日志分类:合同纠纷

近日,业内关注的“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”问题,在中国建筑业协会的推动下,有了圆满结果。
全国人大常委会法工委复函明确:应当予以纠正。
1、多地规定政府项目工程款结算以审计结果为准
2015年5月,中国建筑业协会向全国人大常委会法工委寄送了一份《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》。
在函中,中国建筑业协会称,近年来,北京、山东等14个省级人大常委会先后出台了地方性审计条例或监督条例,规定政府投资和以政府投资为主的建设项目,以审计结果作为工程竣工结算依据。
如2006年7月1日起施行的《宁夏回族自治区审计监督条例》第24条规定:审计机关审定的建设项目竣工决算审计决定,有关部门应当作为办理竣工验收、工程结算以及固定资产移交的依据。
北京等地的审计条例还要求,承发包双方“应当”把此规定列入合同条款。如2012年10月1日施行的《北京市审计条例》第23条规定,政府投资和以政府投资为主的建设项目,建设单位应当与承接项目的单位或者个人在合同中约定,建设项目纳入审计项目计划的,双方应当配合、接受审计,审计结论作为双方工程结算的依据;依法进行招标的,招标人应当在招标文件中载明上述内容。
江西等地的审计条例则规定,建设单位或者代建单位可以在招标文件中载明或者与承接项目的单位在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据。
中国建筑业协会认为,如果通过审计发现确有对工程结算款高估冒算行为,甚至行贿受贿等犯罪行为,完全可以适用民法通则、合同法等民事法律规定中的撤销、无效等有关条款,或按照相关法律移交法院审理。强制性地将第三方做出的审计结果作为平等主体之间的民事合同双方的最终结算依据,不仅不合理,也没有现行法律的支持。
“长期以来,一些政府投资工程的建设单位以等候审计结果为由拖延工程结算时间,进而拖延支付工程款,使施工企业不堪负重,并直接影响对材料、设备供应商及劳务企业的款项结算和支付。”中国建筑业协会在函中称,该规定不利于保护施工企业合法权益。
中国建筑业协会还认为,通过地方立法强制要求将审计结果运用于民事合同的价款结算,实际上是以行政定价代替市场定价,而审计机关和被审计单位之间是一种行政监督关系,审计机关没有对具体交易行为进行定价的权力。“合同法把平等、自愿、公平、诚实信用等作为从事民事活动、订立合同的基本原则,此规定违背了合同法规定的平等自愿原则。”
2、法工委:部分地方的规定超越立法权限
近日,澎湃新闻向全国人大常委会法工委有关部门求证获悉,他们已按照备案审查的有关工作要求,向建议人中国建筑业协会反馈了审查意见。
澎湃新闻在反馈函中看到,全国人大常委会法工委称,收到中国建筑业协会来函后,他们对有关审计的地方性法规进行了梳理,并依照立法法规定对审查建议提出的问题进行了研究,征求了审计署、国务院法制办、财政部、住建部、国资委、最高法等多家单位的意见,并赴地方进行了调研等。
全国人大常委会法工委在反馈函中称,经研究认为,地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。
“我们已将研究意见印送各省、自治区、直辖市人大常委会。目前,有关地方人大常委会正在对地方性法规中的相关规定自行清理、纠正。”全国人大常委会法工委在函中表示,将持续跟踪清理、纠正情况。
3、事件经过
2013年,中建协联合26家地方建筑业协会和有关行业建设协会两次向全国人大常委会申请对规定“以审计结果作为工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查,并建议予以撤销。
2015年5月中建协再次向全国人大常委会法工委提交申请,引起了法工委的高度重视。
按照法工委的要求,中建协补报了企业案例,进一步说明这一地方性法规给施工企业造成的经济损失。
2017年2月22日,法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》,要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查,对有关条款进行清理纠正。
2017年6月5日,中建协收到法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。
该复函提出,在收到中建协于2015年5月提交的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》后,法工委经过充分调研和征求意见,认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。
2017年6月13日,应法工委邀请,中建协有关负责人赴法工委办公室听取了此项工作的开展过程和最新进展情况,了解到各地现已完成自查,对相关条款的清理修订工作亦在抓紧落实。

