的冰毒价格为350元/克,给方某的也是350元/克,不但没有牟取任何利益,反而邮费和包装也是其为方某支付的。

3、没有任何证据证明王某某明知方某购买毒品是为了贩卖而不是为了自吸。

尽管根据方某的供述,他此次所购买的毒品最终都被其卖出了,但是,根据现有证据,可以证明王某某并不知晓知方某此次购买毒品是为了贩卖。

以上观点在公诉人的卷宗每个部分中均有体现。并且辩护人许宝石律师提醒法庭的是,王某某与方某的的口供是吻合及稳定。

二、犯罪构成。

警方给予王某某的贩卖毒品罪的认定,后公诉机关改为运输毒品罪的定性,此二罪都属于刑法347条里面罪名。也就是说此条里面的犯罪构成要件是相同的。那么我们通过认真研读法条,就会发现与非法持有毒品罪的不同。

1、主观方面。

两罪都是故意犯罪。但是故意的内容是不一样的,运输毒品罪的目的是明确的,就是将毒品贩卖给他人从中牟利或为了扩散毒品而将毒品进行运输。而非法持有毒品的动机确是多种多样的,没有限定。

2、客观方面。

非法持有毒品罪有非法持有毒品的行为,贩卖、运输毒品一般也有非法持有毒品的行为。持有,为静态持有如在固定场所存储等和动态持有如随身携带、邮寄等。而贩卖、运输毒品罪客观方面除了这一特征外,还必须有贩卖或为了贩卖而购进、运输毒品的行为特征。也就是说,运输毒品的行为与走私、贩卖、制造毒品的行为有极为紧密的关联性,主要体现为以走私、贩卖、制造毒品为目的的运输毒品或者运输毒品行为是走私、贩卖、制造毒品行为的一个环节。而本案并不存在这些客观方面的特征。

动态持有毒品也并不必然等同于运输毒品。庭审中许宝石律师已经展开论述过,这里不再重复。

通过以上论断,不论是是事实部分还是犯罪构成 ,我们都可以清晰的得出王某某的行为确实触犯了我国的刑律,其触犯的是非法持有毒品罪,绝非运输毒品罪。

三、根据最高人民法院法(2008)324号大连会议纪要的规定,“有证据证明行为人不是以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准,对托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对托购者、代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施犯罪而为其居间介绍、代购代买的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

因此,王某某为方某代购20克毒品,不构成运输毒品罪,其行为只能以非法持有毒品罪论处。

判决结果:

最后获得法官的认可我们的观点,以非法持有毒品罪给予了4年有期徒刑的刑罚。王某某有罪,这是客观事实,但是罪刑法定,他应该为他的行为付出法律上应当获得的处罚,而不是超预期的,这才是法治的精髓之所在。法院最终的判决也体现这一法治精神。

基本案情:

原告存亮贸易有限公司(简称存亮公司)诉称:其向被告拓恒机械设备有限公司(简称拓恒公司)供应钢材,拓恒公司尚欠货款1395228.6元。被告黄某某、江某某和汪某某为拓恒公司的股东,拓恒公司未年检,被工商部门吊销营业执照,至今未组织清算。因其怠于履行清算义务,导致公司财产流失、灭失,存亮公司的债权得不到清偿。根据公司法及相关司法解释规定,黄某某、江某某和汪某某应对拓恒公司的债务承担连带责任。故请求判令拓恒公司偿还存亮公司货款1395228.6元及违约金,黄某某、江某某和汪某某对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。

被告江某某、汪某某辩称:1.两人从未参与过拓恒公司的经营管理;2.拓恒公司实际由大股东黄某某控制,两人无法对其进行清算;3.拓恒公司由于经营不善,在被吊销营业执照前已背负了大量债务,资不抵债,并非由于江某某、汪某某怠于履行清算义务而导致拓恒公司财产灭失;4.江某某、汪某某也曾委托律师对拓恒公司进行清算,但由于拓恒公司财物多次被债权人哄抢,导致无法清算,因此江某某、汪某某不存在怠于履行清算义务的情况。故请求驳回存亮公司对江某某、汪某某的诉讼请求。

被告拓恒公司、黄某某未到庭参加诉讼,亦未作答辩。

法院经审理查明:2007年6月28日,存亮公司与拓恒公司建立钢材买卖合同关系。存亮公司履行了7095006.6元的供货义务,拓恒公司已付货款5699778元,尚欠货款1395228.6元。另,黄某某、江某某和汪某某为拓恒公司的股东,所占股份分别为40%、30%、30%。拓恒公司因未进行年检,2008年12月25日被工商部门吊销营业执照,至今股东未组织清算。现拓恒公司无办公经营地,帐册及财产均下落不明。拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行。

判决结果:

人民法院于2009年12月8日作出民事判决:一、拓恒公司偿付存亮公司货款1395228.6元及相应的违约金;二、黄某某、江某某和汪某某对拓恒公司的上述债务承担连带清偿责任。宣判后,江某某、汪某某提出上诉。中级人民法院于2010年9月1日作出民事判决:驳回上诉,维持原判。

判决理由:

法院生效裁判认为:存亮公司按约供货后,拓恒公司未能按约付清货款,应当承担相应的付款责任及违约责任。黄某某、江某某和汪某某作为拓恒公司的股东,应在拓恒公司被吊销营业执照后及时组织清算。因黄某某、江某某和汪某某怠于履行清算义务,导致拓恒公司的主要财产、帐册等均已灭失,无法进行清算,黄某某、江某某和汪某某怠于履行清算义务的行为,违反了公司法及其司法解释的相关规定,应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。拓恒公司作为有限责任公司,其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法及其相关司法解释并未规定江某某、汪某某所辩称的例外条款,因此无论江某某、汪某某在拓恒公司中所占的股份为多少,是否实际参与了公司的经营管理,两人在拓恒公司被吊销营业执照后,都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。

关于江某某、汪某某辩称拓恒公司在被吊销营业执照前已背负大量债务,即使其怠于履行清算义务,也与拓恒公司财产灭失之间没有关联性。根据查明的事实,拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行的情况,只能证明人民法院在执行中未查找到拓恒公司的财产,不能证明拓恒公司的财产在被吊销营业执照前已全部灭失。拓恒公司的三名股东怠于履行清算义务与拓恒公司的财产、帐册灭失之间具有因果联系,江某某、汪某某的该项抗辩理由不成立。江某某、汪某某委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明,仅能证明江某某、汪某某欲对拓恒公司进行清算,但事实上对拓恒公司的清算并未进行。据此,不能认定江某某、汪某某依法履行了清算义务,故对江某某、汪某某的该项抗辩理由不予采纳。

判决要点:

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务,不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由,免除清算义务。

基本案情:

王某某于2011年10月9日进入某物业服务有限公司工作,2012年7月18日辞职,在此期间双方未签订书面劳动合同,物业服务有限公司亦未为王某某建立社会养老保险账户。

2012年11月,王某某向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,劳动争议仲裁委员会于2012年12月10日作出仲裁裁决书,裁决物业服务有限公司向王某某支付二倍工资13148元;经济补偿金1283元。物业服务有限公司不服仲裁裁决,诉至人民法院。

审理经过:

关于物业服务有限公司、王某某之间自2011年10月9日起至2012年7月18日止存在劳动关系的事实,双方均无异议,法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第十九条、第七十九条、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及相关法律之规定,由于在此期间双方未签订书面劳动合同,物业服务有限公司应当向王某某每月支付二倍的工资。由于物业服务有限公司没有为王某某建立社会养老保险账户,其应当向王某某支付经济补偿金1283元。

判决结果:

自本判决生效之日起十日内,物业服务有限公司向王某某王某某支付未签订书面劳动合同的二倍工资共计13148元、经济补偿金1283元。

哪些可以作为出轨证据?出轨证据如何收集?

2016 年 06 月 13 日 下午 9:19  |  分类:婚姻继承,法律知识

1、电子邮件、聊天记录

要有证据链互相印证

此类婚外情证据一般很难被法院采信,因为当事人提供的此类证据很难保证是没有经过改动的。

如果要想让此类证据被法院采信,要有一套完整的证据链,让它们互相印证。比如说,邮箱是谁的、邮件是谁发来的、那个人的真实身份是什么等。

另外,在提取电子邮件或者聊天记录的过程时要经过公证,自己单独提取的电子邮件或者聊天记录很难被法院采信。

2、照片

效力有限难“作证”

很多人为了掌握配偶有外遇证据,往往会聘请“私家侦探公司”的人员对其进行跟踪,然后拍摄下照片。

因为证据的取得要有合法性,所以,在操作的过程中要好好的考察侦探公司对婚外情证据的理解,确保证据的合法性。

3、录像

偷拍时地点只能在自家

如果当事人在公开场合拍摄的录像可以作为证据使用,如果是偷拍,只有在自己家中拍摄到的录像才能作为证据使用,而在宾馆通过监控录像拍摄的、破门而入在他人家中拍摄的都不能作为证据使用。

此类证据采集难度比较大,也容易引发冲突,而且容易侵犯他人的隐私权,所以一般不提倡使用。

要能证明未被修改过

夫妻双方就外遇相关情况交涉的录音资料,主要靠当事人自己偷录采集,并不需要告知对方。如果当事人采集的录音中,对方对其外遇行为予以认可,那么该录音资料可以作为证据向法院提交。

因为现在的一些数码录音资料有修改的功能,所以当事人向法院提供录音资料时,要能证明其是未经修改的。

4、保证书

“白纸黑字”难否认

在婚外情被配偶发现之初,一些人会写下保证书表明自己今后“决不再犯”的决心。那么这份对方亲口承认的“白纸黑字”能否作为配偶有外遇的证据呢?卢明生律师认为是可以的。

在诉讼时,一方出示了保证书后,对方有可能指出该保证书不是自己真实意愿的表示。但是如果对方没有足够的证据能证实自己的说法,该理由通常不会被法院采信。

因为夫妻双方多为有民事行为能力的人,其在写这份保证书的时候应该能预知将带来的后果。

律师提醒:

证据即使能被采用 法院也多不判离婚

婚外情的证据即使收集到,在帮助当事人实现诉讼目的方面虽有一定作用,但也不大,因为即使这些证据能证明对方有外遇,但也只能证明过错只发生过一次。此外,有外遇并不代表夫妻感情就一定破裂,所以法院不会因此就判离婚。

基本案情:

被告人董某某、宋某某(时年17周岁)迷恋网络游戏,平时经常结伴到网吧上网,时常彻夜不归。2010年7月27日11时许,因在网吧上网的网费用完,二被告人即伙同王某(作案时未达到刑事责任年龄)到某社区健身器材处,持刀对被害人张某某和王某某实施抢劫,抢走张某某5元现金及手机一部。后将所抢的手机卖掉,所得赃款用于上网。

判决结果:

人民法院于2011年5月10日作出刑事判决,认定被告人董某某、宋某某犯抢劫罪,分别判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币1000元。同时禁止董某某和宋某某在36个月内进入网吧、游戏机房等场所。宣判后,二被告人均未上诉,判决已发生法律效力。

判决理由:

法院生效裁判认为:被告人董某某、宋某某以非法占有为目的,以暴力威胁方法劫取他人财物,其行为均已构成抢劫罪。鉴于董某某、宋某某系持刀抢劫;犯罪时不满十八周岁,且均为初犯,到案后认罪悔罪态度较好,宋某某还是在校学生,符合缓刑条件,决定分别判处二被告人有期徒刑二年六个月,缓刑三年。考虑到被告人主要是因上网吧需要网费而诱发了抢劫犯罪;二被告人长期迷恋网络游戏,网吧等场所与其犯罪有密切联系;如果将被告人与引发其犯罪的场所相隔离,有利于家长和社区在缓刑期间对其进行有效管教,预防再次犯罪;被告人犯罪时不满十八周岁,平时自我控制能力较差,对其适用禁止令的期限确定为与缓刑考验期相同的三年,有利于其改过自新。因此,依法判决禁止二被告人在缓刑考验期内进入网吧等特定场所。

判决要点:

对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人,可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度,对其适用“禁止令”。对于未成年人因上网诱发犯罪的,可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。

因公司经营管理严重困难起诉解散公司案例

2016 年 06 月 11 日 下午 2:59  |  分类:成功案例,股份股权

基本案情:
  原告林某某诉称:凯莱实业有限公司(简称凯莱公司)经营管理发生严重困难,陷入公司僵局且无法通过其他方法解决,其权益遭受重大损害,请求解散凯莱公司。
  被告凯莱公司及戴某某辩称:凯莱公司及其下属分公司运营状态良好,不符合公司解散的条件,戴某某与林某某的矛盾有其他解决途径,不应通过司法程序强制解散公司。
  法院经审理查明:凯莱公司成立于2002年1月,林某某与戴某某系该公司股东,各占50%的股份,戴某某任公司法定代表人及执行董事,林某某任公司总经理兼公司监事。凯莱公司章程明确规定:股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过,但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议时,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2006年起,林某某与戴某某两人之间的矛盾逐渐显现。同年5月9日,林某某提议并通知召开股东会,由于戴某某认为林某某没有召集会议的权利,会议未能召开。同年6月6日、8月8日、9月16日、10月10日、10月17日,林某某委托律师向凯莱公司和戴某某发函称,因股东权益受到严重侵害,林某某作为享有公司股东会二分之一表决权的股东,已按公司章程规定的程序表决并通过了解散凯莱公司的决议,要求戴某某提供凯莱公司的财务账册等资料,并对凯莱公司进行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日,戴某某回函称,林某某作出的股东会决议没有合法依据,戴某某不同意解散公司,并要求林某某交出公司财务资料。同年11月15日、25日,林某某再次向凯莱公司和戴某某发函,要求凯莱公司和戴某某提供公司财务账册等供其查阅、分配公司收入、解散公司。
  服装城管理委员会(简称服装城管委会)证明凯莱公司目前经营尚正常,且愿意组织林某某和戴某某进行调解。
  另查明,凯莱公司章程载明监事行使下列权利:(1)检查公司财务;(2)对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;(3)当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正;(4)提议召开临时股东会。从2006年6月1日至今,凯莱公司未召开过股东会。服装城管委会调解委员会于2009年12月15日、16日两次组织双方进行调解,但均未成功。
  判决结果:
中级人民法院于2009年12月8日作出民事判决,驳回林某某的诉讼请求。宣判后,林某某提起上诉。高级人民法院于2010年10月19日作出民事判决,撤销一审判决,依法改判解散凯莱公司。
  判决理由:
  法院生效裁判认为:首先,凯莱公司的经营管理已发生严重困难。根据公司法第一百八十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(简称《公司法解释(二)》)第一条的规定,判断公司的经营管理是否出现严重困难,应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍,如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等,不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。本案中,凯莱公司仅有戴某某与林某某两名股东,两人各占50%的股份,凯莱公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”,且各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此,只要两名股东的意见存有分歧、互不配合,就无法形成有效表决,显然影响公司的运营。凯莱公司已持续4年未召开股东会,无法形成有效股东会决议,也就无法通过股东会决议的方式管理公司,股东会机制已经失灵。执行董事戴某某作为互有矛盾的两名股东之一,其管理公司的行为,已无法贯彻股东会的决议。林某某作为公司监事不能正常行使监事职权,无法发挥监督作用。由于凯莱公司的内部机制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策,即使尚未处于亏损状况,也不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。
  其次,由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵,林某某的股东权、监事权长期处于无法行使的状态,其投资凯莱公司的目的无法实现,利益受到重大损失,且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。《公司法解释(二)》第五条明确规定了“当事人不能协商一致使公司存续的,人民法院应当及时判决”。本案中,林某某在提起公司解散诉讼之前,已通过其他途径试图化解与戴某某之间的矛盾,服装城管委会也曾组织双方当事人调解,但双方仍不能达成一致意见。两审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑,积极进行调解,但均未成功。
  此外,林某某持有凯莱公司50%的股份,也符合公司法关于提起公司解散诉讼的股东须持有公司10%以上股份的条件。
  综上所述,凯莱公司已符合公司法及《公司法解释(二)》所规定的股东提起解散公司之诉的条件。二审法院从充分保护股东合法权益,合理规范公司治理结构,促进市场经济健康有序发展的角度出发,依法作出了上述判决。
判决要点:
  公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”,应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态,但其股东会机制长期失灵,内部管理有严重障碍,已陷入僵局状态,可以认定为公司经营管理发生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的,人民法院可以依法判决公司解散。

基本案情:

2005年7月,被告王某某进入原告某通讯有限责任公司(以下简称通讯公司)工作,劳动合同约定王某某从事销售工作,基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定:员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级,分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进;S、A、C(C1、C2)等级的比例分别为20%、70%、10%;不胜任工作原则上考核为C2。王某某原在该公司分销科从事销售工作,2009年1月后因分销科解散等原因,转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年,王某某的考核结果均为C2。通讯公司认为,王某某不能胜任工作,经转岗后,仍不能胜任工作,故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

2011年7月27日,王某某提起劳动仲裁。同年10月8日,仲裁委作出裁决:通讯公司支付王某某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。通讯公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为,故于同年11月1日诉至法院,请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

判决结果:

人民法院于2011年12月6日作出民事判决:原告通讯公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王某某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后,双方均未上诉,判决已发生法律效力。

判决理由:

法院生效裁判认为:为了保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告通讯公司以被告王某某不胜任工作,经转岗后仍不胜任工作为由,解除劳动合同,对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定,“C(C1、C2)考核等级的比例为10%”,虽然王某某曾经考核结果为C2,但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”,通讯公司仅凭该限定考核等级比例的考核结果,不能证明劳动者不能胜任工作,不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王某某从分销科转岗,但是转岗前后均从事销售工作,并存在分销科解散导致王某某转岗这一根本原因,故不能证明王某某系因不能胜任工作而转岗。因此,通讯公司主张王某某不胜任工作,经转岗后仍然不胜任工作的依据不足,存在违法解除劳动合同的情形,应当依法向王某某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

判决要点:

劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于“不能胜任工作”,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。

父母离婚孩子抚养权归谁?抚养费怎么给?

2016 年 06 月 08 日 上午 10:15  |  分类:婚姻继承,法律知识

一、父母离婚孩子抚养权归谁

(一)哺乳期内的子女的抚养权

首先,离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。

其次,如果出现某些特殊情况,父方也可获得两周岁以下子女的抚养权,这些特殊情况包括:

1、在对子女健康成长无不利影响的前提下,父母双方可协议两周岁以下子女随父方生活。

2、母方有下列特殊情形之一的,父方可获得抚养权:

(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;

(2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;

(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。

(二)两周岁以上子女的抚养权归属

首先,在有利于子女利益的前提下,父母双方可协议轮流抚养子女。

其次,父母双方均要求随其生活的情况下,一方有下列情形之一的,可予以优先考虑:

1、已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;

2、子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;

3、无其他子女,而另一方有其他子女的;

4、子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。

5、父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

(三)特殊情形——十周岁以上子女的抚养权归属

十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。子女一旦年满十周岁,就意味着其作为一个限制民事行为能力人的心智成熟度及对外界的理解能力达到了一定的程度,可以对于今后自己随父或随母哪一方共同生活做出判断和选择。

因此,父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。十周岁以上未成年子女选择跟随父或母生活应当是一种无条件的权利,不能将其视为无足轻重的“意见”。在离婚案件中,对子女跟随父或母生活发生争执时,应当优先考虑未成年子女的健康成长问题,尤其是身心健康,其重心在于尊重子女的意见,保护子女权益,然后再考虑父母意愿,才符合法之精神。

二、父母离婚孩子抚养费怎么给

《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定,离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。

关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

1、子女抚育费的数额,考虑以下三个方面:

(1)子女的实际需要;

(2)父母双方的负担能力;

(3)当地的实际生活水平。

2、离婚后,不和子女一起生活的父/母一方,根据收入状况分为:

(1)有固定收入的,抚育费数目一般可按其月总收入的20%-30%。负担两个以上子女抚育的,比例可适当提高,但一般不得超过月收入的50%。

这里的“月总收入”指工资总额,包括工资、奖金等。可申请法院调查令来调查。

(2)无固定收入的,抚育费的数目可依当年的收入或同行业的年平均收入,参照(1)确定。

一般参照《道路交通事故赔偿项目参照标准》来确定的年平均人收入、年平均生活费来作为依据。

(3)有特殊情况的,如子女长期患有重大疾病、或子女残疾的,可适当增加。

非法买卖、储存危险物质罪获缓刑案例

2016 年 06 月 07 日 上午 11:23  |  分类:刑事辩护,成功案例

基本案情:

公诉机关指控:被告人王某某、金某某、孙某某、钟某某、周某某非法买卖氰化钠,危害公共安全,且系共同犯罪,应当以非法买卖危险物质罪追究刑事责任,但均如实供述自己的罪行,购买氰化钠用于电镀,未造成严重后果,可以从轻处罚,并建议对五被告人适用缓刑。

被告人王某某的辩护人辩称:氰化钠系限用而非禁用剧毒化学品,不属于毒害性物质,王某某等人擅自购买氰化钠的行为,不符合刑法第一百二十五条第二款规定的构成要件,在未造成严重后果的情形下,不应当追究刑事责任,故请求对被告人宣告无罪。

法院经审理查明:被告人王某某、金某某在未依法取得剧毒化学品购买、使用许可的情况下,约定由王某某出面购买氰化钠。2006年10月至2007年年底,王某某先后3次以每桶1000元的价格向倪荣华(另案处理)购买氰化钠,共支付给倪荣华40000元。2008年8月至2009年9月,王某某先后3次以每袋975元的价格向李光明(另案处理)购买氰化钠,共支付给李光明117000元。王某某、金某某均将上述氰化钠储存在某公司其二人各自承包车间的带锁仓库内,用于电镀生产。其中,王某某用总量的三分之一,金某某用总量的三分之二。2008年5月和2009年7月,被告人孙某某先后共用2000元向王某某分别购买氰化钠1桶和1袋。2008年7、8月间,被告人钟某某以每袋1000元的价格向王某某购买氰化钠5袋。2009年9月,被告人周某某以每袋1000元的价格向王某某购买氰化钠3袋。孙某某、钟某某、周某某购得氰化钠后,均储存于各自车间的带锁仓库或水槽内,用于电镀生产。

判决结果:

人民法院于2012年3月31日作出刑事判决,以非法买卖、储存危险物质罪,分别判处被告人王某某有期徒刑三年,缓刑五年;被告人金某某有期徒刑三年,缓刑四年六个月;被告人钟某某有期徒刑三年,缓刑四年;被告人周某某有期徒刑三年,缓刑三年六个月;被告人孙某某有期徒刑三年,缓刑三年。宣判后,五被告人均未提出上诉,判决已发生法律效力。

判决理由:

法院生效裁判认为:被告人王某某、金某某、孙某某、钟某某、周某某在未取得剧毒化学品使用许可证的情况下,违反国务院《危险化学品安全管理条例》等规定,明知氰化钠是剧毒化学品仍非法买卖、储存,危害公共安全,其行为均已构成非法买卖、储存危险物质罪,且系共同犯罪。关于王某某的辩护人提出的辩护意见,经查,氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品,但系列入危险化学品名录中严格监督管理的限用的剧毒化学品,易致人中毒或者死亡,对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性,极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害,属于刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质;“非法买卖”毒害性物质,是指违反法律和国家主管部门规定,未经有关主管部门批准许可,擅自购买或者出售毒害性物质的行为,并不需要兼有买进和卖出的行为;王某某等人不具备购买、储存氰化钠的资格和条件,违反国家有关监管规定,非法买卖、储存大量剧毒化学品,逃避有关主管部门的安全监督管理,破坏危险化学品管理秩序,已对人民群众的生命、健康和财产安全产生现实威胁,足以危害公共安全,故王某某等人的行为已构成非法买卖、储存危险物质罪,上述辩护意见不予采纳。王某某、金某某、孙某某、钟某某、周某某到案后均能如实供述自己的罪行,且购买氰化钠用于电镀生产,未发生事故,未发现严重环境污染,没有造成严重后果,依法可以从轻处罚。根据五被告人的犯罪情节及悔罪表现等情况,对其可依法宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议,王某某、钟某某、周某某请求从轻处罚的意见,予以采纳,故依法作出如上判决。

判决要点:

1.国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品,易致人中毒或者死亡,对人体、环境具有极大的毒害性和危险性,属于刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质。

2.“非法买卖”毒害性物质,是指违反法律和国家主管部门规定,未经有关主管部门批准许可,擅自购买或者出售毒害性物质的行为,并不需要兼有买进和卖出的行为。

基本案情:

2013年3月周某应聘到某公司从事管理工作,双方签订了为期三年的劳动合同,合同约定试用期为六个月。试用期六个月内,公司一直未为周某缴纳社保,直到2013年10月,公司才开始为周某缴纳了社保。周某不服,于是提出了仲裁要求公司补缴社保。

仲裁结果:

单位补交社保。

律师分析:

试用期内用人单位是否应该为劳动者缴纳社保?

一种意见认为,试用期内用人单位可以不为劳动者缴纳社保,因为试用期是用人单位与劳动者之间互为了解、选择而约定的考察期,劳动者在试用期内只要提前三天通知就可以与单位解除合同,且无须任何理由。用人单位在试用期内如发现劳动者存在不符合录用条件的亦可以解除劳动合同。可见,在试用期内,用人单位与劳动者的关系有别于正式的劳动关系,他们之前的关系是不确定的,用人单位可以不为劳动者缴纳社保,带试用期期满后再开始购买。

另一种意见认为,只要劳动关系成立,即使是试用期内也应该为劳动者购买社保,同时这样的做法也符合法律的规定。

本律师同意第二种意见,理由如下:

《劳动法》第七十二条规定,用人单位和劳动者必须依法参加社保,缴纳社保。这里说的社会保险指的就是我们通常所说的“五险一金”。该规定明确指出用人单位和劳动者必须依法参加参加,这里的劳动者和用人单位的下一就是特指建立了劳动关系的两者。也就是说只要建立了劳动关系即要购买社保。

根据《劳动合同法》第十条规定,劳动关系自用工之日起建立,毫无疑问,试用期内用人单位已经在用工了,两者之间已经建立了劳动关系。况且《劳动合同法》第十七条规定,试用期包含在劳动合同期限内。

因此,只要用人单位雇佣了劳动者开始用工,就应该为劳动者缴纳社会保险,无论是否在试用期内。

买卖合同欠款纠纷案例

2016 年 06 月 05 日 上午 11:39  |  分类:债权债务,合同纠纷,成功案例

基本案情:

原告吴某某系收旧站业主,从事废品收购业务。约自2004年开始,吴某某出售废书给被告西城纸业有限公司(简称西城纸业公司)。2009年4月14日双方通过结算,西城纸业公司向吴某某出具欠条载明:今欠到吴某某废书款壹佰玖拾柒万元整(¥1970000.00)。同年6月11日,双方又对后期货款进行了结算,西城纸业公司向吴某某出具欠条载明:今欠到吴某某废书款伍拾肆万捌仟元整(¥548000.00)。因经多次催收上述货款无果,吴某某向法院起诉,请求法院判令西城纸业公司支付货款251.8万元及利息。被告西城纸业公司对欠吴某某货款251.8万元没有异议。

一审法院经审理后判决:被告西城纸业公司在判决生效之日起十日内给付原告吴某某货款251.8万元及违约利息。宣判后,西城纸业公司向中级人民法院提起上诉。二审审理期间,西城纸业公司于2009年10月15日与吴某某签订了一份还款协议,商定西城纸业公司的还款计划,吴某某则放弃了支付利息的请求。同年10月20日,西城纸业公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉。中级人民法院裁定准予撤诉后,因西城纸业公司未完全履行和解协议,吴某某向一审法院申请执行一审判决。一审法院对吴某某申请执行一审判决予以支持。西城纸业公司向中级人民法院申请执行监督,主张不予执行原一审判决。

判决结果:

中级人民法院于2010年7月7日作出复函认为:根据吴某某的申请,一审法院受理执行已生效法律文书并无不当,应当继续执行。

判决理由:

法院认为:西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知,即一旦法院裁定准予其撤回上诉,一审法院的一审判决即为生效判决,具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定,西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权,吴某某则放弃了利息,但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议,未经人民法院依法确认制作调解书,不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务,违背了双方约定和诚实信用原则,故对其以双方达成和解协议为由,主张不予执行原生效判决的请求不予支持。

判决要点:

民事案件二审期间,双方当事人达成和解协议,人民法院准许撤回上诉的,该和解协议未经人民法院依法制作调解书,属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议,另一方当事人申请执行一审判决的,人民法院应予支持。

对方不同意离婚,怎么办?

2016 年 06 月 04 日 上午 11:17  |  分类:婚姻继承,法律知识

一、是不是谁先提出离婚谁就吃亏?

生活中,是不是谁先提出离婚,谁就吃亏?首先从法律上没有这个规定,结婚自由,离婚自由,都是法律保护的权利,根本不存在谁先提出离婚,谁就吃亏,少分财产等等问题。现实生活中,确实有些先主动提出离婚的吃亏了,少分财产了,那肯定是有其他原因的,比如,一方想尽快离婚,好和别人结婚,那么不想离婚的程序拖的太久,所以就在财产分割上做出一定的让步,给另一方一些利益,换取另一方的同意,好尽快解除婚姻。这个似乎是吃亏了,但是你也节约了时间,并不是你先提出离婚导致你吃亏的,而且你不想耗下去而导致吃亏的,而且总体来说,男人不怕时间拖的就,女方通常比较担心这个问题,特别是30岁左右的女性,离婚后乘着还年轻,可以尽快找个如意郎君嫁掉,如果因为离婚拖个1、2年,那么就非常不划算了。

二、一方提出离婚,对方不同意怎么办?

法律提倡结婚自由,离婚自由,离婚是一项法律规定的权利。但是离婚关系家庭稳定,家庭稳定影响社会稳定,因此,法律对于夫妻双方协议一致的离婚是办理很方便的,只要夫妻双方携带证件,到民政局当天就可以办理好。

但是,对于女方提出离婚,男方不同意,或者男方提出离婚,女方不同意的情况,属于夫妻双方无法协商一致的情况下,就比较谨慎的处理了,特别是单方面起诉至法院后,不能提供符合法律规定的感情破裂的证据,那么法律第一次就比较谨慎了,第一次起诉就不会判决离婚,需要你第二次,第三次起诉到法院才可以,当然如果你第一次起诉离婚就提供了夫妻感情破裂的证据,那么第一次就会判决准予离婚的。

三、如何才能快速离婚?