合同没有经过这3步审查,被对方下了陷阱都不知道

2017 年 11 月 30 日 上午 11:44  |  分类:合同纠纷

合同没有经过这3步审查,被对方下了陷阱都不知道
合同是平等主体的自然人、法人、其他社会组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济就是法制的经济。合同在民事活动中的运用越来越广泛,尤其是在市场经济条件下,更显其重要了。
律师作为法律专业工作人员,在民事活动中,起草和审查合同是诉讼律师和非诉讼律师均要掌握的一项基本业务。要使合同合法、完备、可行,律师就必须从合同的原则,合同的法律关系,合同的效力及合同当事人的责任等多方面,全方位地进行审查。
合同审查是律师特别是公司法律顾问的常规任务之一。合同审查的过程,其实是法律知识与经营业务知识的碰撞与融合,合同审查最大的忌讳是埋头审查书面合同文件,不顾其他。拿到一份送审合同,一般是按如下三步进行:
第一步 形式审查
一、将合同文件本身分为三部分:
开头(合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款)
正文(第一条至最后一条)
签署部分(即双方签字盖章和签署时间)
形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分,这三部分是否完整,是否有前后矛盾的地方。常见的错误有:当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾,合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样,地址、法定代表人错误等。
二、形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。
第二步 实质审查
审查合同的具体内容,应包括以下几个方面:
一、合同审查的基本原则
(一)合法有效性原则。审查合同的合法有效性应当特别注意我国《民法通则》第五十八条及《合同法》第五十二条的规定以及一些特别法的相应规定。合同有效性问题,事实上包括三个方面的内容:
一是合同主体是否适格;
二是合同目的是否正当;
三是合同内容、合同形式及程序是否合法。
只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的有效性就能得到保障。
(二)公平性原则。所谓合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的合同,一方享受了权利,就必须承担相应的义务。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿,要么得不到签署,要么变成“显示公平”。
(三)可操作性原则。实践中,大量的合同缺乏可操作性。具体表现在:
1、对合同各方权利的规定过于抽象;对合同各方的义务规定不明确、不具体;
2、虽对各方的权利义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款或对此规定不清;
3、虽规定了损失赔偿但却没有计算依据,整个交易程序不清晰,合同用语不确切等等。
实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证,尤其如建设工程、合作开发房地产此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同,切实地贯彻可操作性原则,尤显重要。
二、合同审查的具体要点:
(一)合同主体资格审查
合同主体是否合同直接影响到合同的合法性。如建筑工程施工合同,如果乙方没有相应资质,那么合同就归于无效。审查合同主体的资格时应当注意:
1、应当区分企业法人的分支机构和内部职能部门的签约问题。
一般情况下,企业法人的分支机构如果具备营业执照(肯定不是法人营业执照)就具有签约主体的资格,但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题,这不应当影响其签约主体资格。而企业的职能部门就不具备这样的资格。
我们在面对小企业的时候比较容易区分,但对于规模比较大,分支机构和职能部门比较多的企业可能就会存在一些问题,这就需要引起我们在审查过程中的注意。
2、要审查对方的营业执照及年检的情况,以了解其主体的合法性(如是否合法注册、是否存在未年检导致被吊销营业执照等)和经营范围;
3、对法律法规规定需要具备相应资质条件的合同项目,要根据合同内容审查对方的资质现状,即有否获得相关资质及目前效力情况(有的资质可能失效)。
4、要对对方的履约能力进行必要评估,如根据其经营现状、以往合作情况以及其他客户评价等等因素对其履行能力及信用程度进行考量,以保证签约后顺利履行合同。
5、审查签约人有无签约权限。很多情况下,不可能都是企业的法定代表人直接签署,而是由授权代表加以签署,此时应当审查代理人的资格和权限。对于初次合作的单位,这项工作非常重要,即要对对方代理人身份、有无代理权、代理权限范围、期限等等进行必要审查,否则可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到置疑。实践中,主要是看签约代表是否为单位负责人或是否有委托授权书。需要注意的是,单位的部门或办事处是没有对外签约权的,而企业法人的分支机构签订合同时也需由法人授权。
(二)合同内容的审查
1、从订立合同的原则来分析审查合同
合同法的基本原则是指对合同关系的本质和规律,进行集中抽象的反映,其效力贯串于合同始终,并具有克服合同法的局限性的根本性的原则。
合同法的基本原则有:《合同法》第三条平等原则、第四条自愿原则、第五条的公平原则、第六条的诚信原则、第七条的合法原则、第八条的法律约束力原同。这些基本原则是审查合同时的准绳。合同总体上应不违反这些规定原则。对于涉外合同还要看合同是否符合结等原原则和公序良俗原则。
2、从合同的法律关系来审查合同
合同法律关系是指当事人因合同的订立、变更或消灭所产生的权利、义务关系。它由主体、内容和客体三要素组成。
审查合同主体。合同的主体即合同的当事人,他包括自然人、法人和其他组织。
(1)自然人:包括中国公民以及在中国从事民事活动的外国人和无国籍人。《民法通则》将个体工商户、农村承包经营户和个人合伙作为公民特殊形态而纳入到自然人中。但个体工商户具有依法登记核准的字号,并以该字号对外交往,宜可归到其他组织中更为妥当。
在审查合同时,自然人做为合同主体的,就要审查自然人的民事行为能力是否适当。自然人的行为能力分为:无行为能力、限制行为能力和完全民事行为能力。无民事行为能力人不能自己订立合同,只能由其法定代理人代理其订立合同;完全民事行为能力人可以自己订立合同;限制行为能力人只能订立与行为能力相适应的合同。
《民法通则》第九至十三条对自然人的民事权利能力和民事行为能力做出了具体的规定。《合同法》第九条和第四十七条又近一步规定了自然人的行为能力的问题。
农村承包经营户和个人合伙,除了审查他们具有自然人的民事行为能力外,还要审查他或他们是否具备农村承包经营的能力和合伙人的资格。
对外国人和无国籍人要根据其所属国或居住国的具体法律规定和行为地国的法律规定,审查其行为能力的效力。
(2)法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人又可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社会团体法人,在日常的经济活动中,企业法人订立合同的情况比较普遍。
下面仅以企业法人为例来说明。
企业法人作为合同当事人所涉及的以下几个问题着重予以审查:
企业法人超营业范围的合同效力问题。
企业法人的权利能力和行为取决于其经营范围,超越经营范围的行为就是无权利能力和无行为能力的行为,由此订立的合同是否当然地无效呢?
根据最高人法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不能因此而认定无效。。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
由此可见,审查超营业范围的合同要重视当事人的意思,表示的真实性,当事人在合同中不违反法律规定,又损害国家利益和社会公共利益,对双方当事人均有约束力。
企业的法定代表人及其工作人员超职权范围订立的合同问题。
企业法人在对外订立总领事同时,由其法定代表人、工作人员或其他代理人代理其订立合同。《民法通则》第63条至第68条对代理行为作出规定。
《合同法》第48条、第49条、第50条对代表人和代理人的越权代理的效力作出了具体规定。法定代表人或者工作人员超越代理权范围订立合同的,除相对人知道越权的事实外,仍然由个业法人承担责任;代理人超越代理权限订立合同,除企业法人追认或者构成表见代理外,由代理人自负其责。
企业法人的民事责任承担问题。
具有企业法人条件的企业应以该企业所有或者经营管理的财产承担有限责任。除法律、法规明确规定或当事人有约定的以外,不能追究其他法人的连带责任。
确定法人的条件,原则上应依工商登记为准。但虽经登记确不具备法人条件的企业,由其开办单位承担相应的责任,企业法人注册登记时,投资不足的,且企业财产不足清偿债务的,在审理案件中,应判令投资方补足其投资用以清偿债务。
注册资金不实的,由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任。核准登记后,开办单位,投资人或其他人抽逃资金,隐匿财产,避免责任的,应依法追回。明确了上述问题在起诉时有利于明确被告及其诉讼请求范围。
涉及企业法人工作人员犯罪的合同责任承担问题。
企业法人的工作人员利用职务之便进行经济犯罪的活动,给他人造成经济损失的,除追究有关人员的刑事责任外,企业法人应承担赔偿责任。但他人明知企业法人的工作人员利用其职务之便进行违法犯罪而与之来往的除外。
(3)其他组织。其他组织(也叫非法组织),是指有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。它介于公民和法人之间的做为法律主体的组织。
非法人组织具有限的民事权利和民事行为能力,在一定程度上能够享有民事权利和承担民事义务,但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织。
非法人组织不能独立承担民事责任,对外交往举债时,如其自身拥有的财产经费足以偿债时,则由其自身偿还债务,如其拥有的财产不足以偿付责任,则由其创设人进行偿付,创设人为其承担最终的连带责任。
确定合同法律关系的主体,责任主体以及法事人的诉讼地位的前提是首先分清合同所涉及的法律关系。
3、合同内容的审查
合同的内容就是合同当事人经协商所达成的相互之间应承担的权利(债权)和义务(债务)。合同中当事人的权利和义务由合同的条款来规定的。
《合同法》第12条:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
(一)当事人的名称或者姓名和住所;
(二)标的;
(三)数量;
(四)质量;
(五)价款或报酬;
(六)履行的期限、地点和方式;
(七)违约责任;
(八)解决争议的。该条规定了合同应具备地的主要条款。当然合同条款不限于这些条款。
审查合同时,也应针对这几个方面进行。对于合同的内容审查的要求是合法,具体可行,并附合交易习惯,不违反序良俗。
4、合同客体的审查
合同关系的客体是债权和债务所指象的对象。审查合同客体时要区分从事同的客体和客体物,以及二者的合法性要求的区别。合同的客体违法导致合同无效。合同客体物违法并不一定导致合同的无效。
5、从合同的效力上来审查合同
合同的效力包括合同的生效,合同的无效,合同的可变更和可撤销几方面。审查合同确认合同的效力,也应从以上几方面来判断,合同是有效合同,还是无效合同,是可变更,可撤销的合同不是效力待定的合同。
合同的生效是指业已成立的合同具有法律的约束力。合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合意,而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。
合同成立的条件比较容易明确,而对于合同的生效由于可能会涉及到法定的审批,所以当事人在理解上可能会存在偏差,认为合同一经签署成立就生效了。
一般应当写明:“合同自合同双方(或者各方)法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章(合同专用章)之日起生效”。