最快速的离婚方式,当然就是夫妻双方协商一致看,到民政局办理离婚,这样最快了,如果无法协议一致,只能通过法院诉讼离婚,那么尽快起诉,寻找有利证据,就是最快速的离婚方式,除此之外别无他法。当你面临夫妻感情问题,离婚问题,如果无法达成协议,分歧较大,那么就要尽快聘请律师,去法院寻求解决途径,比较法院解决虽然时间比较长,但终归是有会在法律上有一个肯定或否定的说法,并且是可以预估的。

因民间矛盾故意杀人判死缓并限制减刑案例

2016 年 06 月 03 日 上午 10:23  |  分类:刑事辩护,成功案例

基本案情:

2006年4月14日,被告人李某某因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年,2008年1月2日刑满释放。2008年4月,经他人介绍,李某某与被害人徐某某(女)建立恋爱关系。同年8月,二人因经常吵架而分手。8月24日,当地公安机关到李某某的工作单位给李某某建立重点人档案时,其单位得知李某某曾因犯罪被判刑一事,并以此为由停止了李某某的工作。李某某认为其被停止工作与徐某某有关。

同年9月12日21时许,被告人李某某拨打徐某某的手机,因徐某某外出,其表妹王某某(被害人,时年16岁)接听了李某某打来的电话,并告知李某某,徐某某已外出。后李某某又多次拨打徐某某的手机,均未接通。当日23时许,李某某到徐某某开设的“形象设计室”附近,再次拨打徐某某的手机,与徐某某在电话中发生吵骂。后李某某破门进入徐某某在“形象设计室”内的卧室,持室内的铁锤多次击打徐某某的头部,击打徐某某表妹王某某头部、双手数下。稍后,李某某又持铁锤先后再次击打徐某某、王某某的头部,致徐某某当场死亡、王某某轻伤。为防止在场的“形象设计室”学徒工佟某报警,李某某将徐某某、王某某及佟某的手机带离现场抛弃,后潜逃。同月23日22时许,李某某到其姑母李某某家中,委托其姑母转告其母亲梁某某送钱。梁某某得知此情后,及时报告公安机关,并于次日晚协助公安机关将来姑母家取钱的李某某抓获。在本案审理期间,李某某的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元。

判决结果:

中级人民法院于2009年4月30日刑事判决,认定被告人李某某犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。宣判后,李某某提出上诉。高级人民法院于2009年10月29日作出刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实和被告人母亲协助抓捕被告人的情况,作出刑事裁定,不核准被告人李某某死刑,发回高级人民法院重新审判。高级人民法院经依法重新审理,于2011年5月3日作出刑事判决,以故意杀人罪改判被告人李某某死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,同时决定对其限制减刑。

判决理由:

高级人民法院经重新审理认为:被告人李某某的行为已构成故意杀人罪,罪行极其严重,论罪应当判处死刑。本案系因民间矛盾引发的犯罪;案发后李某某的母亲梁某某在得知李某某杀人后的行踪时,主动、及时到公安机关反映情况,并积极配合公安机关将李某某抓获归案;李某某在公安机关对其进行抓捕时,顺从归案,没有反抗行为,并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实,认罪态度好;在本案审理期间,李某某的母亲代为赔偿被害方经济损失;李某某虽系累犯,但此前所犯盗窃罪的情节较轻。综合考虑上述情节,可以对李某某酌情从宽处罚,对其可不判处死刑立即执行。同时,鉴于其故意杀人手段残忍,又系累犯,且被害人亲属不予谅解,故依法判处被告人李某某死刑,缓期二年执行,同时决定对其限制减刑。

判决要点:

对于因民间矛盾引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,且系累犯,论罪应当判处死刑,但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案,并积极赔偿的,人民法院根据案件具体情节,从尽量化解社会矛盾角度考虑,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑。

涉“土地使用权”贪污罪案例

2016 年 06 月 02 日 上午 11:36  |  分类:刑事辩护,成功案例

基本案情:

被告人杨某某1996年8月任某市委常委,2003年3月任某市人大常委会副主任,2000年8月兼任某小商品城市场建设领导小组副组长兼指挥部总指挥,主持指挥部全面工作。2002年,杨某某得知某街道共和村将列入拆迁和旧村改造范围后,决定在该村购买旧房,利用其职务便利,在拆迁安置时骗取非法利益。杨某某遂与被告人王某某(杨某某的妻妹)、被告人郑某某(王某某之夫)共谋后,由王、郑二人出面,通过共和村王某某,以王某某的名义在该村购买赵某某的3间旧房(房产证登记面积61.87平方米,发证日期1998年8月3日)。按当地拆迁和旧村改造政策,赵某某有无该旧房,其所得安置土地面积均相同,事实上赵某某也按无房户得到了土地安置。2003年3、4月份,为使3间旧房所占土地确权到王某某名下,在杨某某指使和安排下,郑某某再次通过共和村王某某,让该村村民委员会及其成员出具了该3间旧房系王某某1983年所建的虚假证明。杨某某利用职务便利,要求兼任建设指挥部分管土地确权工作的副总指挥、市国土资源局副局长吴某某和指挥部确权报批科人员,对王某某拆迁安置、土地确权予以关照。建设指挥部遂将王某某所购房屋作为有村证明但无产权证的旧房进行确权审核,上报市国土资源局确权,并按丈量结果认定其占地面积64.7平方米。

此后,被告人杨某某与郑某某、王某某等人共谋,在其岳父王某祥在共和村拆迁中可得25.5平方米土地确权的基础上,于2005年1月编造了由王某某等人签名的申请报告,谎称“王某祥与王某某共有三间半房屋,占地90.2平方米,二人在1986年分家,王某祥分得36.1平方米,王某某分得54.1平方米,有关部门确认王某祥房屋25.5平方米、王某某房屋64平方米有误”,要求市国土资源局更正。随后,杨某某利用职务便利,指使建设指挥部工作人员以该部名义对该申请报告盖章确认,并使该申请报告得到市国土资源局和市政府认可,从而让王某某、王某祥分别获得72和54平方米(共126平方米)的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅应得36平方米建设用地审批,其余90平方米系非法所得。2005年5月,杨某某等人在支付选位费24.552万元后,在拆迁安置区获得两间店面72平方米土地的拆迁安置补偿(案发后,该72平方米的土地使用权被依法冻结)。该处地块在用作安置前已被国家征用并转为建设用地,属国有划拨土地。经评估,该处每平方米的土地使用权价值35270元。杨某某等人非法所得的建设用地90平方米,按照当地拆迁安置规定,折合拆迁安置区店面的土地面积为72平方米,价值253.944万元,扣除其支付的24.552万元后,实际非法所得229.392万元。

此外,2001年至2007年间,被告人杨某某利用职务便利,为他人承揽工程、拆迁安置、国有土地受让等谋取利益,先后非法收受或索取57万元,其中索贿5万元。

判决结果:

中级人民法院于2008年12月15日作出刑事判决:一、被告人杨某某犯贪污罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产二十万元;犯受贿罪,判处有期徒刑十一年,并处没收财产十万元;决定执行有期徒刑十八年,并处没收财产三十万元。二、被告人郑某某犯贪污罪,判处有期徒刑五年。三、被告人王某某犯贪污罪,判处有期徒刑三年。宣判后,三被告人均提出上诉。高级人民法院于2009年3月16日作出刑事裁定,驳回上诉,维持原判。

判决理由:

法院生效裁判认为:关于被告人杨某某的辩护人提出杨某某没有利用职务便利的辩护意见。经查,商贸城指挥部系市委、市政府为确保商贸城建设工程顺利进行而设立的机构,指挥部下设确权报批科,工作人员从国土资源局抽调,负责土地确权、建房建设用地的审核及报批工作,分管该科的副总指挥吴某某也是国土资源局的副局长。确权报批科作为指挥部下设机构,同时受指挥部的领导,作为指挥部总指挥的杨某某具有对该科室的领导职权。贪污罪中的“利用职务上的便利”,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件,既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中,杨某某正是利用担任市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利,给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼,才使得王某某等人虚报的拆迁安置得以实现。

关于被告人杨某某等人及其辩护人提出被告人王某某应当获得土地安置补偿,涉案土地属于集体土地,不能构成贪污罪的辩护意见。经查,王某某购房时系居民户口,按照法律规定和市拆迁安置有关规定,不属于拆迁安置对象,不具备获得土地确权的资格,其在共和村所购房屋既不能获得土地确权,又不能得到拆迁安置补偿。杨某某等人明知王某某不符合拆迁安置条件,却利用杨某某的职务便利,通过将王某某所购房屋谎报为其祖传旧房、虚构王某某与王某祥分家事实,骗得旧房拆迁安置资格,骗取国有土地确权。同时,由于杨某某利用职务便利,杨某某、王某某等人弄虚作假,既使王某某所购旧房的房主赵某某按无房户得到了土地安置补偿,又使本来不应获得土地安置补偿的王某某获得了土地安置补偿。《中华人民共和国土地管理法》第二条、第九条规定,我国土地实行社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制,并可以依法确定给单位或者个人使用。对土地进行占有、使用、开发、经营、交易和流转,能够带来相应经济收益。因此,土地使用权自然具有财产性利益,无论国有土地,还是集体土地,都属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”,可以成为贪污的对象。王某某名下安置的地块已在2002年8月被征为国有并转为建设用地,市政府文件抄告单也明确该处的拆迁安置土地使用权登记核发国有土地使用权证。因此,杨某某等人及其辩护人所提该项辩护意见,不能成立。

综上,被告人杨某某作为国家工作人员,利用担任市委常委、市人大常委会副主任和兼任商贸城指挥部总指挥的职务便利,伙同被告人郑某某、王某某以虚构事实的手段,骗取国有土地使用权,非法占有公共财物,三被告人的行为均已构成贪污罪。杨某某还利用职务便利,索取或收受他人贿赂,为他人谋取利益,其行为又构成受贿罪,应依法数罪并罚。在共同贪污犯罪中,杨某某起主要作用,系主犯,应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚;郑某某、王某某起次要作用,系从犯,应减轻处罚。故一、二审法院依法作出如上裁判。

判决要点:

1.贪污罪中的“利用职务上的便利”,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件,既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。

2.土地使用权具有财产性利益,属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”,可以成为贪污的对象。

签订离婚协议时应注意的几个问题

2016 年 06 月 01 日 下午 7:32  |  分类:婚姻继承,法律知识

一、警惕对方利用你离婚心切的心理。

你的离婚协议书的财产分割条款中写的是双方没有夫妻共同财产或财产已经分割完毕,然而实际上却并非如此。当你办妥了离婚手续,找对方分割财产时,会发现对方在装傻,不是没有夫妻共同财产或财产已经分割了吗,还分啥呢?

建议:在协议中列清各项财产,约定隐瞒财产的法律责任。

二、警惕对方隐瞒夫妻共同财产。

签订离婚协议书时,你发现对方大大方方地答应将共同居住的房产归你所有。可是你想得到他实际在别处还有好几套房子,银行里面还有巨额存款呢?你认为分到房子了,心里乐开了花,实际上你少分的夫妻共同财产价值超过好几套房子。

建议:通过婚姻调查,查清对方的财产或者约定隐瞒财产的法律责任。

三、警惕对方拒绝迁移户口。

办妥离婚手续后,按理说对方应该及时将户口迁出。可是你会发现当你联系对方,要求对方迁户时,对方要么不接你的手机,要么说没有空。需要特别指出的是:目前的司法实践,人民法院不会受理强行责令对方迁移户口的诉讼请求。

建议:约定迁移户口的时间,逾期或拒绝协助过户的,应付较大的一笔违约金。

四、警惕对方拒绝协助房屋过户。

如果房产证是夫妻双方的名字,你去房管局办理房产证变更手续时,会发现房管局通常会要求对方与你同时来到现场,才会帮你办理房产证变更手续。如果你是单身个人前来,就算你手续离婚协议书、离婚证也是免谈。

建议:去公证处公证离婚协议后,可凭该公证书独自前往房管局过户。

五、警惕对方拒绝协助办理主贷人变更手续。

道理与第4点相同。如果你是个人前来,徒劳无功。

建议:约定相应的违约金。变更主贷人,前提需要银行同意。

六、警惕对方及其家属无理阻挠你探视子女。

如果孩子是由对方抚养,你会发现每次去探视孩子,家里没人,就是孩子不在家,或者一些其他理由。离婚之后,想见一下孩子或者跟孩子聊聊天,难如登天。

建议:约定多次阻挠探视的,可以申请法院变更抚养权,心理上震慑对方。

七、警惕对方不给抚养费。

你也许会在离婚协议书约定,婚生子女由你抚养,对方每月支付1000元钱抚养费之类。签订离婚协议书后,你能保证对方按期足额支付抚养费给你吗?如果不支付的话,你应该怎么做呢?

建议:由于不履行离婚协议,还得起诉法院,然后再强制执行。对于抚养费来说,数额较小,如采取诉讼方式解决,成本高。有必要约定按日计算违约金、追讨抚养费所产生的律师费、公证费等各项费用,加大对方违约成本。

八、警惕对方虚构债务。

签订离婚协议书时,对方爽快地答应平分夫妻共同财产,甚至净身出户。或许这个时候,对方也会拿出几张借据,里面写明某年某月某日,其向某某借了XX万元钱,你如何确定这些债务的真假呢?

建议:离婚协议书中要明确各自名下有无债务,有多少债务,以便日后诉讼作为相应的证据。

房屋买卖居间合同“跳单”纠纷案例

2016 年 05 月 31 日 下午 8:05  |  分类:合同纠纷,成功案例,房产纠纷

基本案情:

原告某房产中介公司诉称:被告陶某某利用某房产中介公司提供的某号房屋销售信息,故意跳过中介,私自与卖方直接签订购房合同,违反了《房地产求购确认书》的约定,属于恶意“跳单”行为,请求法院判令陶某某按约支付某房产中介公司违约金1.65万元。

被告陶某某辩称:涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋,某房产中介公司并非独家掌握该房源信息,也非独家代理销售。陶某某并没有利用某房产中介公司提供的信息,不存在“跳单”违约行为。

法院经审理查明:2008年下半年,原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日,某房地产经纪有限公司带陶某某看了该房屋;11月23日,某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶某某之妻曹某某看了该房屋;11月27日,某房产中介公司带陶某某看了该房屋,并于同日与陶某某签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定,陶某某在验看过该房地产后六个月内,陶某某或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶某某有关联的人,利用某房产中介公司提供的信息、机会等条件但未通过某房产中介公司而与第三方达成买卖交易的,陶某某应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%,向某房产中介公司支付违约金。当时某房产中介公司对该房屋报价165万元,而某房地产顾问公司报价145万元,并积极与卖方协商价格。11月30日,在某房地产顾问公司居间下,陶某某与卖方签订了房屋买卖合同,成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续,陶某某向某房地产顾问公司支付佣金1. 38万元。

判决结果:

法院于2009年6月23日作出民事判决:被告陶某某应于判决生效之日起十日内向原告某房产中介公司支付违约金1.38万元。宣判后,陶某某提出上诉。中级人民法院于2009年9月4日作出终审民事判决:一、撤销一审法院民事判决;二、某房产中介公司要求陶某某支付违约金1.65万元的诉讼请求,不予支持。

判决理由:

法院生效裁判认为:某房产中介公司与陶某某签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质,其中第2.4条的约定,属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款,其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋,从而使中介公司无法得到应得的佣金,该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形,应认定有效。根据该条约定,衡量买方是否“跳单”违约的关键,是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件,而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息,则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立,而不构成“跳单”违约。本案中,原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋,陶某某及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息,并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此,陶某某并没有利用某房产中介公司的信息、机会,故不构成违约,对某房产中介公司的诉讼请求不予支持。

判决要点:

房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是,当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时,买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的,买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立,其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息,故不构成违约。

四种“劳动者”不受劳动合同法保护

2016 年 05 月 30 日 上午 10:40  |  分类:劳动争议,成功案例

1、“在校生”兼职

案例:

小李为全日制在读硕士研究生,读书期间,一直在一家教育培训机构任兼职语文老师。后双方发生纠纷,小李以教育培训机构未与其签订书面劳动合同为由提起劳动仲裁、诉讼,要求教育培训机构支付未签订劳动合同的二倍工资赔偿。结果是,小李主张的“劳动关系”未被仲裁机构及法院采信,索要二倍工资也未获得支持。

律师释法:

本案中,小李虽年满十六周岁,符合建立劳动关系的年龄条件,但小李在教育培训机构担任语文老师期间同时具有“在校学生”身份,工作活动属于脱产学业外的兼职性质。因此,在校学生在外兼职、为完成学校安排的社会实习、自行从事的社会实践活动等,一般无法被认定为劳动关系。

2、退休人员“返聘”

案例:

老林为一家企业的技术人员,在年满六十周岁时办理退休手续并开始享受养老保险待遇。因企业技术改革需要,老林被返聘成为技术总监。此后,老林以企业未向其支付平日延时加班工资、未安排其职工带薪年休假等为由提起劳动仲裁、诉讼,但均因双方间不构成劳动关系而未获得支持。

律师释法:

劳动合同法规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。且相关司法解释明确规定,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向法院提起诉讼的,法院应当按劳务关系处理。因此,在返聘期间,老林仅能与用工单位建立劳务关系,而老林主张的加班费及职工带薪年休假均是劳动者基于劳动法、劳动合同法所享有的权益。此种情况下,法院建议返聘人员与用工单位订立书面劳务协议,对劳务报酬的标准、计算方式等问题作出明确约定,以避免维权无据。

3、协议承包

案例:

刘某经人介绍与一国企后勤部门订立三年期保洁与垃圾清运协议。三年后,企业未与刘某续签协议。刘某提起劳动仲裁、诉讼,主张双方间存在劳动关系并要求企业支付劳动合同到期终止未续签的经济补偿金,但因双方间不构成劳动关系未获支持。

律师释法:

本案中,双方所签订的协议并未在名称上明确为“劳动合同”,而根据协议内容看,双方间的法律关系也并非劳动关系,更接近于承揽合同关系,即承揽人按照定作人的要求,以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同关系。因此,刘某不能依据劳动法、劳动合同法等法律主张经济补偿金。

4 “家政服务员”

案例:

徐某经私人介绍,到王家担任“家政服务员”。双方口头约定,徐某需工作六个月,工作期间无双休日及法定节假日。六个月后,徐某向王家提出,要求王家支付双休日及法定节假日加班费。双方协商未果,起诉到法院,但法院没有支持徐某的诉讼请求。

律师释法:

依照劳动法、劳动合同法的相关规定,我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体可以与个人建立劳动关系。因此,在法律层面上,“自然人”无法成为劳动法意义上的“用人单位”。本案中,徐某提供劳动的对象为“王家”,即自然人主体,所以,王家无法成为劳动法上的“用人单位”,双方也就不存在法律意义上的“劳动关系”。

法官介绍,根据以上案例,特殊“劳动者”应仔细辨认与单位发生的纠纷是否属于法律意义上的劳动争议纠纷。如纠纷性质并不属于劳动争议纠纷,则无需向仲裁机构提起仲裁申请再以同样理由诉至法院,这样,不仅浪费了时间、精力,又增大了维权成本,也不会得到满意的结果。法官建议,这种情况下,当事人可以以侵权、合同违约等案由直接向法院提起民事诉讼。

精神病人怎么离婚

2016 年 05 月 29 日 下午 6:41  |  分类:婚姻继承,法律知识

1、精神病人的离婚案件是一种特殊的离婚案件,其特殊性在于:

(1)平常人的离婚是以感情破裂为法定条件,而精神病人则是因疾病导致的不良后果,大多数的情况下是谈感情的建立和维系也是困难的,不客观的。

(2)精神病人结婚的基本情况是:

A、进行结婚登记之前,不宜结婚的精神病人及其家属对另一方隐瞒了病情,登记后另一方一旦发现提出解除婚约的申诉,法院应依情宣布婚约无效。

B、结婚后,由于对方不堪忍受精神病人无休止的折磨和痛苦而提出离婚,经调查情况属实的,应准予离婚。

C、一方在结婚后发生精神病的,根据《婚姻法》第十四条“夫妻有互相抚养的义务”的规定,考虑到既往有过共同生活的感情基础,原则上,患者的配偶有义务抚养。当然,既要维护精神病患者的利益,也要保障另一方的合法权益。

(3)精神病人的配偶仅以“感情破裂”或“不堪忍受”为由提出离婚申诉的,至少承担举证下列三种情况的责任,提交有关部门审查:

A、婚前精神病发病的经过及其病情。

B、结婚时精神活动表现及诊治情况。

C、目前的精神状态,对家庭生活是否带来妨碍或危害性。

2、精神病人协议离婚中关于财产分割协议是否有效?

无民事行为能力人是指不满10周岁的未成年人或不能辩认自己行为的精神病人。根据法律规定,无民事行为能力人依法不能独立订立的合同无效,所以其所签订的关于财产分割协议也是无效的。

限制民事行为能力的人,包括10 周岁以上的未成年人;不能完全辨认自己行为的精神病人。限制行为能力人所签订的合同效力待定!

3、精神病人怎么离婚?

精神病人因无行为能力而不能自行办理离婚手续的,要由家属、单位组织、司法部门共同指定的监护人代替履行各种法律手续。否则无签约能力的精神病人所签署的文件无效。

4、子女的抚养

精神病人离婚后子女的抚养,原则上按《婚姻法》规定,离婚后的子女无论由父方或母方抚养,仍是双方的子女,子女与父母的血缘关系,不因父母离婚而消除。

当双方发生争执,不能达成协议时,将由人民法院根据子女的利益和双方具体情况判决。由于有些重性精神病患者,自己的生活都不能很好适应,很难对下代进行教育和培养;另一方面,生活在精神病患者家庭的子女,身心健康成长上会受到不良影响。法院根据具体情况的酌情裁决。

配偶失踪或坐牢怎么离婚

2016 年 05 月 27 日 上午 10:27  |  分类:婚姻继承,法律知识

1、配偶失踪了怎么离婚?

(1)夫妻一方失踪怎么离婚?离婚之前是否必须先宣告人口失踪?

根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第151条规定:“夫妻一方下落不明,另一方诉至人民法院,只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件,人民法院应当受理,对下落不明人用公告送达诉讼文书。”因此,夫妻一方失踪的,离婚之前不需要必须先宣告人口失踪。

(2)夫妻一方失踪怎么离婚?该去哪个法院起诉离婚?

《中华人民共和国民事诉讼法》第23条第2项规定:对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。

当然也可以在被告失踪前的最后居住地的法院提起离婚诉讼。

2、配偶坐牢如何离婚?

《民事诉讼法》第二十三条:“下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:

(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;

(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;

(3)对被劳动教养的人提起的诉讼;

(4)对被监禁的人提起的诉讼。

《高法关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第8条之规定:“双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。”

离婚前要做好哪些准备

2016 年 05 月 26 日 下午 7:40  |  分类:婚姻继承,法律知识

离婚前要做好哪些准备?双方感情破裂,无法共同生活需要离婚时,必须在离婚前做好准备,如收集相关证据;保护家庭财产,防止对方隐匿或转移财产,损害自身的合法权益。

一、 离婚前的准备

当双方的共同生活无法维系,离婚就成为唯一选择。不论是协议离婚还是诉讼离婚,准备工作是相当重要的。离婚前的准备工作主要包括两项:

1、相关证据的收集;

2、家庭财产的保护。

对于绝大多数当事人来说,由于没有打官司的经历,因此,没有收集、整理证据的意识。但法院审理案件是围绕“证据”进行,没有证据,往往是“有理但打不赢官司”。比如,因不能忍受男方对其长期实施的家庭暴力,欲向法院提起离婚诉讼,在提起离婚前,应当先有意识地收集相关存在家庭暴力的证据。收集男方对其施暴后留下的伤痕照片、报警电话记录或警署笔录、或居委会的证言、验伤单据、证人证言等。如果女方在男方每次殴打后,不报警、不验伤、忍气吞声,抱着 “家丑不可外扬”的思想,不能举出相关证据,她的诉讼请求就很难得到法院的支持。

因此,围绕自己的诉讼请求收集相关证据,在起诉之前是非常重要的,盲目起诉,往往“欲速而不达”。

一方起诉后,另一方往往会闻风而动,转移家庭共同财产。因此,在起诉前,先不要打草惊蛇,先不露声色地将夫妻共同财产的相关证据进行收集和整理。比如,公司股东出资或权证的收集、相关财务报表的收集、存折的开户行、账号、另一方股市的股东账号、房屋产权证的复印件、贵重金银首饰的保护,家庭共同财产的发票或录像等。在必要时,甚至可以采用诉讼保全的措施。

需要说明的是,如果知道了银行的用户名和账号,当事人可以申请法院对银行户的储蓄资金进出明细进行查询,法院一般会同意当事人的申请。如果当事人不知道存款的银行或账号,法院一般不会同意当事人的查询申请,因此,诉前掌握家庭财产的基本情况,是十分必要的。

二、 选择离婚途径,是协议离婚还是诉讼离婚

解除婚姻关系只有两种途径:到婚姻登记管理机关协议办理,或到人民法院判决或调解办理,目前,我国法律不承认分居多年就可以自动解除婚姻关系。

新的婚姻登记条例颁布后,离婚不再需要当事人单位开具介绍信,个人隐私受到了保护,协议离婚更加方便快捷。但对于双方户口远在外省(市)、而在深圳工作生活的当事人来说,通过法院调解离婚,应该更为方便。

另外,对于一方在国外,无法办理国内协议离婚手续,或婚姻缔结地在国外,而欲在国内离婚的当事人,法院解决无疑是唯一的途径。因此,选择何种方式离婚,主要根据自身的具体情况,不能一概而论。

三、 如何避免或减少孩子的痛苦

夫妻离婚的痛苦必然殃及孩子的心灵,所以,在夫妻决定离婚后,在尽量不影响孩子学习、生活的前提下,引导其慢慢接受这个事实。比如,在孩子快期考的时候,尽量不要让其知道,以防止对其学业打击,尽量放在寒、暑长假告知。即便孩子痛苦,也有足够长的假期淡化对其的伤害。告知孩子的时候,也不要一步到位,可以采取假的问话,比如:“如果有一天爸爸妈妈分手啦,你愿意跟着谁呢”之类。孩子是无辜的,尽量减少对孩子的伤害是父母的义务。

五险一金怎么交、怎么用

2016 年 05 月 25 日 下午 7:58  |  分类:劳动争议,法律知识

五险: 养老,失业,工伤,医疗,生育

一金:公积金

缴费标准:

养老:单位20%,个人8%

生育:单位交

工伤:单位交,个人不交

医疗:单位10%,个人2%*基数+3

失业:单位1.5%个人0.5%

公积金:今年最高不超12%,以前年度不超10%,单位个人各一半。

一、 养老保险

一般要交满15年,到退休的时候才能终生享受养老金,所以想拿养老金的人请务必在自己退休前15年就开始交。如果到退休年龄交养老保险不满15年,那等到你退休的时候国家会把你个人帐户上存8%的养老金全部退给你。那单位给你交的20%到哪里去了?

国家把单位为你交的20%的钱全部划到国家的养老统筹基金里了。国家规定,退钱的时候只退给个人自己扣交的钱,单位为他交的钱全部都为国家做贡献。

退休时候的养老金是怎么算出来的。养老金的算法很复杂,国家每年都会把缴费基数变一次。如果你现在30岁,你现在的缴费基数是3000元,而退休年龄如果是55岁的话,那你必须在你40岁以前就开始交养老保险了。

而如果你现在从30岁就开始交,交到55岁是25年,那首先肯定你能享受养老金了。其次,如果25年后你交的3000块的缴费基数已经变成了6000,那你55岁的时候首先每个月可以拿到6000×20%=1200块的基本养老金,这是国家给你的。

此外你的个人帐户上的钱在25年里也积攒了不少。把缴费基数平均一下好了, (3000+6000)÷2=4500,那么你这25年里个人帐户上应该有4500×8%(你缴纳的养老保险的个人比例)×25年×12个月=108000元钱,除了之前的1200块以外,你每个月还能拿到108000÷ 120=900块,这样你55岁开始每个月起码可以拿到1200+900=2100元的养老金。当然每年国家的基数还在往上涨,这样每年除了你自己的 900块,你退休以后每个月都会拿到比1200块更多的钱,那你的养老金当然也会越来越多的。所以说,交养老保险交得越多越好。

你交得越多,你退休以后享受的也越多。而且,国家每年调整基数以后,你拿的钱也会越来越多。现在交1000,十年之后拿1500都是有可能的。但是,不管你在哪里交社保费,等你退休的时候,你都只能回你的户口所在地享受当地的退休待遇。所以,在基数高的地方交社保,但是退休回基数低的地方享受养老金的人那就亏大了。

二、 医疗保险

单位每月给你交的是9%,你个人每月交的大概是2%外加10块钱的大病统筹。大病统筹只管住院,而那11%里国家每个月会往你的医保帐户上打属于你自己的2%。

如果你每个月按照1369元的最低基数交社保,那么1369×2%=27.38元。就是国家每个月打给你个人的钱,这个钱可以积累起来直接刷卡去买药或者看门诊,剩下的9%国家就拿去算到医疗统筹基金里了。按规定,如果你从2008年1月开始缴纳医疗保险,那么从2008年2月起你就可以刷卡买药或者看门诊,从2008年7月起你住院的费用就可以报销了。

三、 工伤保险

用得少,需要提醒的是你如果在工作的时候或者上下班的时候出了什么事,这个险就用得上了。但在实践中很多人出了事不注意保存证据,导致自己无法享受工伤保险,这是很可惜的。如果你下班的时候被车撞了,那应该赶快报警,让警察来调查记录并拍照采集证据。警察处理完以后会给你开个事故鉴定书之类的东西,你就可以拿这个去单位要求报工伤了。如果你出了事就随便让人跑了而且还不找证人还不报警什么的,那没证据的情况下一般不会被采纳为工伤的。

工伤还有个时效问题,如果你2014年9月1日出了工伤,那你必须马上报告单位,把警察出具的证据和事故鉴定书以及你出工伤以后去看病或住院的病历交给单位,叫单位拿着这些材料去做工伤鉴定,你的单位必须在2014年10月1日之前把你的有效材料送到工伤鉴定中心。如果距离你出工伤的日子超过了一个月,那工伤可能就鉴定不起来了。如果你单位不去给你鉴定,那你自己可以拿着材料去鉴定中心鉴定,最好也不要超过一个月,否则会很麻烦很麻烦。

四、 生育保险

关于生育保险和生育津贴,各个地方政策不同,具体可以咨询一下劳动保障部门。不过还是要了解一下:

如果你是女生,每个月工资为1000元,2014年1月1日开始交生育保险,缴费基数为1369,而你2014年3月怀孕,2014年12月底生了孩子,2015年1月出院。那么你出院以后要赶快把结婚证(未婚生子的报销不了)+独生子女证(一般来说生2胎的报销不了)+病历+建大小卡检查和住院和手术费用的所有发票+住院清单+出院小结这些所有的材料交到公司。如果你怀孕时候检查花了500块,生孩子的时候住院+手术花了2000块,一般来说,公司在医保规定范围内基本上可以给你全部报销。

报销以后给你的钱包括:500块检查费+2000块住院手术费+1369元/月×4个月=7976块, 1369元/月×4个月这是医保中心特别为报销的女生补贴的。

只有女生报销才能拿的到国家规定女孩子报销生育保险的时候必须给4个月的平均工资,所以你生孩子报销的话不仅不要花钱而且还可以赚4个月的工资!如果你基数交的比工资高,比如拿1000块交的是1369,那么你还赚了呢。生育保险起码要交一年才能享受,切记切记。

此外还有个问题,男生也交生育保险,是否可以享受生育保险呢?

如果你是男生,你老婆没工作或者工作单位没交保险,而她生孩子的时候你交生育保险也已经超过了一年,那么你也可以报销生育保险。但以之前的例子为例,你只能报销500块检查费+2000块住院手术费的一半=1250元,补贴的1369元/月×4个月的工资你就享受不到了!这是只有女生报销的时候才可以享受的哦~同样的花费,女生报销就能拿7976块,男生报销只能拿1250块,这大概也是中国少有的“歧视男性”的政策。所以说,女生要生孩子之前最好计划一下,提前一年开始找个单位交生育保险,可以赚呢!而男生如果要娶老婆,最好娶一个生孩子的时候已经交了一年生育保险而且缴的基数还比她本身工资高的女生哦!不过如果她实在没保险也没关系,你还可以给她报销生育保险,不过你没补贴的4个月工资拿,而且该报的费用你只能拿回来一半。

五、 失业保险

要交满一年才能享受,一般交1年拿2个月,交2年拿4个月,但一辈子最多拿24个月。

或者你2014年1月1日开始交保险,2015年1月你和公司合同到期了,你们都不想续签合同的话,那你也可以在离开公司以前让公司给你去拿2 个月的失业保险,也是800多块。就是说合同到期或者公司辞退,你都可以按照一年拿2个月的失业金的比例去要求公司给你办,如果公司不给你办你可以去告它,一告一个准。

但是如果你是合同没到期自己辞职走,那就算你交满了1年也享受不到失业保险。只要是自己辞职的,别说交1年了,就是交10年的失业保险,到辞职的时候你也拿不到一分钱。

六、 住房公积金

如果你每个月公积金交300块,那么公司每个月也往你帐户上打300块,你买房子的时候这就是600块了。如果你一辈子交了5万,那你帐户上就是10万了,这种好事大家一定不要拒绝啊。公积金可以用来买房子,还贷款,装修什么的。如果你自己家可以找到地皮盖房子,那盖房子的钱也可以从公积金里付。如果你一直不用这钱,最后退休的时候貌似可以把钱全部取出来。

辞职跳槽时五险一金怎么办?