如合同有固定期限的,还应当写明:“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。”对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的,或者合同约定须经公证等生效条件的,应当在合同中写明并及时办理相关手续。
《合同法》针对合同生效估出了具体规定。《合同法》第44条规定了合同生效的条件;《合同法》第44条第二款规定了须经审批程序生效的条件;《合同法》第49条规定了附条件的合同的效力,《合同法》第46条规定了对期限的合同的效力《合同法》第47条行为能力欠缺的人所签合同效力。
《合同法》第48条无权代理合同的效力,《合同法》第49条表见代理合同的效力;《合同法》第50条代表人越权行为的合效力;《合同法》第50条代有人越权行为的合效力合同法同第51条无处分权行为的合同的效力。上述规定在具体审查合同时,要具体情况具体分析,甄别确定合同的效力。
无效合同,由于合同存在无效事由,合同虽已成立但自始不具有法律的约束力。
《合同法》第52条对合同无效做出了规定,分析合同时除了要注重它的法定条件外,还要多从当事人违法行为的因果关系的原因力上来分析导致合同无效、可变更、可撤销的合同。指因当事人意思表示有瑕疵而经撤销权人请求,由法院或者仲裁机构变更其内容或者使其效力自始消灭的合同,它是一种效力待定的合同。
《合同法》第54条第1、2款对可变更和可撤销合同做出了规定。审查此类合同时所观注的焦点是采取何种请求权对合同的一方当事人最有利。这就要求律师根据不同当事人的利益取向做出选择。
6、从合同的责任方面来审查合同
违约责任即是违反合同的民事责任,除了民事责任外,合同的当事人还有可能承担行政或者刑事的责任。
根据所涉及的合同的不同责任,律师审查时可以提出不同的主张。如果合同一方当事人违约,应承担违约责任,根据不同的案情可以提出要求对方继续履行合同,采取补救措施,赔偿损失等要求。
在选择违约请求时应站在一方当事人的立场上考虑。要考虑当事人的合同性质,合作的关系,未来的交往情况,从多角度分析并跳出合同有合同的利弊,充分考虑到一方当事人的利益取向。
如果合同存在违约和侵权竞合的情况就要考虑到解决纠纷的途径、方式、方法及要求。比如是通过诉讼解决还是仲裁解决,是选一方所在地还是他方所在地进行诉讼(当然指那些可以选择受诉讼地的合同)。总之,多方位的考虑最终为一方当事人谋取利益的最大化。
如果合同涉及到行政或者刑责任的情况,律师应指出来,尽量避免不必要的损失,但一般情况下律师不宜直接向国家行政机关和司法机关举报。
7、解决争议的方法
选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决,也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的,还可以约定管辖法院;约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称。
8、设置终止、解除合同的条件
合同法主要体现了当事人意思自治的这样一个原则。这就说明了虽然法律规定的合同解除条件,但由于其并不明确具体,因此就需要提示当事人注意在合同中明确这些条件,包括解除合同后的条款,如违约情形、违约责任,违约所产生的损失范围及补偿,比如对于可预期利益的范围的界定,避免将来产生争议。
9、为避免产生争议后出现损失,应当设置保护性的条款
合同中除设定违约责任外,还应当设置其他的保护性条款。特别是合同标的额比较大,履行周期比较长的,可以考虑设置定金条款、履约保证金条款、抵押、质押等,从而减少风险。
10、合同解释条款
对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同,应当设置合同解释条款,一是设定当合同条款相冲突时以何种语言的文本为准;二是设定不同文本的效力顺序。如建筑工程施工合同往往还包括招投标文件及履行过程中的补充协议,因此,设定解释顺序尤其重要。
11、清洁文本条款
合同中应当写明:“本合同正文为清洁打印文本,如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形,除非经双方确认同意,不产生约束力。”在签署过程中,应注意:当合同中有清洁文本条款时,合同中的所有条款文字与数字(签署人签字、时间签署与盖章除外)均应当事先打印完成,不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。
三、其他注意事项
1、签章。合同对方如果是企业法人或其他组织,在签章处应当加盖单位印章及授权代表签字,如果是公民个人,则要求其本人签名。对于超过一页的合同,还应当加盖骑缝章。所有的印章和签字均应当清晰、完整。
2、合同附件。要注意合同有无附件以及附件与主合同的关系,审查附件的内容是否与主合同一致。相当多的合同其附件的内容是非常重要的,应该按照主合同予以同等对待。
3、签约时间。合同落款处应当有签订的具体时间,这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确定等问题,不可小视。提醒签署合同领导和授权代表,签字时留下时间这个信息是非常重要的。
第三步 沟通、参照
一般的合同,经过第一步、第二步的审查,一些初级的问题都能予以解决。为防止审查出现重大遗漏和差错,做好第三步就显得十分必要。
沟通:指的是与合同经办人、起草人甚至对方进行沟通,就合同谈判、协商及合同目的等内容进行交流,合同条款中不清楚或者含糊的条款,也需要他们作出明确的解释和说明。
参照:找到与所审合同相关的国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文本、企业的合同范本等,对照在条款和内容上有何重大差别,分析或者询问原因。也就是寻找法律依据。
在合同审查中,一定要对照合同法和相关司法解释的规定来判断送审的合同内容是否合法、合理、可行,要不要修改、应当怎样修改,需要寻找肯定或者否定的法律依据、司法实践依据和经济依据。审查有名合同,要看合同法总则和分则对该合同的专门规定;审查无名合同,更是要审慎行事。

案情简介:

2002年4月9日,王某与某房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》,约定王某购买由该公司开发建设的商品房,房屋交付期限为2002年7月31日前,房屋总价款875814元。合同第九条对出卖人逾期交房的违约责任约定为:“逾期超过30日,买受人要求继续履行合同的,合同继续履行,自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止,出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之五的违约金”。出卖人还承诺与该商品房正常使用直接关联的电梯在2002年9月30日前投入使用,如果在规定日期未达到使用条件,双方同意按逾期交房方式处理。同时合同第十五条约定:出卖人应当在商品房交付使用后180日内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任,买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的,买受人不退房,出卖人按已付房款的0.5%向买受人支付违约金。

合同签订之后,王某按约支付了购房款,并于2002年10月8日接收了所购商品房。因未能按合同约定交房,2002年10月25日双方签订《补充协议》,约定该公司向王某支付人民币26274.42元作为一次性补偿。之后2003年2月27日电梯验收合格并投入使用,2006年9月30日该公司为王某办理商品房产权证。由此,王某因该公司提供的配套设施电梯不符合合同约定的时间及逾期办理房屋产权证,申请仲裁,要求该公司支付逾期交房违约金29777.88元、电梯逾期投入使用违约金107287.95元、赔偿不能在规定期限内取得房地产权属证书的违约损失213390元(王某称该损失系该公司不能使其在约定的时间内取得房屋权属证书,导致其被迫民间借贷而多付的利息),共计350455.83元。

焦点:双方合同中违约金约定过高,是否能调整?如果能,应当如何调整?

律师说法:

本案属于商品房买卖合同纠纷中主张违约金的典型代表,那么究竟什么是“违约金”呢?所谓违约金,是指当事人之间约定的或者法律直接规定的,在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。

我国《合同法》第114条第1款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”如一方不按约定履行义务,当事人已约定违约金条款的,则应当按照违约金条款的约定承担相应责任。在本案中,《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示,且合同不违反国家法律、行政法规的强制性规定,属于真实有效的约定。

但《合同法》第114条第2款对违约金约定过高做了规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第29条第2款:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的 ‘过分高于造成的损失’。” 由此可知,合同中对于违约金的约定,虽然法律规定是由双方当事人协商,但对于约定的过分高于损失的违约金,违约方可以请求法院或仲裁机构适当减少。

本案中,合同约定未如期交付电梯按照逾期交房方式处理,因此王某要求房产公司为此支付违约金107287.95元。但事实上,电梯等公共配套建筑未按时交付使用,在一定程度上会影响买受人对房屋的正常使用,但该行为与未按时交房的违约行为相比,性质完全不能等同。而且电梯只是合同中五项基础设施、公共配套建筑中的其中一项,由此就需要承担同逾期交房一样的违约责任,是不符合公平原则的。因此就可以依法申请减少违约金。

那么具体能减少多少呢?