1.养老保险是可以中断的,中间中断无所谓,最后是累计年限的,不过交得越多,当然养老金也越多拉。办理转移手续:在老单位打出转移单,交给新单位继续上就行。

2.失业保险虽然必须要交,但和我们没有多大关系(如果你是学校毕业的,属于干部身份,档案可以存人才的),断不断不要紧,我们失业了也领不到失业金。除非发疯了,把干部身份转为工人身份,以后退休按工人待遇领退休金。失业保险只有在街道登记的失业者才能申请(工人身份的档案放在街道,干部身份的放在人才或单位)。

办理转移手续:不用办理,到新单位继续上就行。

3.医疗保险比较重要,规定是中断三个月以上就失效,三个月以后看病就得自己掏钱。小病无所谓,大病就惨了,中断三个月以上的到新单位重新上。

每个上医保的有一个存折,终身使用。不管单位是否变化,单位应该每月把一定比例的钱打入存折,个人可以随时提取,用途不管。

每个上医保的有一个蓝本,就是医疗本。医疗规定门诊费用2000元以上部分才可以报销,比如花了2500,只报销500的50%-70%(医院不同,报销比例不同)。如果住院报得就多了。看病的时候要告诉医院开医保的单子,住院要带上。

4.公积金单位把给你的钱和你自己的钱都存到你的公积金帐户,比如工资3000元,单位给你300,你自己扣除300,所以你每月公积金帐户应该有600元。只能一年取一次,要去公积金中心取。需要买房或修房,可以自取或委托单位取。

办理转移手续:先在新单位开帐号,拿帐号给老单位,让老单位把原来帐号的钱转入新帐号。

公积金中心每年六月会给单位发每个员工的对帐单,显示你的帐户现在的钱。

另外,每年四月左右是调整下年度养老失业医疗基数的时间,每年六月是调整下年度公积金的时间。

现在社会些不规范的情况

1.很多单位不按本人工资给上保险和公积金。

2.现在很多人才都规定养老失业和大病是捆绑的,要么都不上,要么都一起上,而且必须档案在人才的才给上。如果个人在人才上,就必须把单位的钱和个人的钱都自己交,挺多的。据说按最低标准,每月也得交一千多,而且没有多少钱到个人帐户上。建议如果比较年轻,身体还好,只是暂时失业,不必自己交了,以后到单位再上吧。

3.有钱人可以不上养老保险,穷人最好上,指望能有点钱养老。有人说自己存着,但国家对养老金还是有所保障的,会根据经济情况上调。

4.有些单位以档案不在本单位,不给上,是不对的,因为档案和保险不挂钩。

5.外地户口的同样,应该给上所有的险和公积金,和户口没关系。以后如果去其他城市,都是可以转。

一、如用人单位已尽到诚实义务,可不支付双倍工资。

《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系,应当签订书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

劳动合同的订立和履行,应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的,是否需要双倍支付劳动者的工资,应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。当然,这种磋商应当是以订立书面劳动合同为目的的磋商。

如用人单位已尽到诚实义务,因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因,造成劳动合同未签订的,不属于有关法律法规所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的,用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资。

但是用人单位仍对于劳动者拒绝签订劳动合同负有举证责任。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。

二、如双方就合同主要内容达成合意,可不支付双倍工资。

现实中还有一种情况,就是尽管用工双方未正式签订劳动合同,但是双方通过电子邮件沟通,对劳动合同内容达成了合意,应视为签订了书面劳动合同。《劳动合同法》虽然没有列举书面劳动合同的形式,但合法的数据电文形式作为书面形式的一种,在法律未予否定的情形下,不应排除在劳动合同的书面形式之外。

但需注意,用人单位仅凭一份聘用书是不能反映双方的合意以及合意的完成,因为一般聘用书上没有双方的签名确认,所以不能将其视为签订了书面劳动合同。

【案例】

2011年10月,职业经理人左先生进入武汉某置业公司任房地产项目经理。当年10月,公司通过企业邮箱向左先生发送了劳动合同的电子文本。这份文本中,双方就合同期限、工作内容与地点、劳动报酬与社保待遇等进行了约定。其中劳动报酬部分明确,左先生固定工资为8000元。当晚,左先生邮件回复公司,对部分合同内容提出质疑。第二天,公司再次通过企业邮箱,对左先生提出的疑问予以解答。此后,双方没有再就合同条款协商,公司按照约定,每月向左先生发放工资8000元,并为他缴纳社保。

2012年5月,左先生辞职后申请仲裁,要求公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资等共16万余元。仲裁委作出裁决,公司应支付左先生未签订劳动合同的工资差额5万余元。置业公司不服,诉至法院。一审法院判决公司不承担支付双倍工资的责任。左先生不服,上诉至中院,被法院终审驳回诉请。

三、退休返聘人员和实习生等,可不签订劳动合同。

劳动者达到退休年龄或开始享受基本养老保险待遇的应当依法终止劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条明确规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”

根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定:“在校生利用业余时间勤工助学的,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”

四、人事经理未签订劳动合同,一般不支付双倍工资。

现实中还有一种现象,就是公司人事经理未签订劳动合同,是否可以主张用人单位未与其签订书面劳动合同的双倍工资?正是由于存在双重身份,人事经理与用人单位签订书面劳动合同的行为存在相当的特殊性。

现有法律规定未有人事经理可以不签订书面劳动合同的规定,人事经理应当属于需要签订劳动合同的范围,但用人单位人事经理的主要职责就是代表用人单位行使劳动人事管理,帮助用人单位合法履行劳动法律规定,避免因违法行为而导致用人单位的利益受到损害。作为人事经理,理应知道用人单位与劳动者不订立书面劳动合同将承担向劳动者支付二倍工资的法律责任,理应履行用人单位赋予的与员工签订书面劳动合同的岗位职责。如果用人单位已明确要求人事部门与所有员工签订书面劳动合同,人事经理既未向公司经理提出存在身份冲突,由人事部门与自己直接签订书面劳动合同存在不妥,又未履行自己与用人单位签订书面劳动合同的职责,甚至于存有故意损害用人单位,谋取自己利益的嫌疑。对该行为,从公平合理执行法律规定出发,理应不予支持。

【案例】

李某是某机械制造有限公司人事经理。后李某向某劳动争议仲裁委员会申请仲裁,称其工作近一年来,单位一直没有与其订立书面劳动合同,故要求单位按《劳动合同法》的规定,按二倍月工资的标准向其发放未订劳动合同期间的工资。

用人单位向仲裁委员会提供了总经理办公室《关于做好〈劳动合同法〉实施工作的通知》,以证明用人单位要求人事部门与所有员工签订书面劳动合同。用人单位还向仲裁委员会提供了该用人单位与其他员工订立的书面劳动合同,以证明用人单位已与其他员工订立了书面劳动合同,且书面劳动合同由人事部门代表用人单位签订。但无法提供与李某订立的书面劳动合同。

仲裁委在庭审查明的基础上认为:李某在该单位的工作岗位是人事经理,负责代表公司与所有员工签订劳动合同,而其本人也是属于签订劳动合同范围内的人员之一,现在全公司的人员都与公司签订了劳动合同,惟独其作为人事经理却没有签订合同,这显然是李某本人的不作为。因此对李某因不订立书面劳动合同要求单位支付二倍工资的请求,仲裁委最后作出了不予支持的裁决。

五、申请双倍工资劳动仲裁,不能超过时效期。

《劳动争议调解仲裁法》规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”此谓劳动争议申请仲裁的一般时效规定。

同时《劳动争议调解仲裁法》还规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”此谓劳动报酬的特殊时效规定。

双倍工资的劳动争议申请仲裁时效期间如何确定?支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资属于用人单位违反法定义务所应当承担的法律责任。因此,该请求不适用有关劳动报酬的特殊时效规定,而适用劳动争议申请仲裁的一般时效规定。即劳动者申请双倍工资的仲裁的时效期间为一年,超过了一年时效期,就得不到法律支持了。

因婚恋纠纷故意杀人判死缓并限制减刑案例

2016 年 05 月 23 日 下午 10:19  |  分类:刑事辩护,成功案例

基本案情:

被告人王某某与被害人赵某某在科技职业学院同学期间建立恋爱关系。2005年,王某某毕业后参加工作,赵某某考入师范大学继续专升本学习。2007年赵某某毕业参加工作后,王某某与赵某某商议结婚事宜,因赵某某家人不同意,赵某某多次提出分手,但在王某某的坚持下二人继续保持联系。2008年10月9日中午,王某某在赵某某的集体宿舍再次谈及婚恋问题,因赵某某明确表示二人不可能在一起,王某某感到绝望,愤而产生杀死赵某某然后自杀的念头,即持赵某某宿舍内的一把单刃尖刀,朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺,致其失血性休克死亡。次日8时30分许,王某某服农药自杀未遂,被公安机关抓获归案。王某某平时表现较好,归案后如实供述自己罪行,并与其亲属积极赔偿,但未与被害人亲属达成赔偿协议。

判决结果:

中级人民法院于2009年10月14日作出刑事判决,认定被告人王某某犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。宣判后,王某某提出上诉。高级人民法院于2010年6月18日作出刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实,作出刑事裁定,不核准被告人王某某死刑,发回高级人民法院重新审判。高级人民法院经依法重新审理,于2011年5月3日作出刑事判决,以故意杀人罪改判被告人王某某死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,同时决定对其限制减刑。

判决理由:

高级人民法院经重新审理认为:被告人王某某的行为已构成故意杀人罪,罪行极其严重,论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发,王某某求婚不成,恼怒并起意杀人,归案后坦白悔罪,积极赔偿被害方经济损失,且平时表现较好,故对其判处死刑,可不立即执行。同时考虑到王某某故意杀人手段特别残忍,被害人亲属不予谅解,要求依法从严惩处,为有效化解社会矛盾,依照《中华人民共和国刑法》第五十条第二款等规定,判处被告人王某某死刑,缓期二年执行,同时决定对其限制减刑。

判决要点:

因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,论罪应当判处死刑,但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节,同时被害人亲属要求严惩的,人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑,以有效化解社会矛盾,促进社会和谐。

银行卡异地被盗刷,银行担责

2016 年 05 月 22 日 下午 7:47  |  分类:债权债务,合同纠纷,成功案例

基本案情:

银行因未能证明系真卡交易而败诉。

借记卡在异地被支取了4万多元,卡主要求银行偿还其损失,银行则不予认可。法院就该起储蓄存款合同纠纷案件作出二审判决,认定该交易存在疑点,而银行未能举证证明系真卡交易,借记卡卡主小魏仍享有要求银行支付的请求权,银行应支付小魏损失4万余元及相应利息。

小魏诉称,2014年6月24日下午,她的丈夫拿着她的借记卡在ATM机上进行操作时,突然发现卡内余额仅剩124.63元,远少于该有的余额。小魏的丈夫随即到银行柜台打印明细。银行出具的明细对账单显示,当日凌晨3点半左右,该卡曾在山东省昌乐县发生交易,分9次支取了44700元,并产生异地取款手续费357元。

次日上午8点多,小魏拿着明细对账单,到开卡银行所在地的派出所报案。小魏表示,“我从未听说过昌乐县这个地方,和那里也没有任何关系,银行卡我一直放在身边,没有出借过,密码也没有泄露过,肯定是被别人制作伪卡盗刷的。”

在与银行多次协商无果后,小魏诉至法院,要求银行偿还其储蓄存款损失44700元、手续费损失357元及相应利息等。

审理经过:

一审法院经审理认为,小魏提供的证据并不足以证实系争交易系伪卡交易,亦无法证明银行存在违约行为,故一审判决驳回小魏的诉请。小魏不服一审判决,提起上诉。

中院二审认为,系争交易发生地与小魏所在地相隔甚远,发生时间也显非正常的取款交易时间,交易发生后当天小魏的丈夫持真卡在自助终端上进行过操作,并在发现异常后的合理期间内报警。综合考量上述因素,认定小魏所提供的证据已足以对系争交易是否真卡交易形成重大质疑,此时应由银行就其主张的真卡交易进行举证,但银行未能就此提供证据,故小魏所主张的伪卡盗刷情节,依法予以采信。

法院审理认为,储户将存款存入银行后,有要求银行还本付息的债权,该储户即为债权人。银行就系争交易向持伪卡的第三人清偿,系向非债权人的无权利人清偿,不能产生使真实债权人相应债权消灭的法律后果。对于系争交易及相关手续费共计45057元,小魏仍享有要求银行支付的债权,其相应诉请法院应依法予以支持。小魏诉请的相应利息,法院亦予支持。故二审法院改判银行支付小魏45057元及相应利息。

律师分析:

当储户与银行之间就某项交易行为是否系伪卡所为发生争议时,应由储户首先就其主张提出初步证据,比如系争交易发生的时间、地点,持卡人的生活、工作区域,持卡人当时所处的地点,真卡的位置,向银行提出异议的时间,向公安机关报案的时间等,其证明程度不必达到确定无疑地证明伪卡的存在,亦不必对上述所有内容均进行举证,只需对是否真卡交易形成重大质疑即可。一旦储户提供的证据达到上述证明标准,即应由银行提供反证,证明系争交易确系真卡所为,若银行不能就此尽到举证责任,则应承担不利后果。

本案中,小魏作为持卡人提供的证据已足以对系争交易是否真卡交易形成重大质疑,此时应由银行就其主张的真卡交易进行举证。银行辩称系争交易发生时间与小魏的丈夫查询余额和报案的时间已间隔12小时,因此小魏无法证明系争交易发生时真卡在其身边,对此,法院认为,是否真卡交易应就各项事实综合考量进行判断,而非以某一项证据为唯一标准,银行仅以“间隔12小时”为据,主张该时间段内足以将真卡从山东转移至上海,该项意见忽视报案时间上的合理性,将民事诉讼中的证据判断纯作数学上的机械计算,难以令人信服。

员工无故旷工,企业不能随便开除

2016 年 05 月 21 日 下午 12:13  |  分类:劳动争议,成功案例

基本案情:

2008年2月,陆某进入某厂成为该厂职工,并与单位签订了为期5年的劳动合同。2013年3月,陆某与朋友外出办事,向单位请假7天。但因为事情棘手,陆某没能在假期内解决。他擅自决定延长假期,办完事后才回厂上班。此时,距他离开已经有18天。

厂办公室认为,陆某超过假期11天,属无故旷工。根据本厂规定“无故旷工满10天应予除名,并对旷工职工处以标准工资15%罚款”,办公室认为应予陆某除名并处罚款;报厂长同意后,正式作出决定。

仲裁经过:

陆某不服,向劳动争议仲裁委员会申诉。他认为自己延长假期事出有因,不该受到这么严厉的处罚。劳动争议仲裁委员会审理后作出裁决:

1、撤销该厂作出的除名决定;

2、维持对该职工进行罚款的决定;

3、陆某被除名后到仲裁裁决生效期间,厂方应补发陆某的工资并承担由此造成的损害赔偿责任。

此外,劳动争议仲裁委员会还建议当地劳动和社会保障局,对该厂制定的规章进行监督检查。

律师分析:

为什么用人单位按照既定的规章制度办事反而是违法行为?而旷工的员工反而申诉成功?问题就出在工厂自己制定的有关对旷工职工的处罚规定。

根据我国《劳动法》第四条规定,“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”用人单位有权制定厂规厂纪,规范日常工作秩序和职工奖惩。但是,用人单位自己制定的规章不能和国家的法律相违背。《劳动法》第八十九条就规定,“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”可见,制定规章制度是用人单位的权利,但如果制定规章制度违反法律规定,则不仅无效,还要承担相应的责任。

本案还涉及到职工奖惩问题。《企业职工奖惩条例》(国发[1982]59号)第十六条规定:“对职工罚款的金额由企业决定,一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。”第十八条规定:“职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过十五天,或者一年以内累计旷工时间超过三十天,企业有权予以除名。”

根据上述规定,该厂制定的职工旷工满10天就予以除名的规定违法,由此导致陆某在仲裁处理期间,由于丧失劳动岗位造成的工资等损失,应由厂方承担。但该厂关于对旷工职工处以本人标准工资15%的罚款的规定,符合上述规定。

劳动争议仲裁委员会作出的裁决及劳动和社会保障局责令该厂改正其规章制度的决定,有相应的法律依据。

案情结果:

劳动和社会保障局监察部门随即对该厂进行检查,给予警告并责令立即纠正关于“职工旷工满10日即予除名”的规定。

相关法规:

根据我国《劳动法》第四条规定,“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”用人单位有权制定厂规厂纪,规范日常工作秩序和职工奖惩。但是,用人单位自己制定的规章不能和国家的法律相违背。《劳动法》第八十九条就规定,“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”

《企业职工奖惩条例》(国发[1982]59号)第十六条规定:“对职工罚款的金额由企业决定,一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。”第十八条规定:“职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过十五天,或者一年以内累计旷工时间超过三十天,企业有权予以除名。”

基本案情:

原、被告均系某公司职工,被告购买了公司自建的房屋壹套,当时被告只享有70%的房产。2002年8月15日,原、被告签订了《关于住房转让的协议》,原告于当日按约付给被告购房款4万元,双方共同签名向公司提出书面的过户申请。2006年4月21日原告以被告的名义向公司支付了购房款6694元,维修基金、办证费等共计7139元,被告于2006年3月30日取得了涉案房屋1OO%的产权,将产权证办在了被告名下。原告一直要求被告办理过户手续未果,于是向法院起诉,诉讼请求:1、依法判令被告继续履行房屋转让协议,将涉案房屋(转让价款46694元)按照协议约定过户给原告,并承担各项过户手续费用。2、诉讼费由被告承担。

审理经过:

被告辩称,协议内容是让原告居住使用,并未出卖给原告,过户申请未经公司认可,原、被告的行为违反相关政策,原告称被告将房卖给其,但并未得到房屋共有人(其妻子)的同意,至今该房未办理产权证。

法院审理查明:原、被告均系某公司职工,1995年12月15日,被告购买了其公司房屋一套,当时被告只享有70%的产权,30%属其单位所有。2002年8月15日,原、被告签订了《关于住房转让的协议》,内容:“公司职工(被告)住本公司6号楼2单元301室经和本公司职工(原告)协商自2002年8月15日将该房屋转让给原告居住,特形成此协议。”2002年8月15日,原、被告双方签订《关于住房转让过户的申请》内容:“公司物业管理部:公司退休职工被告住6号楼2单元301室转让给本公司职工原告居住,特申请过户。”2O02年8月5日,被告收到原告交的房款40000元。2O06年4月21日,原告以被告名义向公司支付了购房款,诉争房屋差额款6694元、办证费、登记费、测绘费及维修费445元,共计7139元。1997年8月2日,涉诉房屋70%的产权在被告名下,2006年3月30日涉诉房屋取得了100%的产权。上述事实有《关于住房转让协议》、《关于住房转让过户的申请》、收条、核算单、房屋所有权证在卷佐证。

法院认为,公民、法人合法的民事权利受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。物权法第十五条规定:“当事人之间订立有关约定、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效,未办理物权登记的不影响合同的效力”。原告与被告签订的《关于住房转让的协议》和《关于住房转让过户的申请》系双方当事人真实意思表示,合同内容不违反国家法律及行政法规的规定,合同合法有效,原、被告双方应全面遵守并切实履行合同义务。原告已按约履行了自已的义务向被告交清了房款。现被告以双方在签订合同时被告只享有70%的产权,对30%的产权未作相应的约定……,而在2006年4月21日原告以被告的名义向公司交差额房款,双方向公司申请《关于住房转让过户的申请》时,被告并未提出异议,况且2006年3月30日诉争房屋已拥有100%的完全产权,根据上述事实及证据的认定,被告的抗辩理由本院不予采纳;关于被告辩称在未征得其妻同意的前提下,擅自处分共有财产,最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干意见的意见(试行)第八十九条之规定:共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务,在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失由擅自处分共有财产的赔偿。本案原告是以善意有偿与被告签订了《关于住房转让协议》,并且原告已向被告付清了房款,被告之妻认为被告擅自处分财产对其造成的损失应由被告去赔偿,本案不做处理,被告的辩称理由不能成立。

法院判决:

依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十五条的规定,判决如下:

一、原告与被告继续履行房屋转让协议。

二、被告将房屋过户在原告名下,过户费由被告赵伟承担。

案件受理费967元,由被告赵伟承担。

基本案情:

2003年8、9月间,被告人潘某某、王某某分别利用担任街道工委书记、办事处主任的职务便利,为某房地产开发有限公司总经理陈某在创业园区低价获取100亩土地等提供帮助,并于9月3日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立多贺工贸有限责任公司(简称多贺公司),以“开发”上述土地。潘某某、王某某既未实际出资,也未参与该公司经营管理。2004年6月,陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给某体育用品有限公司,潘某某、王某某以参与利润分配名义,分别收受陈某给予的480万元。2007年3月,王某某因潘某某被调查,在美国出差期间安排其驾驶员退给陈某80万元。案发后,潘某某、王某某所得赃款及赃款收益均被依法追缴。

2004年2月至10月,被告人潘某某、王某某分别利用担任街道工委书记、办事处主任的职务之便,为某置业发展有限公司在创业园购买土地提供帮助,并先后4次各收受该公司总经理吴某某给予的50万元。

2004年上半年,被告人潘某某利用担任街道工委书记的职务便利,为某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100万元费用提供帮助,并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元(房价含税费121.0817万元,潘支付60万元)。2006年4月,潘某某因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某55万元。

此外,2000年春节前至2006年12月,被告人潘某某利用职务便利,先后收受办事处一党支部书记兼某商贸有限责任公司总经理高某某人民币201万元和美元49万元、某房地产集团置业有限公司范某某美元1万元。2002年至2005年间,被告人王某某利用职务便利,先后收受办事处一党支部书记高某某21万元、办事处副主任刘某8万元。

综上,被告人潘某某收受贿赂人民币792万余元、美元50万元(折合人民币398.1234万元),共计收受贿赂1190.2万余元;被告人王某某收受贿赂559万元。

判决结果:

中级人民法院于2009年2月25日作出刑事判决,认定被告人潘某某犯受贿罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;被告人王某某犯受贿罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。宣判后,潘某某、王某某提出上诉。高级人民法院于2009年11月30日以同样的事实和理由作出刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并核准一审以受贿罪判处被告人潘某某死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事判决。

判决理由:

法院生效裁判认为:关于被告人潘某某、王某某及其辩护人提出二被告人与陈某共同开办多贺公司开发土地获取“利润”480万元不应认定为受贿的辩护意见。经查,潘某某时任街道工委书记,王某某时任街道办事处主任,对创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责,二人分别利用各自职务便利,为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助,属于利用职务上的便利为他人谋取利益;在此期间,潘某某、王某某与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地,公司注册资金全部来源于陈某,潘某某、王某某既未实际出资,也未参与公司的经营管理。因此,潘某某、王某某利用职务便利为陈某谋取利益,以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的480万元,并非所谓的公司利润,而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分,体现了受贿罪权钱交易的本质,属于以合办公司为名的变相受贿,应以受贿论处。

关于被告人潘某某及其辩护人提出潘某某没有为许某某实际谋取利益的辩护意见。经查,请托人许某某向潘某某行贿时,要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用,潘某某明知许某某有请托事项而收受贿赂;虽然该请托事项没有实现,但“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现不同阶段的行为,只要具有其中一项,就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”,可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。潘某某明知他人有请托事项而收受其财物,应视为承诺为他人谋取利益,至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,只是受贿的情节问题,不影响受贿的认定。

关于被告人潘某某及其辩护人提出潘某某购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查,潘某某购买的房产,市场价格含税费共计应为121万余元,潘某某仅支付60万元,明显低于该房产交易时当地市场价格。潘某某利用职务之便为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为,是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段,应以受贿论处,受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

关于被告人潘某某及其辩护人提出潘某某购买许某某开发的房产,在案发前已将房产差价款给付了许某某,不应认定为受贿的辩护意见。经查,2006年4月,潘某某在案发前将购买许某某开发房产的差价款中的55万元补给许某某,相距2004年上半年其低价购房有近两年时间,没有及时补还巨额差价;潘某某的补还行为,是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话,检察机关从许某某的公司账上已掌握潘某某购房仅支付部分款项的情况后,出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为。因此,潘某某为掩饰犯罪而补还房屋差价款,不影响对其受贿罪的认定。

综上所述,被告人潘某某、王某某及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立,不予采纳。潘某某、王某某作为国家工作人员,分别利用各自的职务便利,为他人谋取利益,收受他人财物的行为均已构成受贿罪,且受贿数额特别巨大,但同时鉴于二被告人均具有归案后如实供述犯罪、认罪态度好,主动交代司法机关尚未掌握的同种余罪,案发前退出部分赃款,案发后配合追缴涉案全部赃款等从轻处罚情节,故一、二审法院依法作出如上裁判。

判决要点:

1.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”,没有实际出资和参与经营管理的,以受贿论处。

2.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物,视为承诺“为他人谋取利益”,是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,不影响受贿的认定。

3.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的,以受贿论处,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

4.国家工作人员收受财物后,因与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还的,不影响认定受贿罪。

快递物品丢失未保价按物品价值赔偿

2016 年 05 月 18 日 下午 8:03  |  分类:合同纠纷,成功案例

基本案情:

法院审结了一起因未保价快件丢失引起的损害赔偿案件,判决被告快递公司以承运货物的成交价赔偿原告损失6487元。

小刘开了一家淘宝网店,主要经营真丝面料,因业务量较大,固定委托了本地一家快递公司托运货物。今年3月,小刘将一笔成交价6487元的货物交给快递公司承运,收货人却迟迟未能收到货物,经查货物是在快递公司的运输途中丢失,至今未能找回。小刘被迫同买家取消了定单,并退还了买家全部货款。但在随后与快递公司的协商中,双方就赔偿金额产生了重大分歧。无奈之下,小刘将快递公司告上了法庭,要求快递公司全额赔偿货物损失6487元。

审理经过:

法庭上,快递公司老板辩称,快递公司业务员到小刘处揽收快件时,已明确告知货物较为贵重,提醒小刘应保价,但小刘说不保价。现在货物丢失,按规定保价按保价全额赔偿,不保价只能赔偿运费3倍,所以只同意赔偿邮费80元的3倍,即240元。

法院经审理后认为,小刘与快递公司间的货运合同关系合法有效,小刘交运货物并支付运费,快递公司作为承运人应当及时、安全地将货物运送至指定地点。快递公司在运输过程中造成货物丢失,又不存在因不可抗力丢失、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错等情形,快递公司依法应承担赔偿责任。

根据《快递市场管理办法》第二十条规定:“快件发生延误、丢失、损坏和内件不符的,经营快递业务的企业,应当按照与用户的约定予以赔偿。企业与用户之间未对赔偿事项进行约定的,对于购买保价的快件,应当按照保价金额赔偿。对于未购买保价的快件,按照《邮政法》、《合同法》等相关法律规定赔偿。”而《邮政法》第五十九条明确规定,其中快递赔偿的部分,只能适用《邮政法》第四十五条第二款规定,不能适用《邮政法》第四十七条第一款第二项的规定。其中《邮政法》第四十七条第一款第二项规定:“未保价的给据邮件丢失、毁损或者内件短少,按照实际损失赔偿,但最高赔偿额不超过所收取资费的三倍;挂号邮件丢失、毁损的,按照所收取资费的三倍予以赔偿。”《邮政法》第四十五条第二款规定:“邮政普遍服务业务范围外的邮件的损失赔偿,适用有关民事法律的规定。”而根据《民法通则》确定的赔偿的一般原则是:当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。《合同法》第三百一十二条规定:“货物毁损、灭失的赔偿额,当事人有约定的,按照其约定;……或者按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。”因此,保价与否并非认定赔偿标准的依据。保价与非保价的差别,仅体现在计算方式和举证责任上。保价快递丢失、毁损的,只需按照保价金额赔付;不保价快件丢失、毁损的,赔偿的依据是相关民事法律规定,托运一方对寄递物品的实际价值负有举证责任。本案中,双方并未对赔偿额作出具体约定,快递公司应按快件实际损失进行赔偿。

因快件丢失造成小刘与客户间的交易终止,合同目的无法实现,小刘的实际损失不仅包括货物的成本价值,也包括直接的可得利益,应以淘宝商品的成交价6487元作为赔偿的依据。据此,法院最终判决快递公司赔偿小刘货物损失6487元。

一审宣判后,双方当事人均表示服判息诉,目前判决已经生效。

基本案情:

2012年1月28日,陈XXX应聘至XXX食品公司工作,月工资3000元,2013年6月30日离职,后再未到公司上班。后陈XXX向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,称工作期间经常应单位要求在双休日及法定节假日加班,但食品公司并未向其支付加班工资;食品公司拖欠其2013年5月、6月工资,因此要求食品公司支付2013年5月、6月工资及25%的经济补偿金;2012年1月28日至2013年6月30日期间的加班费及25%的经济补偿金。仲裁委裁决支持了陈XXX的仲裁请求。食品公司不服,诉至法院。

判决结果:

法院经审理,判决食品公司支付陈XXX2013年5月、6月工资及2012年1月28日至2012年12月31日期间的加班工资。同时认为依据《劳动合同法》第85条的规定,陈XXX要求支付延付工资及加班工资的经济补偿金,应先行向劳动行政部门主张,故对此不予处理。

律师分析:

劳动纠纷案中,劳动者的请求事项常常都会有追索劳动报酬的25%的经济补偿金,其直接依据便是劳动部颁布实施的《违法和解除劳动合同经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第3条。本案亦是如此。但是,最终法院依据《劳动合同法》第85条的规定,并未支持陈XXX的这一诉讼请求。

依据最高人民法院《劳动争议司法解释(三)》第三条的规定,劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定要求用人单位加付赔偿金的,人民法院应予受理。但劳动者应当就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉,劳动行政部门在责令用人单位限期支付后,用人单位仍未支付,劳动者主张加付赔偿金的,人民法院才予支持。如未经劳动行政部门处理,劳动者直接主张加付赔偿金的,不应予以支持。因此,劳动者主张加付赔偿金的,应就劳动行政部门责令用人单位限期支付后,用人单位仍未支付的事实承担举证责任。如劳动者举证不能,则不应支持其加付赔偿金的请求。

《违法和解除劳动合同经济补偿办法》与《劳动合同法》对用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资,以及拒不支付劳动者加班费的情况作了不同规定。《违法和解除劳动合同经济补偿办法》第3条规定:“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”《劳动合同法》第85条规定:“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”那么,在仲裁和审判劳动报酬追索案件中应该适用哪个规定呢?

根据我国《立法法》,当法律没有规定或者规定不明确时,行政法规、地方性法规、规章才可以被适用,且法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。《违法和解除劳动合同经济补偿办法》为劳动部颁布实施的规范性文件,为下位法,《劳动合同法》为全国人民代表大会颁布实施的法律,为上位法,当上位法与下位法发生冲突时,上位法优于下位法,《劳动合同法》应优先于《违法和解除劳动合同经济补偿办法》。综上所述,就追索劳动报酬的经济补偿金问题,根据前述《立法法》的适用原理,应适用《劳动合同法》的规定,用人单位先在劳动行政部门责令期限内支付劳动者差额部分工资,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

武汉买卖合同欠款纠纷案件成功案例

2016 年 05 月 16 日 下午 8:11  |  分类:债权债务,合同纠纷

基本案情:

被告自2011年1月份从原告处购买生铁总货款金额611557元,后来被告陆续归还了366440元,尚欠245117元(包括2011年7月14日的货款67386元)。原告多次向被告索要剩余货款,被告却以原告所出售的生铁质量存在问题以及2011年7月14日的货款67386元已经结算为由拒绝归还余下货款并且向原告提起反诉要求原告承担生铁质量原因造成的经济损失5万元整。

一审经过:

一审法院经审查认为被告接受并且使用原告所售生铁应及时向原告宫某某支付货款245117元,而被告没有及时支付,应从收到最后一批生铁时开始按中国人民银行规定的贷款利率向原告支付利息损失。由于原告与被告在生铁交易时没有对生铁质量进行明确具体的约定,被告提交的证据也缺乏关联性,因此对其反诉请求原告赔偿经济损失5万元整证据不足,不予支持并判决原告胜诉。

二审经过:

被告一审败诉后向中级人民法院提起上诉,其上诉请求为:1、要求改判已结算的7月14日20.42吨×3300元=67386元在总货款中予以扣除,2、2011年8月23日及2011年9月2日这两批货物共计27.27吨按照每吨2300元的单价进行结算。3、双方7月15日欠条并未约定利息及还款期限。

律师二审代理意见:

1、2011年7月14日的货款不应扣除,因为即使上诉人于2011年7月15日向被上诉人出具了欠条,但该欠条并不包括该笔2011年7月14日的货款在内,按照常理,如果结算的话应该将原始货款单收回,现在该货款单仍在被上诉人处,证明该笔货款并未结算。

2、虽然在原始购货单据上没有注明2011年8月23日及2011年9月2日这两批货物单价但是从2012年6月1日的退货单上注明的单价为3300元/吨可以推断出当初购买单价也应为3300元/吨。

3、上诉人应当支付被上诉人逾期货款利息,《合同法》第一百六十一条:“【支付价款的时间】买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。本案上诉人和被上诉人之前没有约定付款期限,之后双方又没有达成一致意见,因此,上诉人应当自收到最后一批货物时起向被上诉人承担逾期付款利息,是有法律依据的。

因此,律师认为二审法院应当依法判决:驳回上诉,维持原判。

二审判决:

二审法院经审理认为原审法院认定事实清楚,适用法律正确,于是采纳了律师的意见,判决:“驳回上诉,维持原判”。

武汉犯交通肇事罪如何判刑

2016 年 05 月 15 日 上午 11:17  |  分类:刑事辩护

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑

死亡一人或重伤三人,负事故主要责任的,在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点;负事故全部责任的,在一年至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

死亡三人,负事故同等责任的,在一年至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

造成公共财产或者他人财产直接损失,无能力赔偿数额达到30万元,负事故主要责任的,在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点;负事故全部责任的,在一年至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

重伤一人,负事故主要责任并且具有最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款所规定的六种情形之一(即:酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;无驾驶资格驾驶机动车辆的;明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;严重超载驾驶的;为逃避法律追究逃离事故现场的)的,在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点;负事故全部责任的,在一年至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,可以根据事故责任、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,从而确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)具有“死亡一人或重伤三人,负事故主要责任或者全部责任”情形的,重伤人数达到四人,增加六个月至一年刑期;

(2)具有“死亡三人,负事故同等责任”情形的,死亡人数每增加一人,增加六个月至一年刑期;

(3)具有“造成公共财产或者他人财产直接损失,无能力赔偿数额达到30万元,负事故主要责任或者全部责任”情形的,无力赔偿数额在30万元基础上每增加10万元,增加三个月刑期;

(4)具有“重伤一人,负事故主要责任或者全部责任并且具有最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款所规定的六种情形之一”的,重伤人数每增加一人,增加六个月至一年刑期;

(5)其他可以增加刑罚量的情形。

2.法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

交通运输肇事后逃逸的,在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

死亡二人或者重伤五人,负事故主要责任的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点;负事故全部责任的,在四年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

死亡六人,负事故同等责任的,在四年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

造成公共财产或者他人财产直接损失,无能力赔偿直接经济损失达60万元,负事故主要责任的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点;负事故全部责任的,在四年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,可以根据事故责任、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,从而确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)具有“死亡二人,负事故主要责任或者全部责任”情形的,死亡人数每增加一人,负事故全部责任的,增加一年至一年六个月刑期;负事故主要责任的,增加九个月至一年刑期;

(2)具有“重伤五人,负事故主要责任”情形的,重伤人数每增加一人,负事故全部责任的,增加六个月至一年刑期;负事故主要责任的,增加三个月至六个月刑期;

(3)具有“死亡六人,负事故同等责任”情形的,死亡人数每增加一人,增加六个月至一年刑期;

(4)具有“造成公共财产或者他人财产直接损失,无能力赔偿数额达到60万元,负事故主要责任或者全部责任”情形的,无力赔偿数额在60万元基础上每增加10万元,增加三个月刑期;

(5)具有本条第二至五款情形,又具有“为逃避法律追究逃离事故现场”情节的,增加六个月至一年刑期;

(6)其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在七年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

因逃逸致一人死亡的,在七年至十年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,可以根据因逃逸致人死亡的人数等其他影响犯罪构成的犯罪事实,增加刑罚量,从而确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)因逃逸致人死亡的人数每增加一人,增加三年至五年刑期;

(2)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形(已确定为犯罪构成事实的除外)之一的,可以增加基准刑的10%以下,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的50%:

(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的;

(2)无驾驶资格驾驶机动车辆的;

(3)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

(4)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

(5)严重超载驾驶的;

(6)交通肇事造成恶劣社会影响的;

(7)其他可以从重处罚的情形。

5.有下列情形之一的,可以减少基准刑的20%以下:

(1)交通肇事后积极施救的;

(2)交通肇事后保护现场、抢救伤者,并向公安机关报告的;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

武汉犯故意伤害罪如何判刑

2016 年 05 月 14 日 下午 7:46  |  分类:刑事辩护

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度的量刑起点和基准刑

故意伤害致一人轻伤的,在六个月拘役至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,可以根据伤害人数、伤害后果、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)每增加轻微伤一人,增加二个月以下刑期;