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定:“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。”

司法实践中,关于违约金的调整则一般是由当事人提出主张,法院或仲裁机构以守约方实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

律师对策:

代理律师建议某公司提出以双方约定的违约金过高为由,请求适当减少违约金。

裁决结果:

经过审理裁决:对于逾期交房,双方签订的《补充协议》已经约定补偿金26274.42元;对于逾期将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案,王某及其法定监护人支出的民间借贷利息不是该公司在签订合同时已经预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损害,因此该公司按王某已付房款的0.5%支付违约金4364.07元;对于电梯投入使用,综合全部情况,该公司支付违约金12306.68元。

法条链接:

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

合同纠纷中有关发票的抗辩、裁判规则

2017 年 04 月 10 日 上午 10:26  |  分类:合同纠纷,成功案例,法律知识

在日常生活、生产、经营过程中,个人或企业与发票的接触越来越多。发票不仅能真实反映双方之间存在业务往来,不同种类的发票还能证明发生何种法律关系,有时能证实付款情况等事实。但是在司法实践中,人民法院对案涉有关发票的裁判规则如何,通过以下几起案例,供参考。

(一)裁判要点:被告以原告未交付增值税专用发票行使先诉抗辩权应当提交相应证据,因为根据通常的交易习惯,卖方向买方开具发票是在买方支付货款后,卖方根据货款数额确定发票数额,卖方不具有先开具发票的义务。在被告未提交原、被告双方对如何开具发票进行约定的有关证据时,原告不具有先开具发票的义务。

基本案情:

原告杨某与被告李某、腾某1、滕某2自2015年7月6日起至2015年8月6日期间开展服装销售生意,三被告陆续向原告购买各种规格的服装辅料拉链,货款共计125103元,被告于2015年11月支付原告货款3万元,尚欠货款95103元。现原告诉至法院,请求判令三被告李某、腾某1、滕某2共同支付原告货款95103元及相应利息。三被告抗辩称原告在2015年就已经收到货款3万元,但是原告没有开具发票给买受人,故被告作为买受人享有先履行抗辩权,请求法院判令驳回原告诉讼请求。

法院判决:

法院经审查后认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告杨某起诉要求被告支付拉链货款,并且提供了相应的送货单为证,证据确实充分;被告以原告未交付增值税专用发票行使先诉抗辩权并要求驳回原告诉讼请求,但未提交证据,并且根据通常的交易习惯,卖方向买方开具发票是在买方支付货款后,卖方根据货款数额确定发票数额,卖方不具有先开具发票的义务。本案中,原、被告双方对如何开具发票未作约定,现被告未全额支付货款,原告不具有先开具发票的义务,故本案被告不享有先履行抗辩权,最后法院支持了原告的诉讼请求。

(二)裁判要点:买卖合同中,双方当事人之间具有对价或牵连关系的债务应该是卖方对买方的交付货物义务以及买方向卖方支付相应货款的义务,出具增值税发票的义务在双方签订合同时没有明确约定成为合同内容时,则不属于主给付义务,而应当属于附随义务。如果卖方不履行该项义务时应由买受方独立诉请履行,而不应在卖方主张权利时以对方未开具发票为由主张同时履行抗辩权拒付款项。

基本案情:

原告松林商行起诉称被告温交建设公司因杭新景高速公路第17标段工程需要,由其下属的杭新景高速公路第17标段项目部(以下简称杭新景项目部)自2012年年底开始到原告处购买水泥等建筑材料。2016年2月5日,经被告所属的该项目部确认,被告尚欠原告货款487945元,现原告诉诸法院,请求依法判令被告支付原告货款487945元并赔偿利息损失。被告温交建设公司答辩称,本案是由于原告不提供已付款发票,被告行使同时履行抗辩权,故被告不存在违约责任,请求法院依法驳回原告诉请。

法院判决:

法院经审查认为,对于原告未开具发票被告是否享有同时履行抗辩权问题,本院认为,买卖合同中,双方当事人之间具有对价或牵连关系的债务应该是卖方对买方的交付货物义务以及买方向卖方支付相应货款的义务,出具增值税发票的义务在双方签订合同时没有明确约定成为合同内容时,则不属于主给付义务,而应当属于附随义务。如果卖方不履行该项义务时应由买受方独立诉请履行,而不应在卖方主张权利时以对方未开具发票为由主张同时履行抗辩权拒付款款。本案中,原、被告双方并未签订书面买卖合同,对票据的开具并未作出明确具体约定,故被告以原告未开具发票为由拒付货款,其抗辩理由不成立。被告可以根据相关法律规定,向原告提起反诉或另案提起诉讼,独立请求原告履行开具有关发票的义务,后法院支持了原告请求。

(三)裁判要点:关于未开具发票造成的损失问题,根据增值税暂行条例之规定,销售货物的单位和个人,为增值税的纳税人,应当缴纳增值税。应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。计算公式为应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。本案中,被告(反诉原告)通力起重为增值税一般纳税人,其应缴纳增值税,并可以按规定进行抵扣应纳税额。原告(反诉被告)未证明买卖双方约定不开具发票,即应按法律规定向通力起重开具发票。其应开具而未开具,造成通力起重无法按规定抵扣税款,该损失客观存在,应予赔偿。通力起重主张按3%的税率计算,不超过规定之税率,本院予以支持。