(2)每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期;每增加一处轻伤,增加一个月至三个月刑期;

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

故意伤害致一人重伤的,在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。其中,造成被害人六级残疾的,以五年有期徒刑为量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据伤害人数、伤害后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)每增加轻微伤一人,增加二个月以下刑期;

(2)每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期;每增加一处轻伤,增加一个月至三个月刑期;

(3)每增加重伤一人,增加一年至二年刑期;每增加一处重伤,增加六个月至一年刑期;

(4)造成被害人六级至三级残疾的,每增加一级残疾,增加六个月至一年刑期;

(5)其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

以特别残忍手段故意伤害致一人重伤,造成六级严重残疾的,在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

在量刑起点的基础上,根据伤害人数、伤害后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)每增加轻微伤一人,增加二个月以下刑期;

(2)每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期;每增加一处轻伤,增加一个月至三个月刑期;

(3)每增加重伤一人,增加一年至二年刑期;每增加一处重伤,增加六个月至一年刑期;

(4)造成被害人六级至三级残疾的,每增加一级残疾,增加六个月至一年刑期;造成被害人二级至一级残疾的,每增加一级残疾,增加二年至三年刑期;

(5)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)报复伤害的,增加基准刑的30%以下;

(2)雇用他人实施伤害行为的,增加基准刑的20%以下;

(3)因实施其他违法犯罪活动而故意伤害他人的,增加基准刑的20%以下;

(4)使用枪支、管制刀具或者其他凶器实施伤害行为的,增加基准刑的20%以下;

(5)其他可以从重处罚的情形。

5.有下列情形之一的,可以减少基准刑的20%以下:

(1)因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发;被害人有过错或对矛盾激化负有责任的;

(2)犯罪后积极抢救被害人的;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

6.需要说明的问题

使用以下手段之一,使被害人具有身体器官缺损、器官明显畸形、身体器官有中等功能障碍、造成严重并发症等情形之一,且残疾程度在六级以上的,可以认定为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”:

(1)挖人眼睛,割人耳、鼻,挑人脚筋,砍人手足,剜人髌骨;

(2)以刀划或硫酸等腐蚀性溶液严重毁人容貌;

(3)电击、烧烫他人要害部位;

(4)其他特别残忍手段。

武汉犯强奸罪如何判刑

2016 年 05 月 13 日 下午 12:31  |  分类:刑事辩护

1.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

强奸妇女一人的,在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

奸淫幼女一人的,在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据强奸或者奸淫幼女的人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)强奸妇女或者奸淫幼女二人,增加二年至三年刑期;

(2)每增加轻微伤一人,增加六个月以下刑期;

(3)每增加轻伤一人,增加一年至二年刑期;

(4)其他可以增加刑罚量的情形。

2.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

犯强奸罪,具有下列情形之一的,在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点:强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;强奸妇女、奸淫幼女三人的;在公共场所当众强奸妇女的;二人以上轮奸的;致使被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

在量刑起点的基础上,根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)强奸妇女或者奸淫幼女三人以上,每增加一人,增加二年至三年刑期;

(2)每增加刑法第二百三十六条规定的五种情形之一的,增加二年至三年刑期;

(3)每增加轻微伤一人,增加六个月以下刑期;

(4)每增加轻伤一人,增加一年至二年刑期;

(5)每增加重伤一人,增加二年至三年刑期;

(6)造成被害人六级至三级残疾的,每增加一级残疾,增加一年至二年刑期;造成被害人二级至一级残疾的,每增加一级残疾,增加二年至三年刑期;

(7)其他可以增加刑罚量的情形。

3.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)对同一妇女强奸或者对同一幼女实施奸淫达两次以上的,增加基准刑的30%以下;轮奸达两次以上的,增加基准刑的40%以下;

(2)携带凶器或者采取非法拘禁、捆绑、侮辱、虐待等方式作案的,增加基准刑的20%以下;

(3)利用教养、监护、职务关系实施强奸的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形。

4.强奸未成年人,具有下列情形之一的,可以增加基准刑的40%以下,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员,实施强奸犯罪的;

(2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸犯罪的;

(3)采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女犯罪的;

(4)对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人,实施强奸犯罪的;

(5)造成未成年被害人怀孕、感染性病等后果的;

(6)其他可以从重处罚的情形。

武汉犯非法拘禁罪如何判刑

2016 年 05 月 12 日 上午 11:00  |  分类:刑事辩护

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、剥夺政治权利幅度的量刑起点和基准刑

非法拘禁他人,不具有殴打、侮辱情节,未造成重伤、死亡后果的,在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据非法拘禁人数、拘禁时间、致人伤害的后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)非法拘禁时间满二十四小时的,增加一个月至二个月刑期;每再增加二十四小时,增加一个月至二个月刑期;

(2)被害人每增加一人,增加三个月至六个月刑期;

(3)每增加轻微伤一人,增加二个月以下刑期;

(4)每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期;

(5)其他可以增加刑罚量的情形。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

非法拘禁致一人重伤的,在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。其中,造成被害人六级残疾的,以五年有期徒刑为量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据非法拘禁人数、拘禁时间、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)非法拘禁时间满二十四小时的,增加一个月至二个月刑期;每再增加二十四小时,增加一个月至二个月刑期;

(2)被害人每增加一人,增加三个月至六个月刑期;

(3)每增加轻微伤一人,增加二个月以下刑期;

(4)每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期;

(5)每增加重伤一人,增加一年至三年刑期;

(6)造成被害人六级至三级残疾的,每增加一级残疾,增加六个月至一年刑期;造成被害人二级至一级残疾的,每增加一级残疾,增加二年至三年刑期;

(7)其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

非法拘禁致一人死亡的,在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据非法拘禁人数、拘禁时间、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)非法拘禁时间满二十四小时的,增加一个月至二个月刑期;每再增加二十四小时,增加一个月至二个月刑期;

(2)被害人每增加一人,增加三个月至六个月刑期;

(3)每增加轻微伤一人,增加二个月以下刑期;

(4)每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期;

(5)每增加重伤一人,增加一年至三年刑期;

(6)造成被害人六级至三级残疾的,每增加一级残疾,增加六个月至一年刑期;造成被害人二级至一级残疾的,每增加一级残疾,增加二年至三年刑期;

(7)死亡人数每增加一人,增加二年至四年刑期;

(8)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)国家机关工作人员利用职权非法扣押、拘禁他人的,增加基准刑的10%-20%;

(2)具有殴打、侮辱、虐待情节的(致人重伤、死亡的除外),增加基准刑的10%-20%;

(3)多次非法拘禁的,增加基准刑的20%以下;

(4)冒充军警人员、司法人员非法扣押、拘禁他人的,增加基准刑的20%以下;

(5)为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而非法拘禁他人的,增加基准刑的20%以下;

(6)持枪支、管制刀具或者其他凶器非法拘禁他人的,增加基准刑的20%以下;

(7)造成被害人精神失常的,增加基准刑的20%以下;

(8)其他可以从重处罚的情形 。

5.为索取合法债务、争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的,减少基准刑的30%以下。

武汉犯抢劫罪如何判刑

2016 年 05 月 11 日 下午 7:54  |  分类:刑事辩护

1.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

抢劫一次的,在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到“数额较大”,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,具有下列情节之一,依照抢劫罪定罪处罚的,在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点:盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的;入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的;使用暴力致人轻微伤以上后果的;使用凶器或以凶器相威胁的;具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,根据抢劫次数、数额、手段、致人伤害的后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)抢劫财物数额满一千元或每增加一千元(贫困山区县、市为六百元),增加一个月刑期;

(2)被害人每增加一人,增加三个月至六个月刑期;

(3)抢劫二次的,增加一年至三年刑期;

(4)每增加轻微伤一人,增加六个月以下刑期;

(5)每增加轻伤一人,增加六个月至一年刑期;

(6)持枪支之外的管制刀具或者其他凶器抢劫的,增加六个月至一年刑期;

(7)其他可以增加刑罚量的情形。

2.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

有下列情形之一的,在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点:入户抢劫的;在公共交通工具上抢劫的;抢劫银行或者其他金融机构的;多次抢劫或者抢劫数额巨大的;抢劫致人重伤、死亡的;冒充军警人员抢劫的;持枪抢劫的;抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

在量刑起点的基础上,根据抢劫情节严重程度、抢劫次数、数额、手段、致人伤亡的后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)抢劫财物数额满五万元(贫困山区县、市三万元)后,每增加六千元(贫困山区县、市为四千元),增加一个月刑期;

(2)被害人每增加一人,增加三个月至六个月刑期;

(3)抢劫次数超过三次,每增加一次,增加二年至三年刑期;

(4)每增加轻微伤一人,增加六个月以下刑期;

(5)每增加轻伤一人,增加六个月至一年刑期;

(6)每增加重伤一人,增加一年至三年刑期;

(7)造成被害人六级至三级残疾的,每增加一级残疾,增加六个月至一年刑期;造成被害人二级至一级残疾的,每增加一级残疾,增加二年至三年刑期;

(8)每增加刑法第二百六十三条规定的结果加重情形之一,增加一年至三年刑期;

(9)持枪支之外的管制刀具或者其他凶器抢劫的,增加六个月至一年刑期;

(10)其他可以增加刑罚量的情形。

3.有下列情形之一的,可以增加基准刑的20%以下:

(1)为实施其他违法犯罪活动而实施抢劫的;

(2)流窜作案的;

(3)在公共场所当众实施抢劫的;

(4)其他可以从重处罚的情形。

4.有下列情形之一的,可以减少基准刑的20%以下:

(1)确因生活所迫、学习、治病急需而实施抢劫的;

(2)抢劫家庭成员或者近亲属财物的;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

5.需要说明的问题

以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为抢劫对象的,以抢劫罪定罪;抢劫的违禁品数量作为量刑情节考虑,量刑起点和基准刑依照上述规定确定。

武汉犯盗窃罪如何判刑

2016 年 05 月 10 日 上午 11:51  |  分类:刑事辩护

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑

盗窃公私财物,犯罪数额达到“数额较大”起点二千元(贫困山区县、市为一千元),或者入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,或者在两年内盗窃三次的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

盗窃公私财物,数额达到前款规定标准的百分之五十,具有下列情形之一的,可以以盗窃罪定罪,并在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点:曾因盗窃受过刑事处罚的;一年内曾因盗窃受过行政处罚的;组织、控制未成年人盗窃的;自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;在医院盗窃病人或者其亲友财物的;盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;因盗窃造成严重后果的。

盗窃国有馆藏一般文物的,在九个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,数量达到二十五份的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加一千五百元(贫困山区县、市为一千元),增加一个月刑期;

(2)入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃、两年内盗窃三次的,在此基础上,每再增加一次作案或者一种情形,分别增加一个月至三个月刑期;

(3)盗窃国有馆藏一般文物二件的,增加九个月至一年刑期;

(4)盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,数量超过二十五份的,每增加七份,增加一个月刑期。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

盗窃公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元(贫困山区县、市三万元)的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

盗窃公私财物,数额达到前款规定标准的百分之五十,具有下列情形之一的,可以认定为“有其他严重情节”,并在三年到四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:入户盗窃的;携带凶器盗窃的;组织、控制未成年人盗窃的;自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;在医院盗窃病人或者其亲友财物的;盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;因盗窃造成严重后果的。

盗窃国有馆藏一般文物三件或者三级文物一件的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,数量达到二百五十份的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据盗窃数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元(贫困山区县、市为四千元),增加一个月刑期;

(2)盗窃国有馆藏一般文物超过三件,每增加一件,增加九个月至一年刑期;国家三级文物二件的,增加二年六个月至三年刑期;

(3)盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,数量超过二百五十份的,每增加三十份,增加一个月刑期;

(4)具有可以认定为“其他严重情节”的情形,每增加一种情形,增加六个月至一年刑期。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

盗窃公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元(贫困山区县、市三十万元),在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

盗窃公私财物,数额达到前款规定标准的百分之五十,具有下列情形之一的,可以认定为“有其他特别严重情节”,并在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:入户盗窃的;携带凶器盗窃的;组织、控制未成年人盗窃的;自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;在医院盗窃病人或者其亲友财物的;盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;因盗窃造成严重后果的。

盗窃国有馆藏三级文物三件或者二级文物一件的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,数量达到二千五百份的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据盗窃数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五万元(贫困山区县、市为三万元),增加一个月刑期;

(2)盗窃国有馆藏三级文物超过三件,每增加一件,增加九个月至一年刑期;盗窃国有馆藏二级文物超过一件的,每增加一件,增加一年至二年刑期;

(3)盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,数量超过二千五百份的,每增加一百份,增加一个月刑期;

(4)具有可以认定为“其他特别严重情节”的情形,每增加一种情形,增加一年至二年刑期。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)盗窃公私财物,具有下列情形之一,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):多次盗窃的,犯罪数额达到较大以上的;入户盗窃的;携带凶器盗窃、扒窃的;组织、控制未成年人盗窃的;自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;在医院盗窃病人或者其亲友财物的;盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;因盗窃造成严重后果的。以上九种情形,每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

(2)采用破坏性手段盗窃公私财物造成其他财物损毁的,增加基准刑的10%-30%;

(3)实施盗窃犯罪后,为掩盖罪行或者报复等,故意毁坏其他财物构成犯罪的,增加基准刑的20%以下;

(4)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而盗窃的,增加基准刑的20%以下;

(5)其他可以从重处罚的情形。

5.对于盗窃犯罪部分既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。

6.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)确因生活所迫、学习、治病急需而盗窃的,减少基准刑的20%以下;

(2)案发前主动将赃物放回原处或归还被害人的,减少基准刑的30%以下;

(3)盗窃家庭成员或者近亲属的财物,获得谅解的,一般可以不认为是犯罪;追究刑事责任的,应当减少基准刑的20%-50%;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

7.需要说明的问题

(1)盗窃未遂,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任,量刑起点和基准刑参照第1、2、3条的规定,根据案件的具体情况予以确定:以数额巨大的财物为盗窃目标的;以珍贵文物为盗窃目标的;其他情节严重的情形。

(2)盗窃违禁品,按盗窃罪处理的,不计数额,根据情节轻重量刑。

(3)盗窃国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物的,应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”;盗窃多件不同等级国有馆藏文物的,三件同级文物可以视为一件高一级文物;盗窃民间收藏的文物的,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第(一)项的规定认定盗窃数额。

(4)盗窃技术成果等商业秘密的,按照刑法第二百一十九条的规定定罪处罚。

(5)多次盗窃,盗窃数额未达到较大的,以盗窃次数确定量刑起点,超过三次的次数作为增加刑罚量的事实;盗窃数额达到较大以上的,以盗窃数额确定量刑起点,盗窃次数作为从重处罚量刑情节。

(6)盗窃犯罪既有既遂,又有未遂,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为调节基准刑的量刑情节;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为调节基准刑的量刑情节。

(7)盗窃公私财物数额较大,行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列情形之一,情节轻微的,可以免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

武汉犯诈骗罪如何判刑

2016 年 05 月 09 日 下午 1:00  |  分类:刑事辩护

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加一千五百元,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

诈骗数额在三千元以上,并具有下列情形之一的,可以以诈骗罪定罪,并在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;有其他严重情节的。在量刑起点的基础上,每增加一种情形,增加一个月至三个月刑期,从而确定基准刑。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

诈骗公私财物数额满三万元不满五万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:发送诈骗信息达到五千条的;拨打诈骗电话达到五百人次的;诈骗手段恶劣、危害严重的。在量刑起点的基础上,发送诈骗信息每增加六百条或者拨打诈骗电话每增加六十人次的,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

诈骗公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗公私财物数额满三十万元不满五十万元,并具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”,除了依法应当判处无期徒刑的以外,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。

在量刑起点的基础上,根据诈骗数额等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量确定基准刑:

(1)犯罪数额每增加五万元,增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为“其他特别严重情节”情形,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:发送诈骗信息达到五万条的;拨打诈骗电话达到五千人次的;诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的。在量刑起点的基础上,发送诈骗信息每增加六千条或者拨打诈骗电话每增加六百人次的,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)诈骗公私财物,具有下列情形之一的,增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;属于诈骗集团首要分子的;具有其他严重情节的。以上七种情形每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

(2)多次实施诈骗的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而诈骗的,增加基准刑的20%以下。

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)在案发前自动将赃物归还被害人的,减少基准刑的30%以下;

(2)确因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

(3)诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,应当减少基准刑的20%-50%;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

6.对于诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂,以既遂部分确定基准刑的,根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以增加基准刑的30%以下;以未遂部分确定基准刑的,根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况,可以增加基准刑的40%以下。

7.需要说明的问题

(1)诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚,量刑起点和基准刑参照第1、2、3条的规定,根据案件的具体情况予以确定。

(2)诈骗犯罪既有既遂,又有未遂,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为调节基准刑的量刑情节;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为调节基准刑的量刑情节。

(3)诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

武汉犯抢夺罪如何判刑

2016 年 05 月 08 日 下午 2:38  |  分类:刑事辩护

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑

抢夺公私财物,犯罪数额达到“数额较大”起点二千元(贫困山区县、市为一千元)的,在五个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

抢夺公私财物数额满“数额较大”起点的百分之五十并具有下列情形之一的,在五个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点:曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的;一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的;一年内抢夺三次以上的;驾驶机动车、非机动车抢夺的;组织、控制未成年人抢夺的;抢夺老年人、未成年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力人的财物的;在医院抢夺病人或者其亲友财物的;抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地抢夺的;导致他人轻伤或者精神失常等严重后果的。

在量刑起点的基础上,根据抢夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量确定基准刑:

(1)犯罪数额每增加一千五百元(贫困山区县、市为一千元),增加一个月刑期;

(2)每增加轻微伤一人,增加二个月以下刑期;

(3)每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期;

(4)其他可以增加刑罚量的情形。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

抢夺公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点五万元(贫困山区县、市为三万元)的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

抢夺公私财物,导致他人重伤的,或者导致他人自杀的,或者犯罪数额达到“数额巨大”起点的百分之五十,并具有下列情形之一的,应当认定为有“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:一年内抢夺三次以上的;驾驶机动车、非机动车抢夺的;组织、控制未成年人抢夺的;抢夺老年人、未成年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力人的财物的;在医院抢夺病人或者其亲友财物的;抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地抢夺的;导致他人轻伤或者精神失常等严重后果的。

在量刑起点的基础上,根据抢夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五千元(贫困山区县、市为四千元),增加一个月刑期;

(2)每增加轻微伤一人,增加二个月以下刑期;

(3)每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期;

(4)每增加重伤一人或者自杀一人,增加一年至二年刑期;

(5)具有可以认定为“其他严重情节”的情形,每增加一种情形,增加六个月至一年刑期;

(6)其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

抢夺公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点四十万元(贫困山区县、市为三十万元)的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

抢夺公私财物,导致他人死亡的,或者犯罪数额达到“数额特别巨大”起点的百分之五十,并具有下列情形之一的,应当认定为有“其他特别严重情节”,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点:一年内抢夺三次以上的;驾驶机动车、非机动车抢夺的;组织、控制未成年人抢夺的;抢夺老年人、未成年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力人的财物的;在医院抢夺病人或者其亲友财物的;抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地抢夺的;导致他人轻伤或者精神失常等严重后果的。

在量刑起点的基础上,根据抢夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加四万元(贫困山区县、市为三万元),增加一个月刑期;

(2)具有可以认定为有“其他特别严重情节”情形的,每增加一种情形,增加六个月至二年刑期;

(3)每增加轻微伤一人,增加二个月以下刑期;

(4)每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期;

(5)每增加重伤一人或者自杀一人,增加一年至二年刑期;

(6)每增加死亡一人,增加二年至三年刑期;

(7)具有可以认定为“其他特别严重情节”的情形,每增加一种情形,增加一年至二年刑期;

(8)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)抢夺公私财物具有下列情形之一的,可以增加基准刑的30%以下(已确定为犯罪构成事实的除外):曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的;一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的;一年内抢夺三次以上的;驾驶机动车、非机动车抢夺的;组织、控制未成年人抢夺的;抢夺老年人、未成年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力人的财物的;在医院抢夺病人或者其亲友财物的;抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地抢夺的;导致他人轻伤或者精神失常等严重后果的。以上十种情形每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

(2)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而抢夺的,增加基准刑的30%以下;

(3)其他可以从重处罚的情形。

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)确因生活所迫、学习、治病急需而抢夺的,减少基准刑的30%以下;

(2)在案发前自动归还被害人财物的,减少基准刑的30%以下;

(3)具有其他可以从轻处罚情形的,减少基准刑的20%以下。

6.需要说明的问题

抢夺公私财物数额较大,被告人认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列情形之一的,可以认定为犯罪情节轻微,免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节较微、危害不大的。

武汉犯职务侵占罪如何判刑

2016 年 05 月 07 日 下午 4:10  |  分类:刑事辩护

1.法定刑在五年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑

利用职务上的便利,非法侵占本单位财物,犯罪数额达到“数额较大”起点一万元的,在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,犯罪数额每增加五千五百元,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

2.法定刑在五年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

利用职务上的便利,非法侵占本单位财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点三十万元的,在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,犯罪数额不满二百万元的,每增加三万元,增加一个月刑期。犯罪数额超过二百万元的,在十年至十五年有期徒刑幅度内确定基准刑,除具有重大立功表现或者两个以上法定减轻处罚情节或者在共同犯罪中处于从属地位,并退清个人所得全部赃款的以外,宣告刑一般不得低于五年有期徒刑。

3.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的,增加基准刑的30%以下;同时具备两种及以上情形的,再增加基准刑的10%以下;

(2)职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的,增加基准刑的10%-30%;

(3)多次职务侵占的,增加基准刑的20%以下;

(4)对于工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和教育、经销、金融等领域的职务侵占案件,增加基准刑的20%以下;

(5)在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的,增加基准刑的20%以下;

(6)职务侵占救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的,增加基准刑的20%以下;

(7)职务侵占的款项用于非法经营、走私、吸毒、赌博、行贿等违法犯罪活动的,增加基准刑的20%以下;

(8)其他可以从重处罚的情形。

武汉犯敲诈勒索罪如何判刑

2016 年 05 月 06 日 上午 11:43  |  分类:刑事辩护

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制幅度的量刑起点和基准刑

敲诈勒索公私财物,犯罪数额达到“数额较大”起点三千元(贫困山区县、市为二千元),或两年内敲诈勒索次数达三次,在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

敲诈勒索公私财物,数额达到前款规定标准的百分之五十,具有下列情形之一的,可以认定为有“其他严重情节”,并在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点:曾因敲诈勒索受过刑事处罚的;一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的;对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的;以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的;以黑恶势力名义敲诈勒索的;利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;敲诈勒索严重影响生产经营或者造成恶劣社会影响的;导致被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

在量刑起点的基础上,根据敲诈勒索数额和次数等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加二千元(贫困山区县、市为一千五百元),增加一个月刑期;

(2)每增加轻微伤一人,增加二个月以下刑期;

(3)每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期;

(4)在敲诈勒索过程中,使用暴力,或者非法拘禁,或者以危险方法制造事端,或者以非法手段获取他人隐私勒索他人财物等手段的,增加三个月至六个月刑期;每增加一种手段,再增加一个月至三个月刑期;

(5)两年内敲诈勒索三次(犯罪数额未达到较大以上),每再增加一次,增加一个月至三个月刑期;

(6)其他可以增加刑罚量的情形。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

敲诈勒索公私财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点六万元(贫困山区县、市为五万元),在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

敲诈勒索公私财物,数额达到前款规定标准的百分之八十,具有下列情形之一的,可以认定为有“其他严重情节”,并在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:曾因敲诈勒索受过刑事处罚的;一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的;对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的;以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的;以黑恶势力名义敲诈勒索的;利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;敲诈勒索严重影响生产经营或者造成恶劣社会影响的;导致被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

在量刑起点的基础上,根据敲诈勒索数额、犯罪情节严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加六千元(贫困山区县、市五千元),增加一个月刑期;

(2)每增加轻微伤一人,增加二个月以下刑期;

(3)每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期;

(4)在敲诈勒索过程中,使用暴力,或者非法拘禁,或者以危险方法制造事端,或者以非法手段获取他人隐私勒索他人财物等手段的,增加三个月至六个月刑期;每增加一种手段,再增加一个月至三个月刑期;

(5)具有可以认定为“其他严重情节”的情形,每增加一种情形,增加六个月至一年刑期;

(6)其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在十年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

敲诈勒索公私财物,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点五十万元(贫困山区县、市为四十万元),在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

敲诈勒索公私财物,数额达到前款规定标准的百分之八十,具有下列情形之一的,可以认定为有“其他特别严重情节”,并在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点:曾因敲诈勒索受过刑事处罚的;一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的;对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的;以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的;以黑恶势力名义敲诈勒索的;利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;敲诈勒索严重影响生产经营或者造成恶劣社会影响的;导致被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

在量刑起点的基础上,根据敲诈勒索数额、犯罪情节严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加五万元(贫困山区县、市四万元),增加一个月刑期;

(2)每增加轻微伤一人,增加二个月以下刑期;

(3)每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期;

(4)在敲诈勒索过程中,使用暴力,或者非法拘禁,或者以危险方法制造事端,或者以非法手段获取他人隐私勒索他人财物等手段的,增加三个月至六个月刑期;每增加一种手段,再增加一个月至三个月刑期;

(5)具有可以认定为“其他特别严重情节”的情形,每增加一种情形,增加一年至二年刑期;

(6)其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)敲诈勒索公私财物,具有下列情形之一的(已确定为犯罪构成事实的除外),增加基准刑的30%以下:曾因敲诈勒索受过刑事处罚的;一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的;对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的;以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的;以黑恶势力名义敲诈勒索的;利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;敲诈勒索严重影响生产经营或者造成恶劣社会影响的;导致被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。以上八种情形每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;

(2)敲诈勒索数额分别达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准,并具有多次敲诈勒索情形的,增加基准刑的20%以下;

(3)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而敲诈勒索的,增加基准刑的20%以下;

(4)其他可以从重处罚的情形。

5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

(1)被害人对敲诈勒索的发生存在过错的,除情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪的以外,可以根据被害人的过错程度和案件其他情况,减少基准刑的20%以下;

(2)确因生活所迫、学习、治病急需而敲诈勒索的,可以减少基准刑的20%以下;

(3)敲诈勒索近亲属财物,认定为犯罪的,可以减少基准刑的10%-50%;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

6.需要说明的问题

(1)多次敲诈勒索,敲诈勒索数额未达到较大的,以敲诈勒索次数确定量刑起点,超过三次的次数作为增加刑罚量的事实;敲诈勒索数额达到较大以上的,以敲诈勒索数额确定量刑起点,敲诈勒索次数作为从重处罚量刑情节。

(2)敲诈勒索数额较大,行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,并具有下列情形之一的,可以认定为犯罪情节轻微,免予刑事处罚:具有法定从宽处罚情节的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

武汉犯妨害公务罪如何判刑

2016 年 05 月 04 日 上午 11:28  |  分类:刑事辩护

1.量刑起点和基准刑

构成妨害公务罪的,在三个月拘役至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据妨害公务造成的后果、犯罪情节严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)每增加轻微伤一人,增加二个月以下刑期;

(2)每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期;

(3)被害人每增加一人,增加一个月至二个月刑期;

(4)毁损财物数额每增加二千元,增加一个月至二个月刑期;

(5)持械妨害公务的,增加三个月至六个月刑期;

(6)妨害公务造成交通堵塞,影响社会秩序的,增加三个月至六个月刑期;

(7)妨害公务造成严重后果的,增加六个月至一年刑期;

(8)其他可以增加刑罚量的情形。

2.有下列情形之一的,可以增加基准刑的20%以下:

(1)煽动群众阻碍依法执行职务、履行职责的;

(2)妨害公务造成恶劣社会影响的;

(3)其他可以从重处罚的情形。

3.因执行公务行为不规范而导致妨害公务犯罪的,减少基准刑的20%以下。

武汉犯聚众斗殴罪如何判刑

2016 年 05 月 03 日 上午 11:00  |  分类:刑事辩护

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度的量刑起点和基准刑

聚众斗殴情节一般的,在六个月至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度、伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)每增加轻微伤一人,增加六个月以下刑期;

(2)每增加轻伤一人,增加六个月至一年刑期;

(3)聚众斗殴双方参与人数达到五人的,每增加三人,增加一个月至二个月刑期;单方人数超过十人,每增加三人,增加一个月至三个月刑期;

(4)聚众斗殴二次的,增加六个月至一年刑期;

(5)聚众斗殴造成交通秩序混乱的,增加六个月至一年刑期;

(6)其他可以增加刑罚量的情形。

2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

有下列情形之一的,在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点:聚众斗殴三次的;聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;持械聚众斗殴的。

在量刑起点的基础上,根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度、伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)每增加刑法第二百九十二条第一款规定的四种情形之一,增加一年至二年刑期(其中聚众斗殴双方参与人数达到二十人以上的,属于聚众斗殴人数多,规模大);

(2)每增加轻微伤一人,增加六个月以下刑期;

(3)每增加轻伤一人,增加六个月至一年刑期;

(4)聚众斗殴次数超过三次,每增加一次,增加六个月至一年刑期;

(5)聚众斗殴单方人数超过十人,每增加三人,增加一个月至三个月刑期;

(6)聚众斗殴严重扰乱社会秩序,造成恶劣社会影响的,增加六个月至一年刑期。

3.有下列情形之一的,可以增加基准刑的20%以下:

(1)组织未成年人聚众斗殴的;

(2)聚众斗殴造成公私财物较大损失的;

(3)聚众斗殴带有黑社会性质或者恶势力性质的;

(4)其他可以从重处罚的情形。

4.因民间纠纷引发的聚众斗殴,可以减少基准刑的20%以下。

武汉犯寻衅滋事罪如何判刑

2016 年 05 月 02 日 下午 6:02  |  分类:刑事辩护

1.法定刑在五年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度的量刑起点和基准刑

随意殴打他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,在一年六个月至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点:致一人以上轻伤的;引起他人精神失常、自杀等严重后果的;随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的;在公共场所随意殴打他人,造成公共场所秩序严重混乱的。

随意殴打他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,在三个月拘役至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点:致二人以上轻微伤的;随意殴打他人达到三次的;持凶器随意殴打他人的;其他情节恶劣的情形。

追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,在一年六个月至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点:追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的;引起他人精神失常、自杀等严重后果的;严重影响他人的工作、生活、生产、经营的。

追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,在三个月拘役至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点:追逐、拦截、辱骂、恐吓他人达到三次,造成恶劣社会影响的;持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的;其他情节恶劣的情形。

强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,在一年六个月至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点:强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物,造成恶劣社会影响的;引起他人精神失常、自杀等严重后果的;严重影响他人的工作、生活、生产、经营的。

强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,在三个月拘役至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点:强拿硬要公私财物价值一千元以上,或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物达到三次,造成恶劣社会影响的;其他情节严重的情形。

在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的,在一年至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)每增加轻微伤一人,增加六个月以下刑期;

(2)每增加轻伤一人,增加六个月至一年六个月刑期;

(3)每增加引起精神失常一人,增加六个月至一年六个月刑期;

(4)每增加引起自杀造成重伤、死亡一人,增加一年至二年刑期;

(5)随意殴打他人,追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,强拿硬要或任意毁损、占用公私财物三次以上,每再增加一次,增加一个月至二个月刑期;在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱,每增加一次,增加六个月至一年刑期;

(6)强拿硬要公私财物价值一千元以上的,数额每再增加一千元,增加一个月至二个月刑期;任意毁损、占用公私财物价值二千元以上的,数额每再增加二千元,增加一个月至二个月刑期;

(7)寻衅滋事人数超过十人,每增加三人,增加一个月至二个月刑期;

(8)每增加刑法第二百九十三条规定的四种情形之一的,增加六个月至一年刑期;

(9)其他可以增加刑罚量的情形。

2.法定刑在五年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

纠集他人三次实施寻衅滋事犯罪(每次都构成犯罪),严重破坏社会秩序的,在五年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)每增加轻微伤一人,增加六个月以下刑期;

(2)每增加轻伤一人,增加六个月至一年六个月刑期;

(3)每增加引起精神失常一人,增加六个月至一年六个月刑期;

(4)每增加引起自杀造成重伤、死亡一人,增加一年至二年刑期;

(5)纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪,未经处理的,每再增加一次,增加六个月至一年刑期;

(6)强拿硬要公私财物价值一千元以上的,数额每再增加一千元,增加一个月至二个月刑期;任意毁损、占用公私财物价值二千元以上的,数额每再增加二千元,增加一个月至二个月刑期;

(7)寻衅滋事人数超过十人,每增加三人,增加一个月至二个月刑期;

(8)每增加刑法第二百九十三条规定的四种情形之一的,增加六个月至一年刑期;

(9)其他可以增加刑罚量的情形。

3.有下列情形之一的,可以增加基准刑的20%以下:

(1)带有黑社会性质或者恶势力性质的;

(2)纠集未成年人寻衅滋事的;

(3)其他可以从重处罚的情形。

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益数额达到五千元的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪以外其他犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,实施下列行为之一的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点:提供资金账户的;协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券;通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;协助将资金汇往境外的;以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车,实施下列行为之一的,在三个月拘役至六个月有期徒刑内确定量刑起点:买卖、介绍买卖、典当、拍卖、抵押或者用其抵债的;拆解、拼装或者组装的;修改发动机号、车辆识别代号的;更改车身颜色或者车辆外形的;提供或者出售机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的;提供或者出售伪造、变造的机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的。

明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得达到五千元的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,可以根据犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加二万元(其中上游犯罪为涉计算机犯罪的违法所得数额每增加一千五百元)的,增加一个月刑期;