基本案情:

原告孙某诉被告通力起重称,原告为被告通力起重供货,截止2015年1月17日,拖欠原告货款14万元,被告通力起重向原告出具欠条,载明春节前付款7万元整,余款五一前付清,但被告通力起重未能按约履行,故请求判令被告支付拖欠原告的货款14万元及相应利息。被告(反诉原告)通力起重反诉称,2013年被反诉人孙某销售给反诉人通力起重配件,当时约定开具增值税发票,但至今未开。即使按照普通发票税率3%计算,被反诉人亦给反诉人造成损失9263元,请求判令被反诉人孙某赔偿反诉人因未开具发票造成的损失9263元。

法院判决:

法院经审查后认为,关于未开具发票造成的损失问题,根据增值税暂行条例之规定,销售货物的单位和个人,为增值税的纳税人,应当缴纳增值税。应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。计算公式为应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。本案中,被告(反诉原告)通力起重为增值税一般纳税人,其应缴纳增值税,并可以按规定进行抵扣应纳税额。原告(反诉被告)未证明买卖双方约定不开具发票,即应按法律规定向通力起重开具发票。其应开具而未开具,造成通力起重无法按规定抵扣税款,该损失客观存在,应予赔偿。通力起重主张按3%的税率计算,不超过规定之税率,本院予以支持。关于应开具发票的数额,经审理查明为297667元。同时,发票应在货款支付的同时开具,本案诉前已经支付的货款部分,原告(反诉被告)未开具;本案中应支付的部分,原告(反诉被告)表示不能开具,故该未开具发票造成的损失8930元(297667元×3%)原告(反诉被告)应在被告(反诉原告)向其支付货款时一并予以赔偿。之后,法院判令原告(反诉被告)孙某赔偿被告(反诉原告)青岛通力起重机械设备有限公司未开发票造成的扣税损失8930元。

(四)裁判要点:合同依法成立后对双方当事人都具有法律约束力,非依法定事由或者当事人双方协商一致,任何一方都不得擅自变更。原告未依约按含保修金的结算总造价向被告补足发票,故被告以原告未提供足额发票主张被告未达到合同约定的付款条件,本院予以认可。现结合原、被告当庭提供的证据及当庭陈述,可确认原告并未给付被告已付工程进度款的发票,且未给付原告诉请要求的进度款的发票。据此,原告要求被告支付原告到期工程款234766.35元,并不具备合同约定的付款条件。

基本案情:

被告与原告于2012年6月签订广西国际金融中心玻璃高隔墙订购安装合同,被告将广西国际金融中心主楼4、5层公共走道成品隔墙订购、安装工程交由原告承包,该施工工程于2013年12月19日验收完毕,实际施工金额为670761元。被告已支付该工程款的80%,尚欠原告工程进度款,现原告诉请被告支付到期工程款人民币234766.35元及违约金。被告辩称,涉案工程进度款的支付条件为原告先开具发票,然后被告再支付工程款,但是原告未向被告先开具发票,故支付工程进度款的条件不成就,请求驳回原告诉讼请求。

法院判决:

法院经审查认为,根据本案合同第四条的约定,被告支付至工程结算总造价的95%的金额前,原告应按含保修金的结算总造价向被告补足发票,依照法律规定,合同依法成立对双方当事人都具有法律约束力,非依法定事由或者当事人双方协商一致,任何一方都不得擅自变更,故被告以原告未提供足额发票主张被告未达到合同约定的付款条件,本院予以认可。现结合原、被告当庭提供的证据及当庭陈述,可确认原告并未给付被告已付工程进度款的发票,且未给付原告诉请要求的进度款的发票。据此,原告要求被告支付到期工程款234766.35元,并不具备合同约定的付款条件。故对原告的诉请,本院不予支持。

(五)裁判要点:原告在收到工程价款后向被告开具发票是原告应尽的附随义务和法定义务,但该义务不是合同的主要义务,且与被告支付工程款并不形成对价关系,因此被告不得以原告未履行开具发票的合同义务为抗辩,拒绝履行其支付工程价款的合同主义务。因此对被告以原告未开具发票为由其有权不支付工程价款的主张,本院不予采纳。但向被告开具发票是原告的法定义务,亦是原告应尽的合同附随义务,被告要求原告开具发票,本院予以支持。

基本案情:

原告自2008年3月份开始承接被告的工程项目,现工程早已经竣工验收,但被告一直拖欠原告的工程款,经多次催要,被告尚欠原告660,0000元未付。故原告诉请要求被告支付工程款660,0000元并支付滞纳金。被告辩称原告尚有80余万元未开具发票,已经导致我单位财务上不能正常入账,向我单位开具发票既是原告的法定义务,也是根据《合同法》的规定原告应尽的附随义务,在原告没有开具相应的发票前,我单位有权不再继续支付剩余工程款,并反诉原告请求其足额开具发票。