(2)掩饰、隐瞒盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车,每增加一辆,增加三个月至六个月刑期;

(3)犯罪的手段或情形每增加一种,增加一个月至二个月刑期;

(4)其他可以增加刑罚量的情形。

2.法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益数额达到五十万元,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

掩饰、隐瞒盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车达到五辆或者价值总额达到五十万元,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得达到五万元,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,可以根据犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)犯罪数额每增加三万元(其中上游犯罪为涉计算机犯罪的违法所得数额每增加三千元),增加一个月刑期;

(2)掩饰、隐瞒盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车超过五辆,每增加一辆,增加三个月至六个月刑期;

(3)犯罪的手段或情形每增加一种,增加一个月至二个月刑期;

(4)其他可以增加刑罚量的情形。

3.有下列情形之一的,可以增加基准刑的20%以下:

(1)多次掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益或以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益为业的;

(2)明知上游犯罪行为较重的;

(3)犯罪对象涉及国家安全、公共安全或重大公共利益的;

(4)其他可以从重处罚的情形。

1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制幅度的量刑起点和基准刑

走私、贩卖、运输、制造鸦片二十克以下,海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因一克以下,吗啡或者二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)二克以下,氯胺酮或者美沙酮二十克以下,三唑仑或者安眠酮一千克以下,咖啡因五千克以下或者其他数量相当毒品的,在四个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据毒品犯罪次数、毒品数量等其他犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)每增加海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因一克及其他数量相当毒品的,增加三个月刑期;

(2)每增加吗啡或者二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)一克,增加二个月刑期;

(3)每增加鸦片、氯胺酮或者美沙酮五克,增加一个月刑期;

(4)每增加三唑仑或者安眠酮一千克,增加三个月刑期;

(5)每增加咖啡因一千克,增加一个月刑期;

(6)实施走私、贩卖、运输、制造毒品两种以上行为的,每增加一种行为,增加三个月至六个月刑期;

(7)其他可以增加刑罚量的情形。

2.法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克,海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因七克,吗啡或者二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)十四克,氯胺酮或者美沙酮一百四十克,三唑仑或者安眠酮七千克,咖啡因三十五千克或者其他数量相当毒品的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

毒品犯罪的数量未达到前款标准,但具有下列情形之一的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的;在戒毒监管场所贩卖毒品的;向三人以上贩毒或者三次以上贩毒的;其他情节严重的。

在量刑起点的基础上,根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)每增加海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因一克及其他数量相当毒品的,增加一年刑期;

(2)每增加吗啡或者二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)三克,增加二年刑期;

(3)每增加鸦片、氯胺酮或者美沙酮十五克,增加一年刑期;

(4)每增加三唑仑或者安眠酮一千克,增加一年刑期;

(5)每增加咖啡因四千克,增加一年刑期;

(6)毒品犯罪的数量达到本条第1款规定的标准,同时又具有第2款所列四种情形之一的,先按照本款第(1)至(5)项的规定增加刑期,然后按照每增加一种情形,增加六个月至一年的刑期;

(7)实施走私、贩卖、运输、制造毒品两种以上行为的,每增加一种行为,增加六个月至一年刑期;

(8)向三人以上贩毒或者三次以上贩毒的,每增加一人或一次,增加三个月至六个月的刑期;

(9)其他可以增加刑罚量的情形。

3.法定刑在七年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克,海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因十克,吗啡或者二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)二十克,氯胺酮或者美沙酮二百克,三唑仑或者安眠酮十千克,咖啡因五十千克或者其他毒品数量大的,在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加相应的刑罚量:

(1)每增加海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因五克及其他数量相当毒品的,增加一年刑期;

(2)每增加吗啡或者二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)十克,增加一年刑期;

(3)每增加鸦片、氯胺酮或者美沙酮一百克,增加一年刑期;

(4)每增加三唑仑或者安眠酮五千克,增加一年刑期;

(5)每增加咖啡因二十千克,增加一年刑期;

(6)实施走私、贩卖、运输、制造毒品两种以上行为的,每增加一种行为,增加一年至二年刑期;

(7)每增加一人或一次,增加三个月至六个月的刑期;

(8)其他可以增加刑罚量的情形。

4.具有下列情形之一,不宜判处无期徒刑以上刑罚的,量刑起点和基准刑为十五年有期徒刑:走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克,海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因五十克,吗啡或者二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)一百克,氯胺酮或者美沙酮一千克,三唑仑或者安眠酮五十千克,咖啡因二百千克或者其他毒品数量达到数量大起点的;走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;参与有组织的国际贩毒活动的。

5.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)具有下列情形之一,未依照刑法第三百四十七条第四款的规定认定为“情节严重”的,可以增加基准刑的30%以下,每增加一种情形,可以再增加基准刑的10%以下:走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克,海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他相当数量毒品的;国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的;在戒毒监管场所贩卖毒品的;向三人以上贩毒或者三次以上贩毒的;其他情节严重的。

(2)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的,增加基准刑的10%-30%;

(3)向未成年人出售毒品的,增加基准刑的10%-30%;

(4)毒品再犯,增加基准刑的10%-30%;

(5)组织、利用、教唆孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员、又聋又哑的人、盲人及其他特殊人群走私、贩卖、运输、制造毒品,可以增加基准刑的30%以下;

(6)其他可以从重处罚的情形。

6.有下列情形的,可以减少基准刑的30%以下:

(1)受雇运输毒品的;

(2)毒品含量明显偏低的;

(3)存在犯意引诱、数量引诱情形的;

(4)孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员及其他特殊人群被利用或被强迫参与毒品犯罪的;

(5)其他可以从轻处罚的情形。

基本案情:

范某原系某公司职工,双方签有《员工聘用合同书》一份,期限为2004年8月1日至20017年8月1日,并在该合同中约定“乙方(范某)在合同期内和以后,不得向任何人泄露本企业的商业秘密。乙方在职期间不得从事与本企业无关的业务,否则给甲方(某公司)造成损失,完全由乙方承担赔偿责任,直至法律责任。乙方合同终止或其他原因离职时,应向部门主管人员交回所有与经营有关的文件资料,包括通信、备忘录、客户资料、专业文件、图表资料及培训材料等。离职后五年内不得从事与本行业有关的工作,及与本公司客户有任何业务联系”。某公司主张范某在离职后泄露了该公司客户名单等商业秘密,应赔偿违约金60000元,但在庭审中,某公司承认该公司对客户名单等资料并未采取保密措施。

仲裁结果:

劳动争议仲裁委员会驳回了该公司的仲裁请求。

律师分析:

根据《中华人民共和国劳动法》第二十二条“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用”、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条“本规定所称技术信息和经营信息包括:设计、策略、产品配方、制作工艺、制作方式、管理诀窍、客户名单、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息”的规定,劳动者与用人单位可以就工作中商业秘密的有关事项进行保密约定,如果劳动者违反了保密约定,用人单位可以追究劳动者的责任,如客户名单等资料都可以纳入商业秘密的范畴。
在本案中,范某与公司签订的《员工聘用合同书》具备劳动合同条款,属于双方签订的劳动合同,对保密事项双方也作出了相应的约定,如范某泄露了公司客户名单等商业秘密,应承担相应责任。但在庭审中公司承认该公司对客户名单等资料并未采取保密措施,参照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条“……本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”的规定,该公司对客户名单等资料未采取保密措施,上述资料并不属于商业秘密,故该公司主张范某泄露商业秘密的事实不能成立,仲裁委员会驳回了广告公司的仲裁请求。

基本案情:

刘某与王某原为夫妻,双方于2004年9月20日登记结婚。后因双方感情破裂,刘某于2013年起诉要求离婚。经法院审查,2007年9月,王某父母出资以王某名义购买房屋一套,首付款40万元,贷款20万元。至2011年,贷款已经还清。王某于2008年取得该房屋的所有权证书。庭审中,刘某认可购买上述房屋首付款系王某父母出资,贷款亦由王某父母每月支付。王某主张房屋是其父母对自己的单方赠与。刘某则认为房屋是夫妻关系存续期间购买,是对夫妻双方的赠与,要求予以分割。法院最终认定房屋属于王某父母对其个人赠与,属于其个人财产。

律师说法:

曾经凝结父母对子女关爱的购房出资,在离婚纠纷中往往成为了双方当事人争执不下的“主战场”。婚后购房父母出资,如何认定?关于父母出资购房问题,审判实务中当事人争议的焦点主要在于父母出资性质如何认定,是借款还是赠与?同时,对于父母出资到底是赠与一方还是双方也存在不同的认识。此类案件随着房价的上涨以及离婚率的增长还将不断增加,法院在处理此类纠纷时应当予以重视,统一标准,正确适用法律,保障该类案件的公平公正审理。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)第七条第一款规定:婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。根据最高人民法院及目前审判实践中比较统一的认识,该条规定的父母出资指的是父母全额出资。该条规定事实上是将不动产的产权登记与确定赠与一方进行了衔接,作为判断父母出资购房真实意图的依据。即如果父母出全资购买不动产登记在自己子女名下,就可认定是只对自己子女的单方赠与,无需父母再另行作出意思表示。因此,该条规定就与婚姻法解释(二)第二十二条第二款有了区分。婚姻法解释(二)第二十二条第二款中的父母出资属于部分出资,这种情形下,必须有父母明确赠与一方的意思表示,否则视为对双方赠与。因而审判实务中,有必要对出全资还是部分出资作出准确界定,进而才能准确适用相应的司法解释规定。

法院认定:

本案中,争议房屋首付款系王某父母出资,贷款亦由王某父母每月支付。也就是说购买房屋的所有资金全部由王某父母支付,在此情形下,可以认定王某父母对房屋出的是全资,即使王某没有提供证据证明其父母明确表示赠与其个人,但法院认为本案符合婚姻法解释(三)第七条第一款规定的情形,应当认定该房屋属于王某父母对王某的单方赠与,属于其个人财产。

法官提示:

父母为子女婚后购房出资问题成为离婚纠纷中当事人争议的焦点,原因是多方面的,子女在购房时往往夫妻感情比较稳定,家庭生活和谐,导致中国父母碍于情面或出于各种顾虑,重在“给”,而并不显露出资时的真实意思表示;子女在接收父母出资时,也并不关注出资的性质及对象,重在“花”,夫妻之间对此缺乏有效的约定,这些都为后面关系恶化时各执一词埋下了隐患。在倡导夫妻地位平等、个人人格独立的大背景下,为了防范和有效处理此类纠纷,法官提示应当从以下几个方面着手:

首先,对于父母来说,应当在出资时即对出资性质、对象予以明确。可以通过召开家庭会议签订协议的方式,对出资的金额、用途、性质予以明确说明,如果出资为赠与,需要明确赠与的对象。协议应当让子女及子女的配偶签字确认。如果认为公开予以明确确实影响家庭关系时,也可以通过到公证机构公证的方式予以处理。

其次,对于子女来说,在接受父母购房出资时,如果出资为借贷,应明确告知配偶一方此为夫妻共同债务,并保留配偶一方认可出资为借贷的证据;如果出资为赠与,夫妻双方可以通过夫妻财产约定的方式对此予以明确。

最后,对于法院来说,在处理此类纠纷时,要注重证据的审查,综合案件情况对于父母出资时的真实意思表示作出准确判断;同时,要正确适用法律,特别是要区分婚姻法解释(二)第二十二条与婚姻法解释(三)第七条的适用条件,并详细向当事人解释法律规定。法官在此类案件审理中,应当注意案件处理的统一规范,既维护法律的尊严权威,又保证案件的公平公正。

基本案情:

许某与贾某原系夫妻关系。二人于2000年登记结婚,2004年购买商品房一套,登记在贾某名下。2011年双方经法院调解离婚。关于上述房屋未予处理。现因该房屋分割问题,许某诉至法院。双方一致认可房屋现值60万元。贾某主张购房时其父母出资15万元,是对其个人的赠与,要求多分房屋份额。许某认可购房时贾某父母出资10万元,但认为是对夫妻双方的赠与,主张平均分割。法院最终认定贾某父母出资10万元,是对贾某、许某双方的赠与。

律师说法:

曾经凝结父母对子女关爱的购房出资,在离婚纠纷中往往成为了双方当事人争执不下的“主战场”。婚后购房父母出资,如何认定?关于父母出资购房问题,审判实务中当事人争议的焦点主要在于父母出资性质如何认定,是借款还是赠与?同时,对于父母出资到底是赠与一方还是双方也存在不同的认识。此类案件随着房价的上涨以及离婚率的增长还将不断增加,法院在处理此类纠纷时应当予以重视,统一标准,正确适用法律,保障该类案件的公平公正审理。

《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定:夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有,继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;第十八条规定:有下列情形之一的,为夫妻一方的财产,遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。按照婚姻法的规定,在夫妻关系存续期间,没有明确赠与一方的财产视为对双方的赠与,属于夫妻共同财产。婚姻法解释(二)第二十二条第二款事实上依据婚姻法的规定就父母为子女购房出资这一问题进行了专门确认。即除非父母有明确意思表示赠与一方,否则婚后为子女购房出资应视为对双方的赠与。可以说法律对此规定是明确的,审判实务中当事人之所以产生较大争议,主要原因在于自己父母出资一方往往主张父母出资时曾经表示赠与自己一方,或者案件审理中父母出庭表示只赠与自己子女一方,对于此类主张,法院一般不予认可。父母赠与一方的意思表示必须是出资时而非诉讼时作出的,并且是明确的,主张一方应当对此提供证据,例如出资时所作的协议、说明等,否则应当承担举证不能的后果。

法院认定:

本案中,贾某并未提供充分证据证明父母出资15万元,因许某认可10万元,法院以10万元确认。贾某亦无证据证明其父母明确表示过出资只赠与给其一人,只是口头表述父母曾有过此种意思表示,对此法院无法予以认可,应当认定出资10万元属于对贾某、许某双方的赠与。

法官提示:

父母为子女婚后购房出资问题成为离婚纠纷中当事人争议的焦点,原因是多方面的,子女在购房时往往夫妻感情比较稳定,家庭生活和谐,导致中国父母碍于情面或出于各种顾虑,重在“给”,而并不显露出资时的真实意思表示;子女在接收父母出资时,也并不关注出资的性质及对象,重在“花”,夫妻之间对此缺乏有效的约定,这些都为后面关系恶化时各执一词埋下了隐患。在倡导夫妻地位平等、个人人格独立的大背景下,为了防范和有效处理此类纠纷,法官提示应当从以下几个方面着手:

首先,对于父母来说,应当在出资时即对出资性质、对象予以明确。可以通过召开家庭会议签订协议的方式,对出资的金额、用途、性质予以明确说明,如果出资为赠与,需要明确赠与的对象。协议应当让子女及子女的配偶签字确认。如果认为公开予以明确确实影响家庭关系时,也可以通过到公证机构公证的方式予以处理。

其次,对于子女来说,在接受父母购房出资时,如果出资为借贷,应明确告知配偶一方此为夫妻共同债务,并保留配偶一方认可出资为借贷的证据;如果出资为赠与,夫妻双方可以通过夫妻财产约定的方式对此予以明确。

最后,对于法院来说,在处理此类纠纷时,要注重证据的审查,综合案件情况对于父母出资时的真实意思表示作出准确判断;同时,要正确适用法律,特别是要区分婚姻法解释(二)第二十二条与婚姻法解释(三)第七条的适用条件,并详细向当事人解释法律规定。法官在此类案件审理中,应当注意案件处理的统一规范,既维护法律的尊严权威,又保证案件的公平公正。

婚后购房父母出资是赠与还是借贷

2016 年 04 月 25 日 下午 9:19  |  分类:婚姻继承,成功案例,房产纠纷

基本案情:

邢某与周某2007年登记结婚,婚后周某与开发商签订房屋买卖合同,购买房屋一套。房屋首付款30万元,银行贷款25万元,2009年上述房屋取得产权证,载明房屋所有权人为周某,共有情况为单独所有。后双方感情破裂,邢某提出离婚。涉及诉争房屋问题,邢某主张其父母在双方购置房屋时出资20万元,该20万元系向其父母所借款项,属于夫妻共同债务,要求共同偿还;周某认可邢某父母出资20万元,但主张该款项是用来资助他们购房,属于赠与。法院审理后认定房屋属于夫妻共同财产,邢某父母出资20万元属于赠与。

律师说法:

曾经凝结父母对子女关爱的购房出资,在离婚纠纷中往往成为了双方当事人争执不下的“主战场”。婚后购房父母出资,如何认定? 关于父母出资购房问题,审判实务中当事人争议的焦点主要在于父母出资性质如何认定,是借款还是赠与?同时,对于父母出资到底是赠与一方还是双方也存在不同的认识。此类案件随着房价的上涨以及离婚率的增长还将不断增加,法院在处理此类纠纷时应当予以重视,统一标准,正确适用法律,保障该类案件的公平公正审理。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第22条第2款规定:当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。从界定出资性质的角度来看,该条规定事实上推定父母出资性质为赠与,这一推定符合我国的国情,有着深厚的社会基础。但这一推定的前提是父母出资意思不明确,即没有证据证明父母出资有其他的意思表示。因而在有明确的证据证明出资人是以借贷作为出资本意时,应当按照借贷关系确认双方的法律关系。但提出存在这一关系的一方需要就此承担相应的举证责任。需要指出的是,这里提交的证据,应当是出资时而非离婚诉讼时确定是借贷的相关证据,法院对此应严格予以审查。

法院认定:

本案中,周某认可邢某父母出资20万元,但并不认可该出资是借款,邢某主张存在借贷关系,应当提交相应的证据予以证明。在其无法就此提出充分证据的情况下,法院依据司法解释规定推定该出资为赠与。

法官提示:

父母为子女婚后购房出资问题成为离婚纠纷中当事人争议的焦点,原因是多方面的,子女在购房时往往夫妻感情比较稳定,家庭生活和谐,导致中国父母碍于情面或出于各种顾虑,重在“给”,而并不显露出资时的真实意思表示;子女在接收父母出资时,也并不关注出资的性质及对象,重在“花”,夫妻之间对此缺乏有效的约定,这些都为后面关系恶化时各执一词埋下了隐患。在倡导夫妻地位平等、个人人格独立的大背景下,为了防范和有效处理此类纠纷,法官提示应当从以下几个方面着手:

首先,对于父母来说,应当在出资时即对出资性质、对象予以明确。可以通过召开家庭会议签订协议的方式,对出资的金额、用途、性质予以明确说明,如果出资为赠与,需要明确赠与的对象。协议应当让子女及子女的配偶签字确认。如果认为公开予以明确确实影响家庭关系时,也可以通过到公证机构公证的方式予以处理。

其次,对于子女来说,在接受父母购房出资时,如果出资为借贷,应明确告知配偶一方此为夫妻共同债务,并保留配偶一方认可出资为借贷的证据;如果出资为赠与,夫妻双方可以通过夫妻财产约定的方式对此予以明确。

最后,对于法院来说,在处理此类纠纷时,要注重证据的审查,综合案件情况对于父母出资时的真实意思表示作出准确判断;同时,要正确适用法律,特别是要区分婚姻法解释(二)第二十二条与婚姻法解释(三)第七条的适用条件,并详细向当事人解释法律规定。法官在此类案件审理中,应当注意案件处理的统一规范,既维护法律的尊严权威,又保证案件的公平公正。

买卖合同拖欠尾款不支付,诉至法院达调解

2016 年 04 月 24 日 下午 9:11  |  分类:合同纠纷,成功案例

基本案情:

2014年,我接受一当事人委托,为其代理一起经济合同纠纷案件。经代理,该案在法院开庭之前,当事人双方即达成调解,我方撤诉,成功追回近七十万元的合同尾款。

甲公司在武汉从事压缩机的代理销售。2013年,乙公司从甲公司处订购五台某型号压缩机,总价值近一百六十万元。之后乙公司陆续支付定金及货款,2014年3月份甲公司将机器运抵乙公司后,乙公司还有近七十万元的尾款未付,因乙公司资金周转困难,便先给甲公司出具了一份对帐单,并承诺尽快归还。之后因甲公司资金也比较紧张,多次向乙公司追索该尾款,但乙公司一直以种种理由搪塞,拒不归还。甲公司便委托本律师为其代理追索欠款。

办案经过:

接案后,我首先以律师所的名义向乙公司发去了律师函,晓以利害,但乙公司一直未予回应。经与甲公司协商后,我们向法院提起诉讼,之后法院向乙公司送达了起诉状和开庭传票。我也及时与乙公司经理联系,向其陈述了诉讼以后对其公司的影响:留下不良记录,影响公司贷款;需支付额外的违约利息等等。最终,乙公司经与甲公司协商,偿还了该尾款,也解了甲公司燃眉之急。我方也向法院申请撤诉。

律师点评:

该案从接案到追回欠款历经两个月,甚至还未经法院开庭,相较于有些案件动辄半年甚至一年的漫长诉讼过程,该案办结的效率可谓相当高。受当前经济形势的影响,不管个人还是企业的资金都比较紧张,有些案件中的被告并非存心赖账,可能确实资金短缺,立案之后开庭之前的沟通对有些案件来说尤为重要:法院立案对被告构成了一定的心理震慑,在此期间沟通达成调解的概率要比未起诉之前要高,一旦经过严肃的开庭程序后,反而会加深双方矛盾,被告可能会形成先看法院怎么判决的侥幸心理,反而不利于纠纷的快速解决。

基本案情:

用人单位某公司未为员工缴纳社保引起的劳资纠纷,经劳动人事争议仲裁委员会审理结案。李某在公司未依法为其缴纳相应社会保险费的情况下,自行缴纳了相应的社保费用,事后向单位追偿的诉求获得了劳动争议仲裁委员会的支持。

李某原系某公司职工,公司是成立于2012年4月15日的有限责任公司。在其筹备期间,钱某作为发起人之一,以公司名义于2012年5月25日与李某签订了《劳动用工意向协议书》,聘请其为公司筹建至开业期间的车间技术骨干,并约定待岗期间工资为1500元,从报到上班之月起工资为 2600元。

2012年5月25日,双方签订了《劳动合同书》,合同约定期限自2012年5月25日至2013年12月31日止,公司聘请李某在公司的行政部门工作,从事车间技术员工作。2013年5月30日,公司以李某“在工作中不能胜任,不具备公司规定的工作能力”,解除了与其的劳动关系。在劳动关系存续期间,公司未为李某办理失业保险和养老保险,李在2012年工作期间以个人名义按照2012年度月缴费基数缴纳了缴费比例20%的养老保险费,2013年1至5月期间亦是自行缴纳了上述费用。

解除劳动关系后,李某以公司未为李某缴纳社会保险为由要求公司赔偿损失。而公司认为过错在李某,因李某到公司工作时,李某正与前就职单位因劳动争议纠纷案进行仲裁,为了不影响李某领取失业保险金,李某要求公司不为其缴纳社会保险费,因此不同意赔偿李某任何损失。

仲裁经过:

双方对工资及补偿未达成一致意见,李某遂于2014年4月22日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求公司赔偿失业保险损失及养老保险损失等费用。

经审理,劳动人事争议仲裁委员会最终裁决公司在裁决生效后10日内赔偿李某失业保险损失及养老保险损失。

律师分析:

本案的争议焦点:一是李某与前就职单位之间的劳动纠纷可否免除公司为李某办理社会保险的义务;二是李某应当享受的社会保险的损失赔偿标准如何确定,及其自行缴纳社保后,能否向单位索赔。律师认为,前者并非单位免缴社保的理由,后者单位有义务赔偿。

员工与第三人之间纠纷,并非单位免缴社保理由。根据《劳动合同法》第17条之规定,社会保险已纳入劳动合同的必备条款,而《社会保险法》第58 条也规定“用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”可见,用人单位为劳动者办理社会保险是其法定义务。

本案中,公司是新成立的有限责任公司,在公司筹备期间,2012年4月发起人钱某以公司名义与李某签订了《劳动用工意向协议书》,公司对发起人钱某某上述的行为予以认可,且双方已按协议书实际履行,该《劳动用工意向协议书》具备劳动合同的内容。因此,李某与公司之间从 2012年4月开始存在劳动关系,至2013年5月解除劳动关系,在双方劳动关系存续的期间,公司应当为李某缴纳社保。公司未为李某办理社会保险的理由是李某与前就职单位之间的劳动纠纷,该纠纷并不能免除用人单位为劳动者缴纳社会保险的义务,因此公司的辩解理由不成立。

员工自行缴纳社保,事后单位应当赔偿。用人单位未为劳动者缴纳社会保险,劳动者自行缴纳后,请求用人单位赔偿其损失的,可比照用人单位应当缴纳的社会保险费数额计赔。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理”,明确了社会保险损失赔偿纠纷纳入法院管辖范围。但该司法解释并未明确规定社会保险损失赔偿的具体计算标准。因此,在司法实务中如何操作存在较大争议。

用人单位未为劳动者缴纳社会保险,属于侵害劳动者合法权益的行为。根据侵权责任法的相关规定,侵害造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿,被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿。

基本案情:

2013年9月25日,谢某向林某借款现金60,000元,签订了《借款合同》,双方约定被告谢某于2014年9月24日之前还清,借款期内月息为1.8%,逾期还款除按月1.8%计息外,还应按月1.8%支付违约金,直至本息还清。借款到期后,谢某未归还借款,林某向法院起诉,请求法院判令被告谢某清偿借款本息直至还清日止,并按约支付自2014年9月25日起至实际还清日止的违约金。

处理分歧:

第一种意见,依照意思自治的契约精神,当事人可以在民间借贷中约定违约金条款及违约金支付数额,这是双方自主合意的结果。尽管在本案中同时约定了利息和违约金条款,但从尊重当事人意思自治的角度,应当支持当事人的约定,要求被告支付利息和违约金。

第二种意见,司法解释规定自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得超过同期同类银行贷款利率的四倍。如借款合同允许约定较高违约金,那出借人就可能以违约金的形式规避国家有关限制借款利率的规定,那样就会放纵高利贷,导致国家的禁止性规定无效。本案中的利息加上违约金后过高,超过了同期同类银行贷款利率的四倍,法院应主动进行调整。超过部分不予支持。

第三种意见,应当支持违约金条款。利息是借款合同双方约定的因借款方使用借贷资金而支付给出借人的一定数量的金钱;而违约金则是在一方违反合同的情况下承担的违约责任,仅在违约情况下才可能发生。利息和违约金是两个完全不同的概念,两者适用的情况完全不同,利息是在合同约定期限内产生的,而违约金是在一方违反合同的情况下应承担的责任。因此两者可以同时适用。而且如果违约金条款无效,借款合同将无法约束借款人按时还款,也有失公平合理。但如果利息和违约金相加后,超过同期同类银行贷款利率的四倍的部分,应调整为同期同类银行贷款利率的1.2倍,即利息和违约金相加后为5.2倍。

律师分析:

第三种意见符合法律规定,理由如下:

首先,就违约金的自由来说,对于当事人来说是必要的。当事人或是为了事先威慑债务人不要违约,并在其违约场合要求债务人支付违约金以示惩罚;或者出于限定责任的数额,以便精确计算活动后果;或者出于避免将来证明损失及因果关系的困难,删繁就简,提高效率。因而,允许当事人自由约定违约金,古今中外,概无例外。

其次,对于《合同法》第114条违约金的性质,我国理论界和实务界存在争议,主要围绕赔偿性违约金或者惩罚性违约金,或者是两者兼有而展开的。主要有“赔偿说”、“惩罚说”、“赔偿与惩罚双重说”以及“目的解释说”等四种有代表性的观点。最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知(法发〔2009〕40号)第6条规定:“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》(2007年5月30日)中指出:“关于违约金的性质,《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有‘补偿和惩罚’双重性质,但系以赔偿非违约方的损失为主要功能,而非旨在严厉惩罚违约方。”因此,违约金的性质不仅仅是赔偿性质,还兼具惩罚性质。直言之,即守约方不仅可以通过违约金填补损失,还可获得一定的额外利益。

最后,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”故根据该司法解释,能够获得支持的违约金总数应为“损失与损失乘以百分之三十之和”。而对于民间借贷违约金部分,要判断违约金是否过高,参照的损失标准只能是出借人所应收取而尚未收取的利息。四倍的利息是法律保护范围之内,故只有超出部分才是讨论是否过高的部分。因此,民间借贷案件中出借人可以主张利息和违约金,但利息和违约金总和应为四倍再加上四倍乘以百分之三十,也即五点二倍。

一、 对方“不睬”法院传票怎么办?

很多当事人在诉前与对方谈及离婚时,对方态度恶劣,甚至扬言,你起诉了我也不接传票,我也不到庭,就是让你离不成!其实,您大可不必担心。我们经常会遇到这样的案例,但最终“不睬”法院传票的寥寥无几。为什么呢?虽然现在法院审理离婚案件,通常是打电话或寄信让当事人来取,但如果遇到拒不配合的当事人,法院仍会派员送达。即使当事人拒签,法院仍可依法采用留置送达,只是手续麻烦了一些而已。如果当事人一方接到了法院传票,基本上都会到庭的,不然法院可能会缺席判决,可能会作出对拒不到庭一方不利的判决。为了使自己的“权益”不受损失,当事人自然不会缺席自找麻烦的。

二、 对方隐匿财产怎么办?

一旦对方接到了法院传票,很多当事人担心对方开始隐匿家庭共同财产,其实这个担心并不是多余的,几乎60%以上的案件都会涉及到一方涉嫌隐匿财产的情况。因此,防止对方隐匿财产,应当提前准备。比如,在起诉前,就将家庭共同财产的发票收集好,或请朋友做见证证言,兼采用影像取证技术。另外,对于银行存款、股票等,可以在起诉同时申请法院调查或律师出具调查令调查,一旦查出财产下落,可以视情况采取财产保全措施等。

三、 对方造假“债务”怎么办?

造“假债务”也是离婚案件中常见的问题;。比如,原先父母赠与购房款,现在补写一张“欠条”企图变成借贷关系;自己股市中的钱说是替他人炒股的资金;甚至直接找亲朋伪造欠条。担心对方造假,是离婚诉讼中当事人最大的顾虑之一。其实,您也不必过于担心。法院有一定的诉讼规则,“造假”也并不是那么容易得逞。目前,理论界普遍的观点是,法院在审理离婚案件中,不宜直接对债务问题进行处理。法院通常的作法是,如果一方当事人对债务不予认可,通常对债务不予实质审理,而是建议债权人另案起诉。“造假”要面临鉴定、质证的考验,还要面对婚姻法四十七条不分、少分的后果,甚至参与人还要承担伪证罪的刑事后果,因此,“魔高一尺,道高一丈”,只要注意诉讼权利与技巧,诉讼中对方“造假”问题,可以防范和解决。

四、 过了举证期限怎么办?

根据最高院的庭审规则,如果当事人不按举证期限举证,过期法院不再组织质证。这就要求当事人相当熟悉人民法院关于举证程序的相关规定,相关内容在您立案时,法院回执的“举证通知书”内,当事人一定要认真阅读。如果不注意过了举证期限,先向法院说明情况,以期得到法院的延期举证批准。一般情况下,只要对方当事人特别是律师不提异议,法院不会主动因举证过期而拒绝质证。但是,如果关键性的证据得不到质证,自己又是原告,只能采用撤诉的劣招来补救了。

五、 找不到“第三者”的证据怎么办?

我们接手的离婚案件,近60%涉及到婚外情问题。很多当事人为找不到对方有“第三者”的证据而心烦。其实,如果构不成同居,花大力气找“第三者”证据的意义是不大的。首先,直接能证明婚外情的证据很难取证,一般当事人只能拿到电话清单、通话记录、短消息内容、相对亲昵的照片、证人证言,甚至堵在门外等。这些证据证明力相对较小,一般法院不会因这些证据而认定对方有过错。花这么多精力和金钱去取没有实质意义的证据,是不合算的。因此,只要手边有一定能够让法院心理明白的证据,就可以了,不必太在意这些证据是否对法官司自由栽量时产生倾向影响。

六、 双方都要房子怎么办?

房子是生存最基本的生活资料,如果双方都想得到房子,法院一般会考虑到以下因素判决:

(一) 孩子归谁抚养。一般情况下,孩子归谁抚养,房子判归谁的可能性会较大;

(二)照顾无过错一方。比如,另一方有婚姻法四十六条规定的四种恶习,即有重婚、同居、暴力、遗弃或其他重大过错的情形,考虑无过错方的利益,法院会酌情考虑无过错方的权益。

(三)如果双方条件相同,又没有孩子,法院还可能采用竞价方式解决房屋归属,即把房屋判给出价最高的一方,另一方拿取折价款。

七、双方都要孩子怎么办?

如果孩子十周岁,一般听取孩子的意见;如果孩子不满十周岁,幼儿期内的孩子,一般情况下判归母方的可能性较大。除此之外,法院会酌情考虑双方的经济条件、思想品质、孩子一惯的生活环境等情况,以“对孩子成长有利”的原则,酌情判决。

八、对方不让见孩子怎么办?

如果判决书/调解书或离婚协议规定了孩子的探视权,但在实际的履行中,一方或其父母以各种理由拒不让另一方行使探视权,享有探视权的一方可通过所在地的居委会沟通协商,未果,可在收集相关证据的前提下,向人民法院提起侵权之诉。目前,已有强制执行的案例。但注意的是,法院强制执行一般只会采取排除妨碍措施,而不会对孩子的人身采取强制措施。

九、对方不履行调解/判决确定义务怎么办?

如果一方拒不履行应给付的义务,另一方可以通过法院强制执行。目前,法院执行是先不预收费用的。目前焦点问题是房屋对价款的给付执行,往往会出现,一方不是拿不起钱,而是不想拿钱的情况。因此,必须采用其他方式结履行义务方施加压力。比如,申请法院查封其分得的房产,限制其行使权利,这样会促使义务人履行债务。另外,还可以申请法院执行其工资收入等。

十、对方声称其在法院“有人”怎么办?

很多当事人聘请律师时,首先会问:您同某某法院关系如何?或者,担心对方社会关系多,在法院认识或拐弯认识办案人员,担心判决结果对自己不利。

离婚案件审理已形成一套独特规则,一般情况下,办案人员会按这套规则行事。离婚所涉及的财产要么是夫妻共同财产要么不是,界定分明,法官自由栽量权相对其他经济案件较小,加之一般离婚案件涉及个体利益,动用上层关系影响案件审理的可能性不大。即使托关系施加影响,恐怕也难以达到目的。

单位要求员工支付竟业限制违约金获法院支持

2016 年 04 月 20 日 下午 9:03  |  分类:劳动争议,成功案例

基本案情:

原告刘某于2009年1月8日至被告A公司工作,担任技术主管一职。2012年1月6日,刘某向A公司提出辞职,并要求A公司支付拖欠的奖金20,000元。A公司同意支付拖欠奖金,但刘某必须签订竞业限制协议,奖金则作为竞业限制补偿金。双方协商期间,A公司还用言语相威胁,刘某为了顺利拿回20,000元血汗钱,迫不得已和A公司签订了竞业限制补偿协议。刘某离职不久,A公司就发现刘某设立了新公司B,B公司经营范围和A公司大部分相同,并且A公司的一个大客户还被B公司抢走了。A公司认为刘某违反了竟业限制约定,遂申请劳动仲裁,要求刘某支付竞业限制违约金100,000元并返还已经支付的竟业限制补偿2万元,要求刘某停止在新公司的工作。

仲裁裁决结果:

刘某应支付A公司竞业限制违约金100,000元并返还已经支付的竟业限制补偿2万元,刘某须停止在新公司的工作。刘某对此不服,起诉至法院,要求判令:竟业限制协议无效,原告无须支付被告竟业限制违约金100,000元和返还已经支付的竟业限制补偿2万元。

一审经过:

2012年1月18日,以被告为甲方、原告为乙方签订《竞业限制补偿协议》,内载:“乙方于2012年1月6号正式向公司提出离职申请,甲方接受乙方辞职。经双方协商一致,共同签订本协议:1、乙方于2012年2月1号从甲方处离职后六个月内不得就职于与A公司经营代理产品相同类产品企业,不从事与A公司有竞争关系的企业或A公司的客户企业工作。同时甲方在机械配件行业也不能发表有损刘某形象的言论。2、甲方同意于乙方离职当日(2012-2-1)向乙方支付竞业限制补偿金人民币贰万元整。3、乙方若违反本协议第一条之约定,必须向甲方支付五倍于禁业限制补偿的违约金计人民币拾万元整,并且须返还已经收取的补偿金。本协议自签字之日起生效。”2012年1月31日,被告为原告开具了退工证明。同年1月31日,原告出具收条,载明收到竞业限制补偿金20,000元整。刘某所述2万元为A公司拖欠奖金却没有提供相关证据。

2012年4月1日,原告设立B公司,工商基本档显示B公司经营范围包括机械设备、仪器仪表、机电设备、五金交电、及辅助设备销售、机电设备安装维修等。经审理查明,被告A公司的经营范围为机械设备、五金交电、汽车配件、阀门、仪器仪表、金属材料、机床维修。

另查明,2011年10月27日,被告与C公司签订商品为“HIWIN”的购销合同。2012年4月7日,原告作为B公司经办人与C公司签订商品为“HIWIN”的购销合同。上述两份购销合同所涉的产品均用于机床维修。

庭审中,原告主张补偿协议并非原告真实意思的表示,应为无效。如补偿协议有效,则其约定的违约金也过高。被告陈述,双方劳动关系解除后,原告作为股东投资设立的B公司的经营范围与被告公司的经营范围大部分重合,且原告于2012年4月7日以B公司经办人的名义与C公司签订了购销合同,该产品与被告和C公司签订的购销合同所涉及的产品属同种类,故原告的行为已违反了竞业限制的约定。被告为此向本院提供了B公司的章程等工商登记资料以及购销合同。原告抗辩,B公司实际经营的产品与被告经营的产品并非可以互相替代的产品。原告另称,被告与C公司并无长期的业务合作关系,而原告开办的B公司和C公司签订的购销合同与被告和C公司签订的购销合同中所涉及的产品也不是同种类的。

一审法院认为:

1、原告与他人共同出资注册成立了B公司。从B公司章程等工商登记资料和被告的档案机读材料显示,B公司的经营范围与被告的经营范围确有重合,属于竞业限制的范围。且原告曾作为B公司的经办人与C公司签订购销合同,其中所涉及的产品与被告所经营的产品属同种类。综上,本院认定原告确存在违反竞业限制义务的行为,应当向被告支付违约金。

2、对于违约金标准的问题,原告表示该违约金约定过高。对此,本院认为,根据《合同法》的规定,当约定的违约金过分高于造成的损失时,应当事人的申请,法院得予以调整。调整违约金的下限标准为“违约造成的损失”。现双方签订的协议所约定的被告应付原告的补偿金数额与原告违反竞业限制义务时应付违约金的数额约定相差过大,原告提出对约定违约金过高进行调整,是法律明确予以规定的。在被告未提供证据证明因原告违反竞业限制义务的行为造成其损失的情况下,本院结合被告支付原告竞业限制补偿金之事实,酌定原告应支付被告竞业限制违约金30,000元。

3、员工是否要停止目前工作?由于劳动合同法只规定了劳动者违反竞业限制,须承担违约金,并未规定不得继续工作,且,员工通常只能以已之专业专长就业于该行业,如不能就业于该行业,则其生存权受到限制,因此,法律仅要求员工承担经济上的责任。要求停止工作的诉讼请求缺乏法律依据,法院不予支持。

法院判决:

原告刘某于本判决生效之日起十日内支付被告A公司竞业限制违约金30,000元并返还补偿2万元,A公司要求该员工停止目前工作的诉讼请求不予支持。

律师分析:

1、竟业限制是把双刃剑,某些公司的劳动合同范本中就有竟业限制条款,无论什么员工都签订了含有竟业限制条款的合同,公司以为这样就限制了劳动者就业,公司就安全了,公司却忘了自己的义务。离职后,有的员工没找到合适的工作,又发现原合同中有这一条,就仲裁要求公司支付竟业限制补偿金。这时公司人事悔恨已晚,根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条的规定,公司不仅要支付劳动者竟业限制期间的补偿金,还要额外多支付3个月竟业限制经济补偿。

公司的正确做法是,如果是高科技公司,可以在劳动合同范本中约定有竟业限制条款,但要注明竟业限制条款生效条件。合同中可以约定生效条件为公司在员工离职时书面要求其履行竟业限制条款或签订竟业限制协议。如果不是高科技公司,无须在合同中约定有竟业限制条款,可以单独和某些需要履行竟业限制的高管或技术、销售人才等签订竟业限制协议。

2、公司支付了竟业限制补偿,如何知道员工是否履行了竟业限制呢?可以在合同或协议中约定,员工有按月告知新就职单位和是否履行竟业限制的义务,如果不告知,公司可以采取暂不支付补偿金或提存的做法。当然如果有条件,公司也可以自行调查员工是否违反了竟业限制。

3、如果发现员工违反了竟业限制,公司要求支付违约金的同时,可以要求员工继续履行竟业限制,但是否需要继续支付竟业限制补偿呢?

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十条的规定,“劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。”司法解释(四)是自2013年2月1日起施行的,上述案例如果发生在2013年2月1日之后,法院应该判决支持A公司要求该员工停止目前工作的诉讼请求。相应地,单位也需要继续支付竟业限制补偿,如果员工没有继续履行竟业限制协议,可以申请法院强制执行,但执行情况怎么样就不得而知了。

基本案情:

王XX与庄XX于2006年12月份经人介绍相识,2007年7月登记结婚,婚后未生育子女,夫妻感情一般。2011年7月,王XX以夫妻感情破裂为由起诉至法院,要求与女方离婚,并依法分割财产。经法院审理查明,王XX在婚前购买了楼房一套,总房款24万余元,其中王XX婚前支付首付款13万元,其余办理了按揭贷款,该房产在婚前办理了房产所有权证书,登记在王XX名下。在诉讼过程中,两人一致认可,结婚时该房价值498492元,在共同生活期间共同还贷64386元,王XX起诉时该房价值996984元。

法院判决:

王XX补偿庄XX婚后共同还贷的一半32193元及其对应的房屋增值款64804元。

律师分析:

该楼房系王XX婚前购买并交纳首付款,且办理了房产证,该楼房应为王XX的婚前个人财产,同时王XX应补偿庄XX婚后共同还贷部分及其对应的房屋增值款。

夫妻一方婚前与第三人签订不动产买卖合同,将不动产登记在自己名下,并以个人财产支付首付款,余款办理按揭贷款。婚后夫妻双方共同还贷。离婚时,夫妻双方对不动产权属协商不成的,应认定不动产权归支付首付款一方所有,但该方应补偿对方婚后共同还贷部分及相应的不动产增值款。

武汉农村房屋买卖合同是否有效案例

2016 年 04 月 18 日 下午 8:59  |  分类:合同纠纷,成功案例,房产纠纷

基本案情:

钱某原系城镇居民,2003年5月6日,其与付某签订房屋买卖合同,购买付某在农村的一处房屋。合同约定购买价为5万元,付某负责将房产证、土地证过户。合同签订后,钱某足额交纳了房款,并将其户口迁至付某所在村,但未实际居住。2012年,钱某诉至法院要求付某办理过户手续。付某辩称,钱某属于“空挂户”,不享有该村集体经济组织成员资格,故双方签订的房屋买卖合同无效,不能办理过户。

律师分析:

宅基地使用权是农村集体经济组织人员享有的权利,与享有者特定身份相联系,非集体经济组织人员无权取得或变相取得。本案中,双方签订的房屋买卖合同中的买卖标的物不仅是房屋,还包含相应的宅基地使用权。

由于农村宅基地具有极强的福利和保障性质,且是本集体经济组织成员无偿取得的,因此,取得宅基地使用权的主体应当限于本集体经济组织成员,否则将会扰乱现行的集体土地管理秩序和农村经济管理体制。在宅基地分配仍具有社会保障性质的情况下,开放宅基地交易,将影响社会秩序和稳定。

农村集体经济组织成员资格的判断,应从我国农村集体经济组织所具有的自然共同体特征出发,以成员权理论为基础,以是否形成较为固定的生产、生活为基本条件,并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口,作为判断是否具有农村集体经济组织成员资格的一般原则。

钱某虽在与付某签订房屋买卖合同后将户口迁入付某所在的村,但并未在该村实际居住、生产、生活,同时亦未与其他集体经济组织成员形成较为固定并具有延续性的联系,属于“空挂户”。由于“空挂户”仅迁入了户口,根本或长期不在该村居住、生产、生活,且其生存依赖并非该村集体土地,与其他集体经济组织成员也不会形成较为固定并具有延续性的联系,如果对该类人按该集体经济组织成员对待,会严重侵害该村真正集体经济组织成员的生存权益。因此,在确定农村集体经济组织成员资格时,应当明确对此类人员的农村集体经济组织成员资格予以排除。

本案中,钱某虽将户口迁入村中,但其并不在该村居住,其生存保障和就业渠道不依赖于该村集体所有的土地,与集体经济组织无任何缘系,故不能认定钱某具有该村集体经济组织成员资格。因此,他与付某签订的房屋买卖合同应为无效合同,其要求付某协助办理产权过户手续的诉讼请求亦不能得到支持。

法院判决:

法院认定该房屋买卖合同无效,最终驳回了钱某的诉讼请求。

基本案情:

原告王某于2013年6月17日进入被告某公司担任行政专员一职,双方以劳动合同的形式约定了相关的权利义务,并且王某也签收了被告某公司的各项管理制度以及《员工手册》。后被告某公司认为原告在工作期间存在多次的违纪行为,并且有旷工现象,于是于2013年9月1日依据《员工手册》和相关法律规定,作出了与王某解除劳动合同的决定,并于当日发布了公告。随后又于2013年9月2日以发送电子邮件的方式将辞退决定告知了王某。后王某申请了劳动仲裁以及后来起诉到法院。要求恢复劳动关系或者

法院审理:

法律规定,当事人对自己的主张负有举证责任,当用人单位认定劳动者违纪并决定以此为由辞退劳动者时候,用人单位应该以妥当的方式告知劳动者被辞退的理由,用人单位在解除劳动合同中所列辞退理由将成为法院审查辞退是否能成立的事实依据,因此用人单位对已经将辞退理由以妥当的方式告知了劳动者等事实负有提供相应证据的义务。某公司主张于2013年9月1日公示了《人事通知》,并于2013年9月2日以电子邮件形式将《人事通知》送达了王某,但在王某不予认可的情况下,被告某公司所提供的证据不足以证明该事实成立,因此法院对被告某公司的陈述不予采信,法院采信原告王某的主张,认定被告以口头方式辞退了王某,并且辞退当时未告知辞退理由,因此某公司辞退王某的行为构成了单方无故提前与王某解除劳动合同,应双倍赔偿王某。

律师分析:

作为用人单位来说,如果劳动者存在严重违纪行为,用人单位确实是可以依法解除与其劳动关系的。但是,用人单位应该依法将解除的理由明确的告知劳动者。至于告知的方式,法律并未明确规定,在司法实践中,用人单位最好是通过书面快递邮寄的方式告知劳动者或者可以要求其签收的方式,在此过程中可以录音。

离婚后又发现未分配财产要求分配纠纷案例

2016 年 04 月 16 日 上午 11:20  |  分类:婚姻继承,成功案例

基本案情:

黄女士与刘先生于2003年结婚。婚后为了生活,刘先生来到省会城市打拼,黄女士则留在老家照顾孩子。随着时间的推移,刘先生的事业小有成就,也越来越忙,无法抽出时间来陪伴生活在老家的黄女士与孩子,导致夫妻感情慢慢地淡薄,矛盾日益增多。双方于2014年8月选择协议离婚。2015年3月黄女士意外发现在双方婚姻存续期间刘先生曾在未告知其的情况下在省会城市购买的一套商品房,而这套商品房在双方离婚的时候,黄女士并不知晓该套房产的存在,刘先生也未提及过,导致双方协议离婚时未对该共有财产进行分割。2015年4月黄女士在律师的协助下,向人民法院提起诉讼要求分割该套商品房。刘先生辩称该套房产系他人借用其名义购买的,其不享有该套房产的所有权,更不是夫妻存续期间的共同财产。

争议焦点:

本案争议的房产是否属于黄女士与刘先生的共有财产?

律师分析:

首先本案争议房产系刘先生在与黄女士婚姻存续期间取得的,且双方对该财产没有约定。根据《婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;……(五)其他应当归共同所有的财产。”之规定,该套房产应当认定为刘先生与黄女士的夫妻共同财产,黄女士有权要求分割该套房产。

其次刘先生在双方协议离婚时,故意隐藏了该套房产的存在,损害了黄女士的合法权益。根据《婚姻法》第四十七规定,黄女士有权向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。刘先生也因故意隐藏夫妻共同财产将受到少分或不分的处罚。

另我国《物权法》明确规定不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。虽然刘先生辩称该套房产系他人借用其名义购买,实际不享有该房产的所有权,但未提供确凿的证据予以证明,所以其应当承担举证不能的不利后果。

律师提醒:

如要求分割被隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,应当在发现该财产后两年内提起诉讼。

判决结果:

本案最后调解结案,刘先生补偿黄女士60万元。

基本案情:

赵甲(卖方)与王某(买方)于2010年8月27日签订《房地产买卖合同》及附件,约定赵甲将其房以总价65万元出售给王某。首付款30万于合同签订之日付清,剩余35万元由王某建行公积金贷款,在2010年11月30前办理完毕。合同签订后,王某如约支付了首付款。但办理贷款时,由于建设银行年底信贷规模压缩政策提前实施及受同年11月3日国家全面叫停第3套住房公积金贷款政策的影响,从化建行个人信贷业务全面停止,信贷网络系统关闭,直至同年12月初才部分开放,王某的个贷业务亦因此停止,直至同年12月1日才发放。赵甲认为王某违反合同约定,迟延交付房款构成违约,应支付相应违约金,遂向法院提起诉讼。

律师分析:

本案是一起因房贷新政出台而引发的房屋买卖合同纠纷案件。赵甲与王某签订的《房地产买卖合同》及附件是双方的真实意思表示,其内容不违反国家法律和行政法规的规定,是有效合同。王某按约定在2010年10月28日已办理好抵押他项权证,已尽合同义务。王某未能在2010年11月30日前付款,是因银行政策突然变化导致,银行房贷政策调整是政府为加强房地产交易进行的政策调控,该调控政策何时出台以及具体内容如何,均是当事人签订合同时无法预知的。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条规定:“商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”根据上述规定,王某迟延付款的行为完全可以认定为“不可归责于当事人双方的事由”。因此,王某虽然迟延付款,但不应该视为违反合同的约定。

法院判决:

庭审中,赵甲提出贷款不批、迟批的风险是王某可以预见和避免的情形。法院认为,因房贷政策导致的银行政策调整导致贷款不批、迟批的情况不属于双方当事人可以预见的情形,王某可免除其违约责任。最终,法院驳回了原告的诉讼请求。

职工遭遇“口头辞退” 切忌一走了之

2016 年 04 月 14 日 下午 7:50  |  分类:劳动争议,成功案例

基本案情:

一个多月前,李某与公司经理发生口角,经理大骂李某并声称要炒掉他,李某一气之下就回了家。两个礼拜后,李某收到了公司寄来的辞退函,表明根据公司管理章程规定,员工发生无理由旷工10天以上等严重违反单位制度的行为,单位有权单方解除劳动合同。

审理经过:

李某不甘心被辞掉,就申请了劳动仲裁,仲裁委认定李某公司的章程合法有效,根据考勤记录认定其旷工系事实,没有支持李某的请求。李某不服仲裁裁决,决定到法院起诉。

根据《劳动合同法》第39条第2项规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。李某的行为应当是达到了“严重违反”规章制度的程度。同时,根据《高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定,因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。

本案中,通过调取考勤记录可以认定李某擅自离职是事实,公司也是依照章程行事,所以公司方面举证并不难,关键是李某是否可以证明自己旷工具有正当理由,事实上李某并没有采取积极的处理方式,给举证增加了难度。事后,李某在诉讼中因证据不足没获得法院支持。因此,职工遇到此类情形一定要冷静对待,要求单位出具书面的处理意见,或通过工会、调委会等组织协调处理,切忌一走了之,给维权之路自挖陷阱。

武汉股份转让股东身份确定纠纷案例

2016 年 04 月 13 日 下午 4:39  |  分类:合同纠纷,成功案例,股份股权

基本案情:

2003年某公司成立后,于2005年12月招聘李某为公司副总,分管公司业务。2006年4月,李某工作业绩突出,要求成为公司的股东。公司的董事长王某考虑后同意,并将自己股份的10%转让给李某,李某将5万元股权款直接交给了公司,公司也给李某出具股金收据。自此,李某每年都能领到一笔分红。然而,2010年7月公司因重大问题召开股东会并修改公司章程。公司因李某消极工作为由,竟然没有通知李某参加股东会,且在修改的公司章程中,公司股东也没有李某。李某多次找公司评理,公司明确告知李某,你不是公司的股东。李某一气之下,将公司起诉到法院,要求要求公司撤销2010年7月份修订的《公司章程》确认股东身份,并要求公司履行股权转让协议,办理股东变更备案登记手续,完善他的股东身份。最终法院判决驳回李某的诉讼请求。

律师点评:

李某要求公司撤销2010年7月份修订的《公司章程》,该项诉讼请求没有法律依据。根据我国《公司法》规定,公司章程由公司股东共同制定,股东应当在公司章程上签名、盖章。股东会是公司的权力机构,只有股东会才有修改公司章程的权利;并且修改公司章程的决议,必须经通过。公司法对公司章程的制定和修改规定了严格的程序,只有股东会才有权修改、撤销、重新制定公司章程,其他任何人、任何部门都无此权利。公司股东于2010年7月修订的公司章程,完全是按照公司法的规定由股东会进行的修改,并经代表三分之二以上表决权的股东表决通过,完全是合法有效的,不存在任何撤销的理由,李某更无权要求撤销。

李某要求公司履行股权转让协议,办理股东变更备案登记手续,完善其的股东身份,此项诉讼请求毫无依据,理由如下:

1、李某不具有股东身份。根据我国公司法35条规定“股东向股东以外的人转让出资时,必须经全体股东过半数同意”;38条规定“股东向股东以外的人转让出资由股东会作出决议”。所以,公司股东以外的人要成为公司的股东,必须经过有限责任公司的股东大会表决通过,过半数通过之后,才符合成为公司股东的程序上的要求。

2、李某要求公司履行股权转让协议,办理股东变更备案登记手续,完善的股东身份,也没有法律依据。众所周知,股权转让是转让股东与受让人之间的法律关系,受让人应当将股权转让歀直接交付给股权出让人,而不是其他人。作为公司无权收取股权转让歀。公司只有在增发股份时,才有权收取股东的投资款。由此可见,公司是无权收取李某所谓的股权歀的,但本案被告公司确实收取了李某的股权款,公司与李某之间应该是债权债务关系,而不是股权转让关系。

3、李某要求确认股东身份,仅凭向公司交纳的股权款的这本身根本不足以证明股东身份。根据公司法规定,有限责任公司股东以外的人股东资格的确认,首先经过股东会作出决议,并经全体股东过半数同意,再应结合实际出资额、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等多种因素综合考虑。

基本案情:

2011年9月,某设备公司将公司内部建设工程发包给某建设公司,双方签订了建设工程施工合同,约定工程开工日期为2011年11月,建设公司在签订合同之日需交纳合同履约保证金50万元。在交纳50万元合同履约保证金后,设备公司一直未按合同约定,为施工方做好进场施工准备。为此,建设公司将设备公司告上法庭,要求双倍返还合同履约保证金。 建设公司认为合同履约保证金为定金,应适用定金罚则,合同违约方应双倍返还合同履约保证金即100万元。设备公司辩称合同履约保证金是一种单方履约担保,不是定金,又未约定定金性质,所以不应适用定金罚则。最终,法院支持了设备公司的理由,没有适用定金法则,只判决单倍返还履约保证金即50万元。

律师点评:

定金是指合同当事人为确保合同的履行,依法律规定或双方约定,由当事人一方在合同订立时或订立后、履约前,预先给付对方的一定金钱或其他替代物。定金作为一种独立的担保方式,法律赋予了其特有的内涵、成立要件及担保责任。

《担保法》第89条规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金”。《担保法解释》第118条规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持”。据此,笔者认为只有以下两种情况下应认定为定金:一是双方签订定金合同,明确写明该金钱或其他替代物为定金的;二是虽未明确写明为定金,但约定了定金性质的。

但是,从该案的实际情况看,首先,《建设工程施工合同》中约定的50万元为合同履约保证金,收据上写明的收款事由也表示为合同履约保证金,并没有定金字样。其次,从合同条款内容来看,该合同履约保证金为建设公司保证履行合同而向设备公司提供的履约担保,是一种单方担保责任,并未约定定金性质。因此该50万元金钱并不是定金,不能适用定金罚则。

武汉员工未签劳动合同确认劳动关系成功案例

2016 年 04 月 10 日 下午 8:18  |  分类:劳动争议,成功案例

基本案情:

小李为某公司的销售人员,在外地联系业务时遭遇车祸造成重伤,于是向公司提出享受工伤待遇请求。由于小李没有和公司签订劳动合同,公司否认小李是其公司员工,拒绝了他的请求。后小李向当地人力资源和社会保障局提出工伤认定,人社局以无法证明劳动关系为由不接受工伤认定。小李随后向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认与公司的劳动关系。仲裁委以证据不足为由驳回了小李的请求,小李又向法院起诉。小李提交了工作期间的名片、工作牌、公司员工通讯记录等材料,并提供了其去外地开展业务的客户证言,证明其去外地是洽谈业务。而公司认为,小李和公司不存在劳动关系,而是口头达成的经销合作关系。法院审理后支持了小李的诉讼请求。

律师点评:

按照相关法律规定,工伤认定先由用人单位向社会保障部门提出申请,而用人单位未在工伤发生30日之内提出认定申请的,受伤职工、近亲属、工会才可以在自事故发生之日起1年内,向社会保障部门提出工伤认定申请。如果劳动者未与用人单位签订劳动合同,一旦发生工伤,如果用人单位不配合,将会给工伤认定带来难度。此时,受伤职工只能申请仲裁,要求确认劳动关系,若不服裁决,可在仲裁结果公布之日起15日内向当地法院起诉,确认劳动关系后才能申请工伤认定,获得相应的赔偿。

《劳动合同法》第7条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”也就是说,劳动关系的确立不以签订劳动合同为根本要件,只要存在用工关系即表明用人单位与劳动者建立了劳动关系。

对于未签订劳动合同的事实劳动关系,劳动者可以提供银行支付工资的记录、工资支付凭证,以及工作证等与用人单位有关的身份证明、用人单位对劳动者事实管理的证明等。另外,用人单位的报销凭证、因公传递的电子邮件等也可以作为有效证据进行佐证。

法律、法规对此也进行明确规定。劳动保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可以参照以下凭证:一、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;二、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;三、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“表明表”等招用记录;四、考勤记录;五、其他劳动者的证言等。

由于劳动者跟用人单位之间所掌握的资源与信息量之间的不平等,法律在对劳动者提供有效保护的同时,对用人单位的举证责任也提出了严格的要求。其中,上述一、三、四项的有关凭证由用人单位负责举证。如果用人单位举证不能,则要承担对其不利的法律后果。

ATM机取款涉嫌盗窃罪最牛判决书

2016 年 04 月 10 日 下午 8:09  |  分类:刑事辩护,成功案例

广东省惠州市惠阳区人民法院

(2014)惠阳法刑二初字第83号

公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。

被告人于德水,男,汉族,初中文化。因本案于2013年12月12日被羁押,同日被刑事拘留,同年12月26日被逮捕,2014年7月31日被本院取保候审。

惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉〔2014〕119号起诉书指控被告人于德水犯诈骗罪,于2014年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭进行审理。应惠阳区人民检察院的建议,本院依法分别于同年6月6日、7月23日对本案延期审理。同年6月4日、8月22日,惠阳区人民检察院先后向本院移交补充侦查的证据,并于同年8月22日向本院移送惠阳检公诉刑变诉〔2014〕4号变更起诉决定书,对认定事实作出变更,并将指控于德水的罪名变更为盗窃罪。本院依法于同年4月1日、9月11日、9月28日先后公开开庭审理了本案。惠阳区人民检察院指派检察员万春杨、代理检察员高明首出庭支持公诉,被告人于德水及其辩护人黄旭辉到庭参加诉讼。现已审理终结。

惠阳区人民检察院指控,2013年10月30日20时30分许,被告人于德水用其邮政储蓄银行卡(卡号为6210xxxx5100271xxxx)到惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁邮政储蓄银行惠州市惠阳支行ATM柜员机存款时,于德水先后几次存入300元,均遇到现金退回的情况,经多次在柜员机查询,发现账户余额相应增加。发现这一情况后,于德水尝试从该网点旁边的农业银行跨取2000元和1000元,获得成功,遂产生了恶意存款并窃取银行资金的念头。于是返回邮政储蓄柜员机,连续10次存款3300元,马上到附近银行柜员机跨取1.5万元,并转账5000元,再次返回,连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次,至2013年10月30日21时58分59秒,于德水共恶意存款17次,恶意存入人民币97700元,后被告人于德水到深圳市龙岗区其他网点陆续跨取和转账,到2013年10月31日6时28分10秒,于德水共窃取人民币90000元。中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行工作人员发现后,于2013年11月3日联系于德水无果后报警。2013年12月12日于德水被公安机关抓获。至2013年12月15日于德水共退还人民币92800元。认定上述犯罪事实的证据如下:被告人供述、现场勘查笔录、抓获经过、扣押决定书及书证等。被告人于德水采取秘密手段窃取他人人民币90000元,数额巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定,应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请依法判处。

被告人于德水辩称:我不是盗窃,而是侵占。

辩护人辩护称:于德水的行为并非“秘密窃取公私财物”,不管其当晚存了多少次钱,最后是和银行形成了9万多元不当得利的债权债务关系,其存钱取钱行为均为合法,其行为如果构成犯罪的话,也只能构成侵占罪。于德水刚开始对柜员机故障并不知情,屡次存款存不进去,其在知道柜员机出故障前的这部分金额,不应计入盗窃金额里。同样情形的其他客户经银行通知退清款项不构成犯罪、于德水未及时退款构成犯罪,这不可能是盗窃罪的法律特征,而是侵占罪的法律特征。于德水的犯罪行为在特定条件下才能实施,柜员机存在故障,银行方存在过错在先,诱发了犯罪,望法院对其减轻处罚乃至宣告缓刑。于德水归案后次日就将所有赃款归还了银行,银行方也明确表示不追究他的责任,请法院量刑时充分考虑。

经审理查明,2013年10月30日20时30分许,被告人于德水用其于2013年9月19日开设的邮政储蓄银行卡(卡号为6210xxxx5100271xxxx,到惠阳区新圩镇塘吓宜之佳(原创亿)商场旁的中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行(下称惠阳支行)ATM机存款时,连续6次操作存款300元,现金均被柜员机退回,于德水发现ATM机屏幕显示“系统故障”,且其手机信息显示每次所存的钱已到账,账户余额相应增加,于是其尝试从该ATM机旁边的农业银行ATM机支取该邮政储蓄账户的2000元和1000元,获得成功,其确认上述所存的款已到账后,遂产生了恶意存款以窃取银行资金的念头。于是于德水返回上述邮政储蓄银行ATM机,连续10次存款3300元,并到附近银行ATM机分三次支取15000元和转账5000元后再次返回上述邮政储蓄银行ATM机,连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次,至2013年10月30日21时58分59秒,于德水共恶意存款17次,存入人民币97700元,接着于德水到深圳市龙岗区其他网点对该账户内的存款进行支取和转账,至次日6时28分10秒共将存款90000元转移并非法占有。2013年11月1日,惠阳支行工作人员清查核算数据时,发现账实不符,后查明系该行位于惠阳区新圩镇塘吓宜之佳(原创亿)商场旁的ATM机发生故障,客户于德水利用ATM机故障多次恶意存款,获取该行资金所致。同月4日该行联系于德水无果后报警。同年12月12日于德水在湖北省襄阳市樊城区太平店镇其家中被公安机关抓获。至同年12月15日止,于德水及其亲属通过转账和汇款方式将人民币92800元转入其卡号为6210xxxx5100271xxxx的账户,退还给惠阳支行。

另查明,惠阳支行位于新圩塘吓宜之佳(原创亿)商场旁的ATM机因设备故障,于2013年10月30日19:55:48至31日凌晨出现异常情况,用户在该ATM机上进行存款交易时,用户确认存款信息后,系统入账成功,用户账户余额增加,而自动存取款机却没有将用户递交的现金收入钞箱,而是直接退回给了用户。

证明上述事实的证据有:证人证言;惠阳支行出具的一本通/绿卡通交易明细(司法)、银信通查询结果、循环机流水阅读、柜员机的监控录像截图、个人账户开户申请书、手续费收据、《关于我行离行自助终端发生异常的情况说明》、《关于客户于德水案发前后账户余额情况说明》、《关于客户于德水退还资金情况说明》、《关于我行对用户于德水追讨非法所得的情况说明》及追讨人员到追讨现场的照片资料;现场勘查记录扣押决定书及扣押清单;被告人于德水的供述等。

上述证据均依法经法庭质证,本院予以确认。

本院认为,本案(惠阳于德水案)因与广州许霆案非常类似引起社会的广泛关注。本案审理过程中,控辩双方也针对被告人的行为是否构成犯罪?构成盗窃罪还是侵占罪展开了激烈辩论。根据双方的争论焦点及本案的所有证据,本院综合分析评判如下:

一、罪与非罪

(一)关于ATM机与银行的关系。ATM是英文Automatic Teller Machine的缩写。中文一般称为自动柜员机,因大部分用于取款,又称自动取款机。它是一种高度精密的机电一体化装置,利用磁性代码卡或智能卡实现金融交易的自助服务,代替银行柜台人员工作,可以完成存入或提取现金、查询存款额、进行账户之间的资金划拨等工作。它是银行运用高科技进行自助交易的终端形式,也是目前银行与公众都认可的交易方式。它意味着通过ATM进行交易的行为一经结束,就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。所以,ATM机与存款人之间的关系应该确定为ATM机的管理使用者(银行)与存款人的关系,而不是ATM机与存款者的关系,更不是ATM机的技术维护人与存款者的关系。如果ATM机发生故障,造成损害的后果,银行作为机器的管理人,其责任是不能免除的。

在广州许霆案中,许多法律专家认为许霆不构成犯罪的主要理由也在于此。首先,ATM机被视为银行的延伸,ATM机所发出的指令代表银行的意志,那么许霆在ATM机上进行的符合规则的操作行为,以及ATM机对许霆所作的回应行为,都应被看作储户与银行的民事交易行为,这种交易由于银行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款,这只能说明银行发出了错误指令,提供了不真实的意思表示,只是一种无效交易行为,而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。其次,没有银行的配合和互动,许霆恶意取款是无法完成的。ATM机支付了许霆所申请的取款数额,只扣除了极少数额,这说明银行同意将这些所有权转移给许霆,而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。不仅如此,作为银行意志的代表,ATM机一旦发现故障,既可能向储户多付款,也同样可能向储户少付款,这都代表银行表达了错误的意思表示,取款人只要是符合规范地进行取款操作,就属于无效交易情形,而不是盗窃行为。

我们认为,专家意见的立论前提很明显,就是不管ATM机是否正常都代表银行行为,不管是民事交易还是刑事罪案,其过错全部由银行负责或承担。对此,本院持不同意见,我们尤其不认可机器故障对操作人的刑事犯罪行为构成过错。理由是,ATM机并不是由银行设计生产,而是有专门的公司生产和维护,银行一般只是购买或租赁使用,机器是否发生故障,银行并不能控制甚至纠正,(经过法庭调查及证人出庭作证证明,银行人员没有人懂得ATM机的运行和维修技术)。即使ATM机作为银行服务延伸具有拟人人格,这种故障也不是银行所希望发生或故意造成的,所以,如果把机器故障导致的错误指令等同于银行的正常意志,是不合理的,对银行也是不公平的;其次,机器虽然能替代人完成一些工作,但机器本身是无意识的,人有意识机器无意识,这是人与机器的本质区别,也就是说,银行柜台员工一旦发现错误时会及时纠错,但机器在没有被发现并排除故障之前,它不会自动修复故障,它会一直错下去,所以机器故障不能等同于银行的过错,即使机器故障产生的民事后果可能要由银行或机器的生产和维护者承担。二者的关系放到刑事罪案中,更应该将责任进行明确的区分。本案中,我们只能说,机器故障是操作人产生犯意的前提之一,但绝不是操作人产生犯意的原因,银行管理即使有过错也不是被告人恶意存款的必然原因,也即,不能说银行对被告人的犯意存在过错,更不能说机器故障是银行在诱导被告人犯罪。因为物质前提不能等同于犯罪的因果关系,故障只是犯罪行为实施的前提,但与犯罪本身没有因果关系。所以,把机器自身故障视为银行对操作人恶意取款的配合和互动,显然有失偏颇。

(二)控辩双方的意见。在ATM机正常的情况下,被告人于德水拿着银行借记卡前往ATM机存钱,与其本人拿着现金前往银行柜台存钱完全一样,这是一种公开合法、为银行所允许和欢迎的交易方式。这种情况下,将ATM机接受指令的交易等同于银行柜台交易,交易双方及普通公众都会认可,没有疑问。所以,控辩双方对于德水开始不知情的存款行为的性质不持异议,均认为不构成犯罪。双方争论焦点是在于德水发现ATM机发生故障以后继续反复存钱这一后续行为上。

辩方认为,ATM机因发生故障造成存款入账成功但吐出现金,如同银行柜员发生差错,多付给客户钱款一样。于德水存款于ATM机后,手机短信提示存款成功,即说明于德水与银行之间的交易已经完成。交易完成后,ATM机又将于德水存入的现金原封不动地吐出来,这时候现金的性质已经发生变化,属于银行的遗失物,于德水不取其他人也会取走,所以于德水是在保管银行的遗失物。ATM机存款入账之后,又将现金吐回,这是银行的过错,于德水没有纠正银行过错的法律义务。于德水反复存款,与ATM机(银行)之间都是合法交易,最后将钱款从其它银行取走,也是处理遗失物,涉及是民法中的不当得利问题,而不是犯罪。道德的评价不能等同于法律的评价,刑法关注的是人们的底线行为。

控方认为,被告的后续行为绝对是非法的。于德水前往ATM存钱开始的目的是为了存300元,但因ATM机发生故障,存几次钱均被退回,于德水在准备放弃存钱时,发现手机来信息表明存款已经入账,他继而从旁边的农业银行跨行取款两次(分别是2000元和1000元)获得成功,被告人在此之前的行为不是犯罪。但此后于德水已经证实其存款时虽然现金被退回但存款已经入账,存款交易完成但没收现金。又返回邮政储蓄ATM机连续操作十次3300元,后又到附近银行ATM机取现金15000元,转账5000元,再次回到邮政储蓄这台故障ATM机反复存款,共17次,存入人民币97700元,并于当晚到深圳市龙岗区其它银行网点跨行提取现金和转账,得款人民币90000元。这时其与ATM机的一系列交易,完全是以非法占有为目的的行为,已经不具有合法性。

我们认同控方的观点,理由是,于德水通过取款方式验证,确认邮政储蓄这台ATM机已经发生故障,他此后17次交易的目的很明显,通过这种方式获取银行现金,而且,被告人于德水的所有行为也证实其内心非常清楚,这些钱不是他的,所以其行为构成非法占有。

被告人后续交易不构成民法中的不当得利。《民法通则》第92条规定,没有合法依据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。尽管发生不当得利的原因有事件也有行为,但本质上,不当得利属于事件,作为事件,应当与获利人的意志无关,不以获利人有行为或识别能力为前提,不是由获利人的意志决定而取得。本案中,既然后来的17次交易都是被告人故意为之,说明被告人已经由意外受益的心理转变为非法占有的意图,其先前不当得利的性质也已经发生变化,由意外被动获得转变为主动故意侵权,严重的侵权行为即可构成犯罪。所以被告后来的17次交易行为显然不再构成不当得利。同理,辩方称,被告人行为构成对银行遗忘物的占有或保管,也是不成立的,因为,如果说银行遗忘物是通过被告人故意、反复的行为而“制造”出来的,那么认定后续17次交易吐回的钱款是遗忘物,显然违背基本逻辑和常理。

综上,我们认为,被告人的后续行为是非法的,存在明显的非法占有的故意,并且具有社会危害性,应当进入刑法规范的领域。

二、此罪与彼罪

既然被告行为应当进入刑法规范的领域,那么他构成什么罪?控方认为,被告于德水的行为构成盗窃罪,辩方认为构成侵占罪。

(一)我们认为,被告人的行为构成盗窃罪。理由如下:首先犯罪的主客体不存在问题。被告人达到法定责任年龄,也具有刑事责任能力,侵犯的客体是银行财产权。

从主观方面来讲,被告人于德水具有非法占有的目的。责任主义原则要求,责任与行为同存,也即行为人必须在实施盗窃行为时已经具有非法占有的目的,本案中,被告人后面17次存款的目的非常明显,其明知ATM机发生故障,积极追求多存款不扣现金的后果,明显具有非法占有公私财产的故意。

本案的关键在于犯罪的客观方面,被告人的行为是否符合盗窃罪中秘密窃取的特征?本案及许霆案的争议集中于此,许多人认为,被告人以真实银行卡,到有监控录像的ATM机操作,银行可以根据真实账号查到,被告人的行为具有公开性,是“公开”窃取,不是秘密窃取,也就不构成盗窃罪。我国刑法理论认为,秘密窃取是指行为人采取自认为不使他人发觉的方法占有他人财物,只要行为主观意图是秘密窃取,即使客观上已经被人发觉或者注意,也不影响盗窃的认定。本案中,被告人利用机器故障,通过存款方式占有银行资金时,银行并不知晓其非法占有的目的,也不知道存款最后被非法占有的情况,即构成秘密窃取。身份的公开性并不能否定其行为的秘密性,不能将盗窃罪要求行为的秘密性等同于身份的秘密性,混淆两者的区别。退一步说,即使银行当时知晓情况,但只要被告人行为时自认为银行不知晓,也构成秘密窃取。从被告人后来连夜转移资金的行为来看,他就是希望在银行未知晓或将ATM机维修正常之前占有银行资金。因而,其行为符合秘密窃取的特征。

最后,辩方还认为,盗窃罪作为一种最原始最古老的犯罪,被赋予了约定俗成的含义,国民在日常生活中对什么是盗窃有明确的认识和界定,被告人以合法形式取得钱财,认定其构成盗窃罪很难让公众信服和认可,因为法律制度的正当性,必须使基本规则为民众所认可。我们认为,认定任何犯罪都需要主客观相统一。本案中,案件事实和被告的行为过程都显示,被告人于德水由于主观意图发生的变化,导致先前合法行为后来转化成了非法行为,所以被告人的合法形式并不能掩盖其非法目的。同时,本案也是因ATM机故障让被告临时起意的犯罪,发生的概率较小,在盗窃方式上具有特殊性,但概率小和特殊性都不影响对被告人犯罪构成的分析。被告人于德水后来的多次操作行为,主观上具有非法占有银行资金的故意,客观上实施了窃取银行资金的行为,已经构成盗窃罪。

(二)被告人的行为不构成侵占罪。我国刑法规定,侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物,或者将他人的遗忘物、埋藏物非法据为已有,数额较大,拒不退还或拒不交出的行为。分析侵占罪的客观要件,侵占的突出特点是“变合法持有为非法所有”,这也是侵占和盗窃的本质区别,即行为人已经合法持有他人财物,是构成侵占的前提条件。《中华人民共和国刑法》第270条规定,合法持有他人财物包括两种情形:一是以合法方式代为保管他人的财物,是典型意义的侵占,二是合法占有他人的遗忘物或者埋藏物,即对于脱离占有物的侵占。本案不能认定是侵占的关键在于,银行没有同意或授权,所以不构成典型侵占;同时,被告人于德水对银行资金的占有是通过恶意存款取得,不是合法持有,也不构成脱离占有物的侵占。

其次,前面已经分析过,如果在被告人未采取任何主动行为时,ATM机吐钱,被告人得到,可以认定为遗忘物。但本案是被告人通过故意行为,ATM机“被操纵”而吐出现金,那么这些现金肯定不是银行的遗忘物,被告人也不是替银行保管钱财,因为从立法本意来说,遗忘物、保管物、不当得利都不是获得者通过主动行为来获得。如果说某人通过自己故意的、主动的行为获得他人的遗忘物,显然违反法律关于遗忘物的定义,违反基本逻辑。本案中,被告人通过故意行为取得的财物,显然与遗失物、不当得利的法律含义不一致。既然银行资金不能认定为遗忘物,那么被告的行为更不可能是替银行保管,因而其行为也不构成侵占罪。

三、刑罚的衡量

综观本案前行为合法后行为违法的全过程,我们认为,被告人犯意的基础动因在于一念之间的贪欲。欲望人人都有,眼耳鼻舌身意,人有感知就会有欲望,所以欲望是人的本性,它来自于基因和遗传,改变不了,因而是正常的。欲望本身也是有益于人类的,没有欲望人类可能早已灭绝。与此同时,人作为社会中的存在,欲望必须得到控制,必须被控制在合理范围之内。我们知道,许多犯罪尤其是财产犯罪的最初(甚至是唯一)动因就是贪欲,当然在极端情况下,如严重冻饿、危及生命时,可能还有其它动因,但是属于例外或极少数,这里不予以展开。对财产犯罪科以刑罚,目的就是通过报应和预防两种方式,将人的欲望控制在一个合理范围,不让欲望演变为贪欲而危及他人利益,以维持社会的正常交易秩序和人类正常的生活秩序。所以,从这个层面来说,必须对被告人处以刑罚,通过惩罚和警示,将被告人以及有类似想法和行为的人的贪欲限制在一个正常合理的范围之内,以防止类似犯罪行为再次发生。

另一方面,我们同时认为,应当对被告人科以较轻的处罚。理由是:

第一,从主观来说,被告人的主观恶性是较轻的,在知道ATM机发生故障之前,被告人就是去存钱,是一个合法行为,没有任何犯罪意图。他是在取钱过程中,发现ATM机故障并且这一故障可以给他带来巨大利益的时候,因为贪欲而产生的犯意。也就是说,没有ATM机故障作为前提,被告人不会产生盗窃的犯意,因此,其主观恶性有限。同时,银行作为ATM机的管理者和拥有者,其对机器故障(错误吐钱)应当承担过错责任,这一过错虽然与被告人的犯罪行为不构成因果关系,但可以作为对被告人从轻处罚的情节予以考虑。

第二,从被告人的行为方式来看,其获取钱财的方式是平和的,他没有通过其他手段如破坏机器、修改电磁信息、蒙骗他人或通过电脑技术侵入故意改变ATM指令而窃取钱款,他只是利用了ATM机的故障,通过“规范”的方式获取钱款。被告人利用机器故障进行盗窃,与那些典型的盗窃罪案中,受害人因财物损失产生的痛苦和报复欲望,以及毫无民事救济的可能性,必须依赖刑法保护的情形截然不同,这在量刑上必须予以考虑。

第三,从被告人的行为后果来看,因为银行ATM机总体事故发生率很低,利用ATM机的故障进行盗窃,其发生概率更低;既然银行资金受损与其ATM机故障有直接关联,此后,银行必会在机器的运行精度以及失窃保险上完善制度,那么,将来这类案件发生率应该更低。另外,据银行方面称,当晚机器故障涉及存款错误的有二十多人,仅有被告一人利用机器故障进行盗窃。可以说,这一盗窃案是否发生,几乎产生于公民贪欲是否膨胀的一念之间。面对这种罪案,普通公民关注的应该是自己面对这种情况会怎么选择,而不会因这一特殊形式的盗窃对自己的财物产生失窃的恐惧感。所以,这一犯罪对社会秩序和公民的人身财产安全感并不会产生恶劣影响,本案的社会危害性比常态化的盗窃犯罪要小得多。

第四,对被告人个人生活状况等其它方面的考虑。被告人于德水的父母早已病亡,其与几个姊妹相依为命,生活困苦,不然,他也不会早早辍学外出打工谋生,以他的初小学历和人生经历,可以肯定,他对法律及其行为后果不会有高度清楚的认识,更不可能对这一法律界都存在争议的案件会自认为是盗窃犯罪。既然他不可能明确辨认自己的行为及其后果,我们也可以想象,对于一个穷孩子来说,几乎是从天而降的钱财对他意味着什么?!我们不能苛求每一个公民都具有同等的道德水平和觉悟。同时,被告人取了钱带回老家,除了给弟弟一些钱,剩下的也一直不敢乱花,这说明他对社会管理秩序还是心存畏惧,被抓获之后,被告人随即全部退清所有款项,我们觉得,这孩子仍心存良知。

基于上述事实和理由,本院认为,对被告人判处刑罚并宣告缓刑的量刑幅度,是适当的,能够达到刑罚报应与教育预防的目的。

四、最后的说明

在作出本案判决之前,我们对与本案类似的著名许霆案作了详细的研究和对比,许霆案犯罪金额是十几万元,终审判决确定的刑期是五年。我们知道,法学理论界对许霆案的判决分歧非常大,国内多位顶尖刑法学教授也各自发表了论证严密但结论完全不同的法律意见。这既说明本案作为一个新类型案件有其自身的特殊性,另外也说明正义本身具有多面性,从不同的角度观察和认识会得出不同的结论。众多争论也说明,对复杂的新类型案件作出正确的司法判断是件非常困难的事,对法官的各项能力甚至抗压能力要求都非常高,因为法律毕竟是一门应对社会的科学,司法判断面临的是纷繁复杂、日新月异的世界,面临的是利益交织、千差万别的社会矛盾和价值取向,面临的是当事人、公众、媒体、专业人士等的挑剔眼光和评价。因而法律专家也好,法官、检察官也好,即使法律观念一致,但也存在不同的伦理观、道德观、世界观,存在不同的思维方式和行为路径,因此,在追求正义的过程中,司法官对案件的判断经常是不一致的但同时也是正常的。检察机关和审判机关之间,以及不同层级的审判机关之间对同一案件存在不同的认识和答案是正常的,希望得到社会各界的理解和尊重。

就本案而言,判词虽然已经详细阐明理由,但因本案被告在犯罪手段上非常特殊,合法形式与非法目的交织在一起,理论界对案件的定性争议也比较大,那么本判决结果可能难以让所有人肯定或认可。因此,我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的,我们唯一能保证的是,合议庭三名法官作出的这一细致和认真的判断是基于我们的良知和独立判断,是基于我们对全案事实的整体把握和分析,是基于我们对法律以及法律精神的理解,是基于我们对实现看得见的司法正义的不懈追求。

综上所述,并经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定,判决如下:

被告人于德水犯盗窃罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币一万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起一个月内付清。)

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交 上诉状正本一份,副本二份。

基本案情:

开发公司在公司官方网站上发布售房广告和宣传资料,在宣传资料中宣传园区内有篮球场,购房者杨某就是爱打篮球才选择购买该房屋的,但在实际交房时,杨某发现园区内并没有篮球场,杨某感觉自己被欺骗了,杨某该如何主张权利?

律师意见:

开发公司在网站上发布的售房广告和宣传资料在法律上的性质为要约邀请,根据最高人民法院《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定,要约邀请对于开发商具有约束力,开发商在要约邀请中承诺的内容即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,开发商应当履行,如果不履行,则将对购房者承担违约责任。

为此,购房者杨某可以通过诉讼主张开发商违约,根据合同约定开发商应当承担违约责任。

转按揭二手房屋买卖合同纠纷案例

2016 年 04 月 09 日 下午 8:43  |  分类:合同纠纷,成功案例,房产纠纷

基本案情:

转手按揭房,贷款如何偿还?

2008年4月,童某将按揭房屋作价21万元售与刘某,约定余下10方元按揭款由刘某承担,”如刘某未按贷款合同约定按时足额还款造成童某信用受损,则刘某应按贷款额度的5%.每月赔偿给童某”,”任何一方违约,应支付对方违约金3万元”.2010年5月,刘某将该房作价23万元售予吴某.2010年6月起,刘某连续3个月停止支付贷款.

争议焦点:

1.刘某是否根本违约?

2.能否解除合同?

律师意见:

本案刘某已履行主要合同义务且有继续履行意愿,其3个月未按期支付银行按揭贷款并未导致合同目的无法实现,不构成根本违约.另考虑到刘某已与第三人就该房屋签订买卖合同,解除本案合同将给吴某利益造成影响,故本案合同应继续履行. 双方签订的合同中既约定了概括性赔偿违约金3万元, 又约定了具体性赔偿违约金即当刘某未按期归还房贷应按贷款额度的5%.每月赔偿给卖方,故童某依法可选择适用,但赔偿违约金的支付应与违约所造成的损失相当,鉴于刘某违约行为系非根本性违约,实际造成童某的损失亦较轻,故对刘某提出要求减少违约金的意见予以采纳.

无预售许可证房屋买卖合同的效力

2016 年 04 月 09 日 下午 8:37  |  分类:合同纠纷,成功案例,房产纠纷

基本案情:

无证预售房,合同有无效?

2006年4月,刘某与没有办理预售许可证的开发公司签订商品房买卖合同,并先后支付了房款124万余元.嗣后开发公司取得预售许可证, 但不久又因占地不合法被撤销.

争议焦点:

1.合同效力如何?

2.违约责任如何承担?

律师意见:

刘某与开发公司订立买卖合同时,明知后者并未取得房屋预售许可证,虽后来开发公司取得了该证,但嗣后又被撤销.、依最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定,涉案房屋不具备买卖1的条件,故案涉合同无效.

无效合同自始没有法律约束力,当事人不得就合同的履约条款主张违约责任,故刘某要求开发公司支付逾期交房的违约金的主张,没有法律依据,不予支持。

房屋买卖合同中售房广告的法律效力

2016 年 04 月 09 日 下午 8:32  |  分类:合同纠纷,成功案例,房产纠纷

虚假做广告,损失怎补偿?

基本案情:

开发公司在售房广告和宣传资料中尤诺拥有”首创私家游艇码头,浪漫情缘后花园”等内容,并在售楼处公开悬挂商品房建设用地规划许可证,公开展示建设用地规划范围,但实际上所建游艇码头和后花园系租赁他人土地而建.工商局对此广告行为认定为虚假并给予罚款处罚.购房人杨某得知后,起诉要求赔偿.

争议焦点:

1.虚假广告如何认定?

2.补偿标准如何确定?

律师意见:

开发公司在售房广告和宣传资料中允诺的内容,并在售房时建好的游艇码头和后花园,系租赁他人土地而建,开发公司对此事实予以隐瞒.工商局对开发公司的虚假广告行为均作出了认定并给予罚款处罚.据此,开发公司的行为对杨某购房的选择及房屋价格的确定有一定的影响,开发公司应对给杨某造成的损失承担补偿责任.

开发公司在售楼处公开悬挂商品房建设用地规划许可证,公开展示了建设用地规划范围,杨某作为买受人在交易中忽略了对该事实进行审查,主观上存在一定过失,应承担自己不谨慎民事行为的法律后果.综合本市房地产市场的现状及当事人的过错程度,开发公司可对杨某给予适当补偿,结合本案实际, 开发公司应按杨某在商品房买卖合同中约定的购房价款的2%给付补偿款,即! 141,937元×2% =2839元.

基本案情:

2009年12月,王某以总价款60万元购买茅某二手房一套并签订房屋买卖合同,关于尾 款支付约定”全款到位交房,交房时支付尾款1万元、关于交房约定”茅某于2010年2月5日前腾出系争房屋并通知王某进行验收交接,王某应在收到通知之日起的三日内对房屋及其装饰、设备情况进行查验,查验后茅某将房屋钥匙交付给王某作为房屋转移占有的标志”.签约后,王某支付茅某房款59万元,茅某于2010年3月19日要求王某支付尾款1万元未果,遂诉至法院追索.王某主张以茅某逾期炙房应付违约金、未结清物业费抗辩.

律师意见:

合同明确约定”全款到位交房,交房时王某支付给茅某购房尾款1万元”,现双方确认已于2010年3月19日交房,而王某未能按约定支付尾款,故茅某1诉请应予支持.

王某称茅某存在逾期交房等诸多违约行为及收取约定交房日以后租金的情况,即使属实,与本案亦非同一法律关系,故不能成为王某拒绝向茅某支付购房尾款之理由.

基本案情:

2008年10月,鲍某将划拨土地上的房产证(黄证)以略低于市场价的价格转让给陈某,约定”在办理买卖过户手续时,双方各自承担法定税收费用”,合同”特别告知”中载明”非居住房屋,按照法律、法规、规章规定,划拨土地上房地产买卖,买受人应办理土地使用权出让手续,按规定缴纳土地使用权出让金”.办理过户时,因对何方缴纳土地出让金存在争议致诉.

争议焦点:

1.买受人是否尽到注意义务?

2.土地出让金由哪方负担?

律师意见:

本案涉房产买卖合同约定,在办理买卖过户手续时,双方各自承担法定税收费用.签约时,陈某作为买受人已阅看过该商铺产权证,而该类划拨土地上的房地产权利凭证与出让土地上的房地产权利凭证在颜色上即有明明显区另氏故,陈某应预见到该类”黄证”商铺需缴纳的税费可能与”绿证”商铺需缴纳的税费有区别,且该份合同又作了特别告知.

从系争商铺买卖的实际履行情况来看,双方已就系争商铺完成了实物交付,陈某已获取了该商铺的使用收益权能,现为最终取得该商铺的完全产权,而要求鲍某协助办理该商铺产权之过户登记手续,在有明确约定情况下,故由作为买受人的陈某承担并无不当.

基本案情:

2010年4月,项某通过房产中介购买邹某房屋,先后签订房屋买卖合同及居间成交确认书,约定买方拟贷款140万元,”贷款因买受人自身原因未获银行批准的,买受人自行筹齐剩余房款,以现金支付给出卖人”,居间服务费7.05万元.2010年5月,邹某与项某解除房屋买卖合同.房产中介依据项某欠条主张居间服务费.争议焦点:1.房产中介居间义务是否履行? 2.应否交纳居间费用?

律师意见:

首先,要看居间是否完成?房产中介为买方提供了房源信息服务,促成买方与卖方就涉案房屋签订了购房合同,房产中介已履行了居间成交确认书中约定的义务,故有权收取相关居间费用.

其次,居间费用,买方在其与卖方签订的房屋买卖合同中约定,买方拟贷款140万元,贷款因买方自身原因未获得银行或公积金管理中心批准的,买方以现金形式支付给卖方.买方并不在限购之列,只是贷款手续更加严格.买方虽未能顺利获得贷款,但买方承诺其自行筹集房款支付给卖方,且买方在居间成交确认书中确认,买方应向房产中介支付全部居间弓间报酬.此后,买方又为房产中介出具欠条,称其拖欠房产中介居间服务费.买方理应对自己的行为承担责任.买方与卖方协商解除房屋买卖合同,不能免除其向房产中介支付居间费的义务.

基本案情:

2007年3月,王某与李某约定,前者以37.6万元购买后者房屋,并交付定金的6000元,李某向王某出具了定金收条一张。后因李某反悔拒绝订约并将案涉房屋另售他人,王某起诉要求确认合同有效,其诉讼请求是否能够得到支持?

律师意见:

收条虽载明了房屋产权证号及房屋总价款,但未对房屋面积、四至界址、房屋价款及房屋交付时间及办理房屋产权过户手续的时间等主要条款形成书面约定。故王某提供的证据不能证明其与李某已订立房屋买卖协议。李某收取的6000元不是合同履行定金,而是订约定金。王某可选择订立合同或放弃定金,李某也可选择订立合同或双倍返还定金。李某在收受王某定金后拒绝与王某订立合同,而与案外人订立买卖合同并收受全部购房款,构成缔约违约,应承担缔约过失责任。本案中,因王某未提出支付违约金的诉讼请求,故对王某提出的依法确认房屋买卖合同有效并继履行的诉讼请求,法院很有可能会裁定驳回起诉。

精神病人的卖房行为是否有效案例

2016 年 04 月 08 日 下午 11:09  |  分类:合同纠纷,成功案例,房产纠纷

基本案情:

夫亡,其妻李某患精神分裂症。夫兄赵某持李某身份证件,以抵债为由,将李某名下公房以7万元低价售予张某。李某能否要回房子?

律师意见:

赵某未取得李某法定代理人书面授权,亦无充分证据证明其受李某法定代理人口头授权,故应认定赵某无权代理李某处分案涉房屋。即便张某与李某间存在债权债务关系,赵某亦无权以李某名义将房屋处分给张某用以抵债,故合同无效。张某明知房屋产权人系李某,仅凭现有证据不能证明张某有充分理由相信赵某取得处分该房代理权,况张某实际并未支付合理对价,故不能认定张某善意。合同被确认无效后,因该合同取得的财产应返还,故张某应将案涉房屋归还李某。

代人买卖房,合同是否有效案例

2016 年 04 月 08 日 下午 11:04  |  分类:合同纠纷,成功案例,房产纠纷

基本案情:

2008年4月,李某通过中介购房,并与徐某签订定金合同,交了10000元定金,后以徐某非产权人受欺诈为由主张撤销合同并返还定金。

律师意见:

徐某以自己的名义所实施的代理行为不违反《合同法》第403条“关于”隐名代理”之规定,无论徐某对相对人披露被代理人的具体情况在实施该代理行为前后,均不影响其委托代理关系成立。即若受托人徐某因委托人原因对第三人张某不履行合同义务时,张某可直接选定委托人主张其相应的合同权利。为此,本案李某认为徐某故意隐瞒争议房屋权属状况,且在未披露其与房屋产权人就该套房屋存在代理关系情况下即以自己作为出卖方与张某订约,该行为已对李某构成欺诈的主张缺乏事实和法律依据,故案涉合同应认定有效。李某要求撤销合同并返还所付定金缺乏法律和事实依据,不应支持。

房屋面积差异的处理案例

2016 年 04 月 08 日 下午 11:02  |  分类:合同纠纷,成功案例,房产纠纷

基本案情:

王某2012年购买了一处商品房,面积89.5平方米,王某按89.5平方米交了房款,2013年9月交房后,王某找专业人士进行测绘发现房屋面积只有80.5平方米,现在王某应该怎么样主张他的权利?

律师意见:

根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第14条规定的处理原则,面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的介个据实结算,买受人请求解除合同,不予支持;面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应于支持。买受人决定不退房的话,实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内部分的房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

为此,本案中,面积误差比已超过3%,并且实际面积小于合同约定面积,王某可以主张解除购房合同,并要求开发商承担违约责任,王某如果不想退房,可以要求开发商按照上述规定返还购房款。

武汉强奸罪成功辩护案例

2016 年 04 月 06 日 下午 12:19  |  分类:刑事辩护,成功案例

案件简介:

刘某于2012年9月19日6时许,爬阳台潜入某村一租住的房屋内,正在床上睡觉的张某发现并呼叫,刘某即上前扯开张某裹在身上的浴巾,将张按在床上强行猥亵,张用手推、脚踢和扭动身体进行反抗,刘某按住张的手脚,强行对张进行实施奸淫,后张呼叫和要打电话报警,刘某害怕于是逃离现场。人民检察院起诉,量刑建议认为,刘某爬墙实施强奸,性质恶劣,应判处刘某有期徒刑三年以上,五年以下有期徒刑。

办案经过:

刘某家属委托陈新明律师作为其辩护人,经过陈律师分析,认为其双方有一定的暧昧关系,被害人自身具有一定的过错,被害人有挑逗被告人之意,被害人没有明显反抗,半推半就。刘律师促成刘某家属对被害人进行赔偿,并取得了被害人的谅解书。法院采纳了陈律师的部分辩护意见,判处刘某有期徒刑三年,比检察院的量刑建议足足少了两年。后刘某表示不服,要求上诉,继续委托陈律师上诉辩护,陈律师向其解释说强奸案件最低刑为三年,除非有明显减轻的情节,现在已经争取到了最低刑,如果非要上诉,要么争取无罪辩护,要么就只能维持原判,后刘某自己主动撤回上诉。

辩护词精选:

湖北谦顺律师事务所接受被告人刘某的委托,指派陈新明律师作为其被控强奸罪一案的一审辩护人,接受指派后,我仔细地查阅了本案的卷宗材料,会见了被告人刘某,现依据本案的事实和相关法律,发表如下辩护意见:

第一,被告人刘某不构成强奸罪。被告人主观上没有强奸的故意,只有想与其发生性行为的动机,客观上也没有实施强奸的暴力行为。主要表现在以下几方面:

1、被害人与被告人本有一定的暧昧朋友关系,本案源于被告人自作多情。被告人自以为被害人是喜欢自己并愿意发生性行为的,因此本案的性质明显不同于普通的强奸案件。

2、被害人自身具有一定的过错,被害人有挑逗被告人之意。主要表现在双方交往的过程中,被告人多次向被害人示爱以及想与其发生性行为的表示之后,被害人一直处于默认之中,被害人非但没有明确表示拒绝,还继续更深入的与被告人交往。让被告人自以为被害人是喜欢自己,并愿意发生性行为的。根据公安机关记录的被害人的陈述以及被告人的供述,可以看出如下事实:

(1)被害人主动加了被告人的QQ,被告人在QQ上表示了喜欢被害人以及一些色情的言辞之后,被害人没有明确表示拒绝,而是选择了默认。

(2)被害人经常主动抱小狗到被告人家里玩,有时候被害人家里的门被风吹关了,也会要求被告人爬墙进去被害人家里帮助开门。

(3)案发前几天被害人到被告人家里玩的时候,被告人从被害人的背后搂住被害人进行性侵犯,虽然被害人当时走开了,但是案发当天晚上就又应邀到了被告人家里吃饭,而且没有表示出异常。

(4)案发时,被害人没有明显反抗,被害人轻微的反抗行为更导致了被告人错误的以为被害人属于“半推半就”。以上的情况,被害人就给了被告人错误的信息,让被告人自以为被害人是喜欢自己,并愿意发生性行为的。

3、案发后,被害人并不想报案。只是一时生气才报警的,事后也拒绝到派出所报案的,只是经过派出所的所长教育后,才去派出所报了案。该情况被害人已以《情况说明》的方式亲笔书写并交法庭审查。

4、被告人并没有使用暴力胁迫的手段,强行与被害人发生性行为。案发当时,被告人只是采取了轻微的强制手段,主要是试探性的,退一步讲,该行为就算构成了刑法意义上的暴力胁迫,那么也明显是比较轻微的。被告人试探性的实施性侵犯,被害人没有明显反抗,半推半就,后在知道被害人反抗并明确表示不同意发生性行为后,被告人便立即停止了侵害自行离去,足以说明被告人主观上是没有强奸的故意的。根据最高法院的相关司法解释,在对强奸案的定罪量刑时,要充分考虑案发的时间、地点、环境,当事人的关系,案发时以及前后受害人的态度,报案的情况等,恳请法庭对上述情节予以充分考虑。

第二,退一步讲,即使在被告人已经构成强奸罪的情况下,也请求合议庭对以下情节予以充分考虑,并对被告人从轻处罚。

1、被告人的主观恶性不大,犯罪情节轻微,其行为具有特殊性,刚才第一点也已经详细分析。

2、被告人的行为虽不属于犯罪中止,但明显具有“犯罪中止”的性质,应当从轻或者减轻处罚。虽然我国的刑法理论上所说的“既遂之后无中止”,即严格上来讲本案的犯罪行为已经既遂,是不存在犯罪中止的。但是从客观事实上来讲,被告人的犯罪目的是为了达到性“高潮”,即射精这一目的,而本案的被告人在追求的结果即“射精”的目的还没有发生前,就已经主动的放弃了继续犯罪的行为,选择了道歉后离开的方式。也就是说被告人在客观上能够继续犯罪并实现高潮的情况下,自动作出了不继续犯罪的选择,属于“能达目的而不欲”。恳请法庭能够结合本案的事实参照“犯罪中止”的规定给予从轻处罚或者减轻处罚。

3、被告人刘某到案后认罪态度较好,能如实认罪。被告人归案后积极配合,主动交待案件的全部经过,实事求是地供述自己的全部犯罪事实,没有一丝一毫的隐瞒。

4、被告人刘某悔罪态度较好,并明确表示愿意赔偿被害人。被告人到案后,交待自己的全部问题,悔罪态度非常明显。并且被告人以及被告人家属都明确表示愿意赔偿被害人,以补偿被害人的精神损失,并且争取得到了被害人的谅解。现在被害人也已明确表示愿意谅解被告人。相关的调解工作,庭后将组织被害人到法院办理。

5、被告人案发前一贯表现良好,没有违法犯罪前科,被告人是初犯、偶犯,主观恶意性不大,具有较强的可改造性。被告人在此次犯罪之前一贯表现良好,此次犯罪实属偶然失足,初次犯罪。由于被告人是初次犯罪,可改造性较大,再犯的可能性相对较小。因此,辩护人恳请合议庭在量刑时酌情从轻处罚。

第三,量刑方面。根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见》以及广东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见》实施细则的规定,对于造成损害结果的中止犯,可以减少基准刑的50%以上;对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下;对于积极赔偿被害人经济损失的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况,可以减少基准刑的30%以下;对于取得被害人或其家属谅解的,综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况,可以减少基准刑的20%以下。被害人对犯罪发生有过错的,根据过错的程度、负有责任的大小,可以减少基准刑的40%以下。辩护人认为对被告人刘某在三年以下有期徒刑量刑为宜。

综上所述,辩护人恳请法庭,本着教育为主、处罚为辅、积极挽救的原则,结合被告人在本案中主观恶性不大、犯罪情节较轻、犯罪行为具有特殊性、被害人自身有过错、对被害人伤害以及社会影响较小、被告人认罪悔罪态度较好、主动赔偿被害人并取得谅解、属于初犯、偶犯的具体情况,从轻对被告人处罚,建议对其处三年以下有期徒刑。辩护人恳请法庭能采纳上述辩护意见,给被告人一次悔过自新、重新做人的机会。

武汉聚众斗殴罪成功辩护案例

2016 年 04 月 06 日 下午 12:10  |  分类:刑事辩护,成功案例

案情简介:

2012年6月3日凌晨两时许,陈某在搭载一帮老乡共十几个人一起到一酒店内聚众赌博。后一老乡因赌博被怀疑出老千与对方一名男子产生口角,该名男子便纠集了几十个人来到酒店。在这种情况下,陈某立即到其驾驶的小车上搬了七、八条钢管到酒店内交给老乡们,双方在酒店楼上房间内谈判,而陈某持钢管在酒店楼下大厅负责把风,后双方发生打斗,期间陈某一老乡持刀乱刺,造成对方一名受重伤,两名受轻伤的严重后果。陈某立即驾驶小车载老乡们逃离现场,后均被公安机关抓获。

办案经过:

陈某家属委托陈新明律师作为辩护人,陈律师出庭辩护,认为陈某不应构成犯罪,因为聚众斗殴罪的主体必须是首要分子和其他积极参加者,而陈某不是。即便构成犯罪的情况下,也属于从犯,陈某持铁管的行为有自卫性质,且属犯罪中止。陈律师积极组织对被害人进行补偿,取得被害人谅解。

判决结果:

人民法院判处陈某有期徒刑二年,缓刑三年。

辩护词精选:

湖北谦顺律师事务所接受被告人陈某委托,指派律师陈新明作为其聚众斗殴罪一案的一审辩护人,我们仔细地查阅了本案的卷宗材料,会见了被告人陈某,辩护人对公诉人指控构成聚众斗殴罪的起诉提出异议,公诉书指控的罪名不能成立,从犯罪构成的角度,不足以认定构成聚众斗殴罪,主要理由和辩护意见如下,请予参考:

第一,被告人陈某既不是首要分子,也不是积极参加者,依法不应负刑事责任。

首先,本案被告人陈某是被动参加的,从犯罪主体上来分析,充其量最多也就属于一般参加者。《刑法》规定聚众斗殴罪的主体必须是首要分子和其他积极参加者。整个过程中我们看不到陈某对聚众斗殴有任何积极的作用,陈某既没有参与斗殴,也没有叫别人参与斗殴,况且始终都不在打架现场,其本身就只是一名司机,在酒店那里的唯一目的也就是等候载人离开。

其次,公诉机关将被告人陈某持铁棍站在楼下等载人的行为定性为“负责把风”,并因此推定其是积极参与者是明显有误的。

被告人陈某,之所以拿铁管主要是对方人多,怕被人打,因此被动持铁管自卫,事实上在这起案件中其所拿的铁管并没有发挥任何的作用,在他知道发生打架后也始终没有参与打架,而是被动的在打架现场外等待。所以说如果非要说其有罪责的话,那就是其没有去制止住这场打架,显然这种要求对被告人陈某来说过于苛刻,公诉机关有客观归罪之嫌。其实我们也应该设身处地的想一下,当我们自己作为一名司机载朋友出外去玩的时候,突然遇到可能会被人围打的事情,受到这种威胁的情况下,我们是否应该这样做?是持管进行被动的自我的防卫还是放任被可能的伤害?还是自己偷偷溜走不理朋友的死活?因此陈某拿铁管的行为与这起案件没有必然的关联性,被告人不构成犯罪。

第二,被告人陈某无聚众斗殴的犯罪故意,也不存在聚众斗殴的犯罪行为,不构成聚众斗殴罪。

案发当日陈定某等人到酒店的目的只是打牌赌博,而被告人陈某的目的主要是负责开车载人过去玩,赚点小钱。而且到了酒店后被告人陈某就到房间休息睡觉,后被人叫醒,说是有人有打架,当时他仅仅是知道可能会发生打架,其持铁管的行为完全是被动的,有自卫的性质,而在其知道楼上在打架后就不上去了,可以看出陈某是没有任何打架斗殴的主观故意的。陈某同对方无私仇旧怨,只是碍于私自溜走会给人说没有义气,而且作为一名司机,要负责载人回去。被告人陈某始终没有实施任何打架斗殴的行为,也没有到直接打架的现场,始终都在打架的现场之外,因此主观上和行为上都是不构成聚众斗殴的。

第三,退一步讲,即使在被告人陈某已经构成聚众斗殴罪的情况下,也请求合议庭对以下情节予以充分考虑,将其量刑为缓刑或免于刑事处罚。

首先,从本案事实和情节看,被告人陈某的行为情节显著轻微,不认为是聚众斗殴罪,应免于刑事处罚。

其次,被告人陈某的行为属于犯罪中止。当时一起犹豫了一下,知道了楼上打架后就不上楼,可以看出陈某的行为属于犯罪中止,应当减轻处罚。

再次,被告人的主观恶性不大,其行为具有特殊性,主要表现在两个方面:一方面,被告人陈某属于被动参与,本身就在案发现场等载人离开的,而不属于被纠集到现场的,这要明显区别于被纠集后积极到现场的情况。另一方面被告人陈某被动的持铁管的行为有自卫的性质。

另外,被告人陈某到案后,积极配合,主动交待案件的全部经过,如实供述了自己及同案犯的全部罪行,没有一丝一毫的隐瞒,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定可以从轻处罚。

最后,被告人陈某案发前一贯表现良好,没有违法犯罪前科,被告人是初犯、偶犯,具有较强的可改造性。

综上所述,被告人陈某不具备聚众斗殴的主体要件,主观上、行为上都不应构成聚众斗殴罪。即便构成聚众斗殴罪,辩护人认为其系从犯、初犯、偶犯,且自愿认罪,情节显著轻微,持铁管的行为有自卫的性质,且属犯罪中止。辩护人请求法庭结合本案犯罪事实、情节,按照教育与处罚相结合的原则,将其量刑为缓刑或免除刑事处罚,以维护被告人陈某的合法权益,维护法律的尊严和社会的公平正义。

武汉抢劫罪成功辩护成抢夺并最终无罪案例

2016 年 04 月 05 日 上午 11:46  |  分类:刑事辩护,成功案例

案件简介:

检察院指控:2013年7月8日凌晨1时许,被告人朱某,伙同王某、罗某密谋抢劫后,在某汽车服务中心对面桥头,由王某、罗某在附近接应,朱某上前抢被害人梁某的手提包,梁某不放手,朱某用力与其拉扯,并将其推倒在地,将手提包抢走。得手后,朱某租乘摩托车脱离现场。经查,梁某提包内有人民币100元。于2013年11月27日人民检察院起诉指控朱某、王某、罗某构成抢劫罪,应判处三年以上,十年以下有期徒刑。

办案经过:

朱某家属委托陈新明律师作为其辩护人,经过陈新明律师分析,认为该案件不构成抢劫罪,只是被告人不懂抢劫和抢夺的区别,所以在公安笔录的口供上都说自己是抢劫,根据实际情况看应当属于抢夺罪。在法庭开庭时当庭询问了几名被告人当时的实际情况,被告人都一致的回答:“不懂区别,公安民警在问话时都说我们是抢劫,所以笔录上才自己说是抢劫。”

判决结果:

最终人民法院采纳陈律师的意见,由于抢夺财物较少,不构成犯罪,2014年3月6日检察院以证据有变化为由决定撤回对该案的起诉,法院审查后,于3月7日作出刑事裁定,同意检察院的撤诉,并认定被告人的行为在该案件中不构成抢劫而属于抢夺,由于抢夺财物较少,不构成犯罪。

律师分析:

陈律师关于不构成抢劫罪的主要意见如下两点:

1、被告人朱某、王某和罗某等人的主观故意是抢夺而不是抢劫,客观上也并无使用暴力,胁迫手段强行劫取公私财物的行为。抢夺罪是指以非法占有为目的,乘人不备,公开夺取数额较大的公私财物的行为。抢劫罪,是指以非法占有为目的,当场使用暴力,胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。构成抢劫罪的显著特征是“以暴力,胁迫或者其他方法抢劫财物。一般地说,抢劫罪的使用暴力,胁迫手段,是使被害人受到强烈的袭击,使之失去反抗能力,以任其抢走公私财物或被迫交出公私财物,犯罪嫌疑人具有危害被害人人身安全的故意。而抢夺罪的强力行为则没有这种故意,而仅以夺取具公私财物为已而满足。因而其行为的强力程度低于抢劫所使用的暴力。即使抢夺时,由于用力过猛,致使被害人受伤,因为没有伤害的故意,也不能视为暴力而定抢劫罪。退一步讲,即便在预谋时,作了抢夺与抢劫两手准备,也应以其采取的实际犯罪行为方式确定罪名。三人在供述笔录中均多次自己都提到了抢劫,实际上是因为他们本身根本就不清楚抢劫和抢夺的区别,都误以为抢劫和抢夺是一样的。事实上,根据他们供述的情况,三人只是计划去抢财物,主观上明显是不想使用暴力、胁迫的方式,更加不想通过伤害别人来抢财物的,从该情况来看,可以看出三人只有抢夺的故意,而不是抢劫。而在实施抢财物的过程中,并没有使用暴力、胁迫的方式,也没有故意伤害到被害人,而只是拉扯了一下财物,是趁机突然性的夺取财物的手段。因此,不构成抢劫罪,应当以抢夺罪定罪。

2、根据2013年最新的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定:驾驶机动车、非机动车夺取他人财物,夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的,应当以抢劫罪定罪处罚。从该最新的司法解释可以看出,因被害人不放手而强行夺取的情况,如果是驾驶机动车的、非机动车的应当以抢劫罪定罪,而从另外一个角度该规定也充分说明了如果没有驾驶车辆的情况下,应当按照抢夺罪定罪处罚。本案被告人朱某在抢夺的过程中,被害人不放手而强行夺取的时候并没有驾驶车辆,故不能按照抢劫罪定罪处罚。

案件简介:

危某、骆某、胡某等十几人均是网络销售体系的传销组织人员。2012年9月被害人周某被该传销组织人员从广州市诱骗至武汉市的一传销窝点,被害人周某在识破他们属于非法传销组织之后提出离开,危某伙同骆某、胡某等十几人对其实施暴力搜身,将被害人周某的电话、身份证、银行卡等财物强行取走,并反锁大门将其禁锢,还组织上课做其思想工作的方式,强迫被害人周某交钱加盟其传销。由于案发当晚睡觉期间,被害人周某试图逃跑并大叫救命,危某便对周某进行了阻止和殴打,后联系骆某将其押送转移至另外一房内继续禁锢,被害人周某多次采取下跪、哭闹的方式提出离开,都被危某、骆某等人拒绝,由于周某一直不肯交钱加盟该传销组织,至2013年10月6日期间危某还和骆某等人对周某多次进行殴打,用绳子捆绑住被害人周某的阴茎故意进行玩弄折磨,并使用拳头、电源线等对周某进行殴打致其昏迷,后将其送到医院内丢弃,周某被群众发现告诉医院,经抢救无效死亡。经法医鉴定,周某是受钝性物体作用致颅脑损伤死亡。检察院起诉书指控,认为危某在故意伤害的过程中起主要作用,是主犯,《量刑建议》判处其十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

办案经过:

危某家属委托陈新明律师作为其辩护人,经过陈新明律师分析,认为该案件危某属于先天性严重耳聋,耳朵听力严重残疾,在生理上有缺陷,智力发展受到一定限制,辨别是非善恶的能力比正常人要差一些,很容易被人利用并将责任推给他。而且在本案中也是受害人,深受传销组织的毒害,危某在案中既是违法犯罪人,同时也是本案的受害人。他在一开始的时候,也是被骗到武汉的。在受骗上当以后,又被传销头目以各种方式进行洗脑,中了传销的毒,现在又听从于传销头目的命令伤害了别人。而且从本案整体上分析,被告人危某在共同犯罪中起次要作用,属于从犯,应当从轻、减轻处罚。后陈新明律师还积极联系被害人家属,多次沟通组织双方调解,后双方达成了调解协议,被害人家属对危某进行了谅解,最终法院采纳了律师的大部分意见,仅判决危某有期徒刑十一年,而其他同伙骆某被判处无期徒刑。

辩护词精选:

湖北谦顺律师事务所接受被告人危某委托,指派陈新明律师作为其故意伤害一案的一审辩护人,接受指派后,我仔细地查阅了本案的卷宗材料,会见了被告人危某,对案件有了全面、清楚的认识。现依据本案的相关事实,发表如下辩护意见:

一、从本案整体上分析,被告人危某在共同犯罪中起次要作用,属于从犯,应当从轻、减轻处罚。

被告人危某不是此次故意伤害犯意的造意者,也不是发动者。综观这起故意伤害案件,全是由被告人骆文强直接起意并组织安排实施的。本案的起因也与被告人无关。被告人危某本身是很不愿意打被害人的,只是碍于骆文强是传销组织的领导,骆文强生气了想打被害人,因此命令危某参与动手的。被告人危某在整个故意伤害过程中作用较小,始终都只是听命于骆文强,而且动手实施打被害人的力度相对也较轻,其在共同故意伤害犯罪中明显起到的是次要作用或者辅助作用。因此应当依法认定为从犯。退一步讲,即使不做主从犯区分,但依据《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则中关于“未区分主从犯,但对于作用相对较小的被告人,可以减少基准刑的10%-30%”之规定,本案无论是主观恶性还是客观危害,都要轻于传销组织头目骆文强,结合本案的实际情况,应当对被告人危某减轻处罚。

二、本案被告危某在本案中也是受害人,深受传销组织的毒害。

本案是一起非法传销引起的一起故意犯罪案件,本案被告危某在案中既是违法犯罪人,同时也是本案的受害人。他在一开始的时候,也是被骗到江门的。在受骗上当以后,又被传销头目以各种方式进行洗脑,中了传销的毒,现在又听从于传销头目的命令伤害了别人。

三、被告人危某有先天性严重耳聋,耳朵听力严重残疾。

虽然耳朵严重残疾不属于聋人,也不属于刑法规定的又聋又哑的人,但是由于被告人在生理上有缺陷,智力发展受到一定限制,辨别是非善恶的能力毕竟比正常人要差一些,从而有可能从一定程度上影响他对周围的了解,甚至作出错误的判断,在司法机关制作的笔录来看,他也明显将主要的责任都往自己身上推,没有一点为自己争取应有权利的意识,这样也明显对其不公平,因此恳请法庭酌情从轻处罚。

四、从本案事实和情节看,被告人危某主观恶意性不大,犯罪情节较轻微。

本案危某主要是听从于传销头目的命令,其本身是不愿意动手的,后来是在传销头目骆文强的指令下才殴打的。被告人主观上是完全不想参与的,属于被动的参与。

五、本案被告危某当庭自愿认罪,悔罪态度较好,有真实的悔罪行为。

根据本案证据显示,本案被告人危某在本案的侦察、起诉和审判期间,对自己的犯罪活动和全部过程,均能够如实向办案人员交代,积极配合办案人员落实案情。这充分证明本案被告人危某已经决心痛改前非,重新做人,其认罪态度较好,证明本案被告人有真实的悔罪行为。

六、被告人危某案发前一贯表现良好,没有违法犯罪前科,是初犯、偶犯,主观恶意性不大,具有较强的可改造性。

被告人在此次犯罪之前一贯表现良好,此次犯罪实属偶然失足,初次犯罪。由于被告人是初次犯罪,可改造性较大,再犯的可能性相对较小。因此,辩护人恳请合议庭在量刑时酌情从轻处罚。

七、被告人危某悔罪态度较好,赔偿被害人并取得谅解。

被告人到案后,交待自己的全部问题,主动认罪,悔罪态度非常明显。被告人及其家属生活在偏远郊区,无稳定工作,无固定收入来源,毫无赔偿能力可言,家庭经济情况本来就比较拮据,但被告人以及被告人家属都明确表示愿意尽最大的努力赔偿被害人,并且对被害人进行赔偿取得了被害人家属的谅解。

综上所述,辩护人认为被告人属于从犯、初犯、偶犯,且自愿认罪,结合被告人在本案中主观恶性不大、所起的作用较小,犯罪情节轻微。辩护人请求法庭结合本案犯罪事实、情节,按照教育与处罚相结合的原则,辩护人恳请法庭能采纳上述辩护意见,给被告人一次悔过自新、重新做人的机会。

武汉离婚及未成年子女抚养权争夺成功案例

2016 年 04 月 05 日 上午 11:20  |  分类:婚姻继承,成功案例

案情简介:

孙某(女)和张某(男)于2002年5月经朋友介绍认识,双方第一眼互有意思,于是继续交往,经过二个月的接触,二人同居在一起。同居期间,孙某稍有不满意,便耍脾气,甚至深更夜半离家出走。但张某认为二人感情尚可,婚后应该会有所改变,双方便于2002年8月到婚姻登记机关领取结婚证。婚后,孙某懒惰的性格就逐渐显现,不会煮饭,也不想学习厨艺,经常以快餐或快食面充当主餐,也极少打扫家庭卫生;尤其是孙某只有初中文化,与大学毕业的张某缺乏交流。而张某认为孙某素质太低,有时甚至连自己说的话也无法理解,觉得不是同一档次,没有共同语言,所谓“话不投机半句多”,所以也就不怎么与她沟通,感情日渐疏淡。2003年8月,儿子出世。儿子出世后,张某的父母从乡下来到张某的家中,帮助携带小孩。由于张某父母的亲戚较多,经常来往。孙某对此颇为不满,认为理想中的家庭生活应该是一有三口,不能有其他人的干扰。于是多次扬言要张某的父母外出居住,到后来更是破口大骂。张某的父母不堪忍受,于2010年8月外出居住;张某非常气愤,带着儿子一同与父母居住,孙某单独一个人在家居住。此种情况一直延续至2013年12月,由于分居日久,张某请陈新明律师代理向法院起诉离婚并要求儿子归自己抚养。

律师分析:

离婚是父母无可奈何的选择。而父母的离婚,必然会对孩子造成不可避免的伤害。孩子是祖国的未来,如何让离婚对孩子的伤害减少到最低的程度,是我们在立法和处理离婚应当考虑的主要问题之一。处理离婚父母对于未成年子女抚养权的争夺,除了适当考虑父母双方各自的利益外,更应该考虑子女的权益,考虑怎么才更有利于子女的健康成长,因为抚养权的对象是子女,而不是父母。

正是基于此,最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》指出,人民法院审理离婚案件,对子女抚养问题,应当依照《中华人民共和国婚姻法》相关法律规定,从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。

审理及判决:

法院经审查认为:张某与孙某性格不合,尤其是因感情不和分居已达3年,夫妻感情确已破裂,准予离婚。综合双方的生活条件和环境,婚生儿子一直和张某生活在一起,而张某的父母也一直帮忙携带,尤其是经征询儿子的意见,儿子只愿意与父亲生活,而不愿意与母亲生活,故儿子归男方抚养。孙某不服,向中级人民法院上诉称:夫妻仍有感情,不应判决离婚,且一审法院在子女的抚养上没有考虑女方的权益,不同意儿子归男方抚养。中级人民法院经审理后作出裁定:驳回上诉,维持原判。

律师点评:

在本案中,孙某认为儿子应归自己抚养,理由是自己年纪已达三十多岁可能不能再生育,因而应照顾妇女的合理要求,保障作为弱者的妇女的权益。但法院经审理认为,由于儿子已与张某共同生活多年,且儿子一直由祖父母照顾,尤其是已满十周岁的儿子不同意与母亲共同生活。故判决孩子由张某抚养。

法院的判决是正确的,对于年满十周岁的未成年孩子,抚养权的行使不能以强制孩子的方式进行,应尊重孩子的意愿,才能有利于子女的健康成长。最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中也明确规定“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见”,并且规定对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有“子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的”情形的,可予优先考虑。法院正是据此作出了儿子归父亲抚养的判决。

武汉离婚及房产分割成功案例

2016 年 04 月 05 日 上午 11:17  |  分类:婚姻继承,成功案例,房产纠纷

案情简介:

刘某(女)与王某(男)于2001年经人介绍后结婚,婚后夫妻双方一直共同居住在王某于婚前购置的二居室处,结婚多年至今无子女,2008年5月,王某父亲病故,病故前立下遗嘱,遗嘱内容为其所有的一处三居室房屋他死后只归儿子王某继承、王某妻子刘某不得享有。2013年6月,刘某以夫妻感情破裂为由向法院起诉离婚,要求分割二居室和三居室的房产。王某请陈新明律师代理应诉。王某同意离婚,但不同意分割两处房产。

律师分析:

一方的婚前财产为夫妻一方的财产。1993年11月3日公布实施的最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》规定,“一方婚前个人所有的财产,婚后由双方共同使用、经营、管理的,房屋和其他价值较大的生活资料经过8年,贵重的生活资料经过4年,可视为夫妻共同财产”。该条的规定,是 1993年11月3日公布实施的,在适用该条规定的过程中出现了许多问题,例如该条规定不利于人们树立劳动创造财富的正确观念,如果适用不当会助长有的婚姻当事人滋生不劳而获的思想。因此,新修订的《婚姻法》第18条第一项明确规定“一方的婚前财产为夫妻一方的财产”。该条的规定,明确了夫妻一方的婚前财产为夫妻一方的特有财产,不因夫妻关系的存续而发生改变。该条的规定,有利于婚姻当事人牢固树立通过自己的辛勤劳动来创造财富的观念。新修订的《婚姻法》( 2001年4月28日)施行后,最高人民法院的司法解释中的上述规定失去了法律效力。

遗嘱或赠予合同确定只归夫或妻一方的财产,为夫妻一方的财产。《婚姻法》第17条第一款第四项规定“继承或赠予所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外,归夫妻共同所有”。本法第18条第三项规定,“遗嘱或赠予合同确定只归夫或妻一方的财产,为夫妻一方的财产”。

因此,根据上述二条理由,刘某提出分割王某婚前购置的房产和王某遗嘱继承的财产,没有法律依据,应予以驳回。

法院审理及判决:

法院经过审理,采纳了陈律师的意见,判决男女双方离婚,两处房产归王某所有。刘某不服判决,提起上诉。二审法院驳回上诉,维持原判。

武汉交通肇事罪判缓刑成功辩护案例

2016 年 04 月 04 日 下午 4:29  |  分类:交通事故,刑事辩护,成功案例

案情简介:

本案案发时正处于夜间,路况复杂,郑某驾驶轿车在交叉路口将一行人撞倒,郑某报案并将伤者送医院抢救。郑某被捕,后以交通肇事罪被起诉到法院。

办案经过:

郑某被捕后,郑某家属委托陈新明律师作为其辩护人,经过陈律师分析,郑某属于主观存在疏忽大意的过失。其主观恶性较小,因而对其量刑时应当充分考虑而予以从轻处罚。

辩护词精选:

辩护人对起诉书认定被告人郑某交通肇事的犯罪事实及适用法律不持异议。本案存在以下法定或者酌定从轻减轻情节,故对被告人应依法从轻减轻处理:

1、被告人有自首情节。事故发生以后,被告人的丈夫及时报案(见案卷报警记录及被告人丈夫的通话记录单),被告人没有选择逃避(见交警现场情况说明),积极配合医院全力对受害人进行抢救,一直在事故现场等候相关部门到达。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定:犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。 本案中被告人的行为符合自首的法律规定,应依法认定为自首。

2、被告人积极配合公安机关侦查,自愿坦白认罪,法院应考虑被告人的客观表现及悔罪态度,按照最高人民法院针对被告人认罪案件的司法解释法发【2003】6号,第九条:人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。

3、交通事故发生后,被告人没有逃逸,在第一时间积极救治被害人,证明被告人主观上不存在任何恶意,也不存在所谓严重的社会危险性,且交通肇事罪是典型的过失犯罪,应依法从轻或减轻处罚。

4、事故发生以后,被告人多次和受害人及家属沟通,希望能代缴住院费用并提出赔偿意愿,但因不可归责于被告人的原因而未能赔偿。随后,被告人十多次到被害人家中道歉,同时希望能够有机会进行赔偿,同样未能赔偿。在本案开庭前,被告人已将受害人刑事附带民事起诉中的所有赔偿款连带正在住院将要发生的费用,一并交给法院保管。根据本案客观事实以及被告人在本案中的积极表现,应考虑依法对被告人从轻或减轻处罚。

以上四点法定或者酌定从轻情节,希法院予以认定并对被告人从轻处理。

综上所述,被告人肇事后对被害人积极救治,事后有自首情节,又自愿认罪,家属积极赔偿,应该从轻处理。被告人为赔偿受害人,已经大量举债,作为辩护人,本律师建议对被告人处以缓刑,这样既能顺利完成对被害人家属的赔偿,也能让被告人及时回归社会,保护被告人的债权人的权益。

判决结果:

法院支持了辩护人的辩护意见,对郑某判处缓刑

武汉买卖合同纠纷成功案例

2016 年 04 月 04 日 下午 4:26  |  分类:合同纠纷,成功案例

基本案情:

郑州公司与武汉公司双方就郑州公司购买武汉公司产品达成一致意见并于2010年9月两公司签订了《采购合同》,合同约定郑州公司向武汉公司购买产品共计1420台,价值总计为2485000元。合同签订后,武汉公司在收到郑州公司支付此份合同的全部货款后45天内提供货物到郑州公司制定地点四川省XX市,武汉公司负责将产品运输到郑州公司指定的地点,同时合同中还对产品包装要求、质量标准、验收、质量保证等方面作了明确的约定。

合同签订后,郑州公司向武汉公司支付了相应的货款,武汉公司将产品发货到郑州公司制定地点四川省XX市。在产品安装投入使用一段时间后,郑州公司称武汉公司提供的产品存在质量问题,出现了无法进入系统、死机、无法搜索到信号等问题,致使产品的使用者多次找到郑州公司要求处理,为了解决上述产品使用问题,郑州公司额外支付了维修费用,截止到2012年12月,因维修产品郑州公司额外支付了维修费用共计10万元。

郑州公司认为是武汉公司提供的产品质量问题导致其额外支付了维修费要求武汉公司承担,但武汉公司认为产品使用中出现的无法搜索到信号、无法进入系统和死机等问题并非是产品本身的质量问题,而是因为产品使用地四川省XX市的潮湿环境、山区内无法搜索到或接受到信号等原因所造成无法使用,不同意郑州公司提出的因质量问题索赔的要求。在两公司沟通无法达成一致的情况下,郑州公司于2013年2月向武汉公司所在地法院提起了买卖合同纠纷诉讼,武汉陈新明律师代理武汉公司出庭应诉。

办案经过:

2013年4月法院组织双方正式开庭,在庭审中,郑州公司作为原告提交了以下多份证据,包括:

1、两公司签订的《采购合同》,欲证明郑州公司从武汉公司购买价值2485000元的卫星数字多媒体中心产品,合同对产品的质量标准、质量保证等方面均作了明确约定;

2、特种转账借方传票、增值税专用发票,欲证明郑州公司已按合同约定通过转账的方式向武汉公司足额支付货款,已履行合同的支付义务;

3、郑州公司与案外人深圳公司签订的《采购合同》、支付系统专用凭证、增值税专用发票、发票签收单,欲证明郑州公司将从武汉公司处所购产品出售给案外人深圳公司的事实;

4、案外人深圳公司与案外人XX市委远程办签订的《产品及服务采购合同书》、招标文件,欲证明案外人深圳公司将从郑州公司处所购产品再次出售给案外人远程办的事实;

5、2010年设备故障排查情况登记表、站点维修记录单、郑州公司与案外人深圳公司签订的《服务协议》、深圳公司出具的项目问题设备整改意见邮件、深圳公司胡X出具的邮件、深圳公司出具的设备质量问题及解决的邮件、深圳公司胡X出具的设备配件返还情况邮件、深圳公司胡X索要配件的邮件、3月份站点问题抽检结果、深圳公司胡X的项目急需配件邮件、深圳公司的项目设备质量问题及面临严峻现状的邮件、更换记录单,上述证据欲证明武汉公司产品存在严重的质量问题,郑州公司不仅自己而且委托案外人维修以及案外人多次维修和更换产品的事实;

6、曹某报销单、郑州公司请款单和电子汇款单、深圳公司出具的收条,欲证明郑州公司为了解决产品质量问题亲自派人和委托案外人维修和更换产品所支付的相应费用给其造成经济损失的事实。

虽然郑州公司作为原告提交了大量的证据材料,以上罗列的证据仅是证据的一部分,欲证明因武汉公司产品的质量问题而导致其额外支付了维修费用造成了十万元左右的经济损失,要求武汉公司对其损失进行赔偿。对于原告提交的大量证据,本律师在审阅了全部证据后没有被原告律师引导诉讼方向,而是紧紧把握住了两公司签订的《采购合同》中的条款,该合同中对于产品的规格型号、货物验收、质量标准、产品的验收方式及质量保证都有明确详细的条款约定,既然该合同是双方真实意思表达且已签字盖章生效,就对双方产生了法律的约束力,如果双方因该合同履行而发生任何争议,都应该仅仅围绕该合同条款进行协商解决,如果对于双方发生的争议该合同中没有相应条款进行约定,可以适用法律解释及援引其他法律规定进行解决。

对于本案买卖合同纠纷所引起的质量认定问题及出现质量问题如何维修解决这两个关键争议焦点,本律师在审阅《采购合同》后发现,该合同中关于质量标准、质量保证等均有明确详细的条款约定,例如合同第六条规定的质量标准约定“质量标准,乙方(即武汉公司)所交付的产品必须满足本合同规定的质量要求及甲乙双方事先确认的质量标准,乙方加工生产的硬件产品执行‘中国教育卫星宽带传输网技术规范’”;合同第八条约定了质量保证“质量保证期为两年,保证期内无偿修理故障机,故障机器统一由甲方(即郑州公司)收集管理,送交至乙方(即武汉公司)加工生产地或乙方公司所在地进行维修”“但上述保修不适用于下述情况:甲方(即郑州公司)或甲方授权代理人、经销人以及用户对产品的错误使用、安装、修理而造成的产品本身的损坏;甲方或甲方授权代理人、经销人以及任何一方擅自对产品进行改造、修理而造成的损坏;或因用户使用不当或人为原因造成的产品损毁;或因不可抗力造成的产品损毁”。在合同中有明确约定质量标准和质量保证期的前提下,如果产品发生问题郑州公司本可以享受到两年的质量保证期的维修,但因为郑州公司擅自派人进行维修或委派案外人深圳公司维修,没有按照合同约定将认为有问题的故障机器送交至合同约定的武汉公司加工生产地或公司所在地进行维修,造成无法享受质量保证期的后果且无法要求武汉公司对其损失承担赔偿责任的后果。

处理结果:

郑州公司在自认证据不足的情况下,撤回了诉讼。

基本案情:

原告李某某诉称:原告为武汉某村村民,在该村拥有宅院一处,该院宅基地东西长18米,南北长15米,面积230平方米,被告吴某某为城镇居民,2012年1月1日,原告之子吕某某未经原告授权与被告吴某某达成协议,将原告所有的上述宅院转让给被告吴某某,转让价格为50万元,根据我国土地管理法及其他法律法规中有关农村土地、房屋的相关规定,农村宅基地及房屋禁止出售、转让,被告作为城镇居民无权购买农村房屋,该房屋转让协议应属无效,故起诉要求确认二被告之间的房屋买卖合同无效,诉讼费由二被告承担。

被告吴某某辩称:原告李某某不具备合法的主体资格,原告李某某与被告吴某某没有签过房屋买卖合同,本案争议房屋的房主是被告吕某某,当时签订合同时原告李某某及原告的丈夫都在场,并且被告吴某某向吕某某购买房屋,是双方真实意思表示,经过村委会同意并认可,该合同合法有效,故不同意原告李某某的诉讼请求。

被告吕某某辩称:原告诉称属实,同意原告的诉讼请求。

法院审理:

法院经过审理查明:原告李某某为某村村民,1984年经该村村委会同意在该村建有宅院一处,2012年1月1日,原告李某某之子被告吕某某签订房屋买卖协议,被告吕某某将上述宅院中的正房五间,东厢房三间,转让给被告吴某某,转让价格为50万元。被告吴某某为城镇居民。

法院经审理认为:违反法律、法规强制规定的合同无效。被告吴某某不是某村村民,其于被告吕某某之间对农村宅基地上房屋的买卖合同违反了法律的强制性规定,应属无效,故原告李某某要求确认二被告之间的房屋买卖合同无效的诉讼请求,本院予以支持。

判决结果:

被告吴某某与被告吕某某于二O一二年一月一日所签订的房屋买卖合同无效。

基本案情:

周先生于2009年1月到某公司工作,双方未签订劳动合同。为证明双方在2009年1月至12月间存在事实上的劳动关系,周先生向法院提交某公司法定代表人刘某于2009年12月1日签字的协议一份。该