法院判决:

法院经审查认为,原、被告之间系建设工程合同关系,原告的合同主义务为建设涉案工程,与此对价的被告的主合同义务为向原告支付工程价款,即在原告已经履行工程建设义务的情况下,被告应及时支付工程价款。原告在收到工程价款后向被告开具发票则是原告应尽的附随义务,该义务并不是与被告支付工程款相对价的合同主义务,因此被告不得以原告未履行开具发票的义务为抗辩,拒绝履行其支付工程价款的合同主义务。因此对被告以原告未开具发票为由其有权不支付工程价款的主张,本院不予采纳。但向被告开具发票是原告的法定义务,亦是原告应尽的合同附随义务,被告要求原告开具发票,本院予以支持。

笔者结合以上真实案例,注意到以下几点:

一、原告诉请被告开具发票可以作为独立的诉讼请求,且人民法院应当作为民事案件予以审理。

《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定,销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票。虽然《中华人民共和国税收征收管理办法》第二十一条的规定,税务机关负责发票开具的监督和管理,但是,其并无直接向付款方开具发票的职能,付款方诉请对方开具发票可以作为民事案件审理,可以参考最高人民法院(2006)民二终字第163号民事判决书所持观点。

二、合同纠纷中未明确约定对方先开具发票,付款方再支付合同款项的,付款方抗辩称“未开票不予付款”的主张不会获得人民法院支持。

如果双方约定对方先开具发票,付款方再支付款项时,付款方可以行使先履行抗辩权,最高人民法院(2013)民申字第1664号民事判决书亦持此观点。同时,在起草或审查合同时,我们应注意审查合同中对于开具发票时间的约定以及是否作为支付款项的前提条件,避免纠纷发生时,影响到先履行抗辩权、同时履行抗辩权的行使。

但是,对于明确约定先开票后付款时,是否能以未开票而拒绝付款,实践中各地法院判决标准并不一致,有些法院会以开票与付款未形成对价义务,且付款是主义务、开票是合同随附义务,而判令付款方支付涉案款项。

三、如果对方未开具发票,付款方在付款后要求对方赔偿因未开票造成的损失能否获得支持?

司法实践中,裁判不一,且多数法院认为因付款方不能提供充分证据证实而不予支持该请求。事实上多数法院对于未开票造成损失的事实持认可的态度,实务中困难的是付款人对于损失的数额如何举证的问题。笔者建议,对于开具发票违约事宜应在合同中明确约定违约金,在纠纷发生时,付款方可以主张违约责任以减轻自身举证责任的承担。如果未约定违约金时,付款方可尝试持上述案例(三)《胶州市人民法院(2015)胶商初字第1754号》之观点,与法院沟通,请求法院行使自由裁量权而判令开票方赔偿付款方部分损失,如此不仅是对开票方的警示和惩罚,也是对付款方的基本利益之合理维护,最终也能体现和维护社会公平正义与社会应有的诚信原则。

基本案情:

韩某、赵某称:我二人系夫妻关系,韩某与王某系表兄妹。我二人与王某于2006年6月口头约定借名买房,我二人以王某的名义购买经济适用房一套。协议达成之后,我二人便拿着王某提供的拆迁补偿协议以王某的名义申购了上述房屋。之后我二人一直严格按照约定履行义务,包括如数缴纳首付款102699元,贷款220000元也是按1660.46元/月如期提供,2007年12月18日房屋交付后,我方即花巨资对房屋进行装修并入住至今。房屋贷款尾款187000元已于2012年11月15日完全偿还。现上述房屋已满足过户条件,我方要求王某履行承诺,配合办理过户,王某不但不配合过户,反而声称房屋是自己的。根据法律规定,王某已经构成违约。为维护我方的合法权益,特诉至法院,请求法院依法判令:王某将房屋过户到韩某、赵某名下。

王某在原审法院答辩称:不同意韩某、赵某的诉讼请求,二人的诉讼请求没有法律和事实依据,其起诉的主张已经被法院的生效判决驳回,二人基于同一事实和理由无权再起诉。本案一事不再理,请法院依法驳回韩某、赵某的诉讼请求。

一审经过:

原审法院经审理后认为:本案与已有民事判决书所涉法律关系并不一致,故不构成重复诉讼,亦不违背“一事不再理”原则。本案的争议焦点在于事实上到底是韩某、赵某借用王某之名购买房屋还是王某基于亲属关系将房屋有偿出借给韩某、赵某居住。庭审时双方当事人对此各执一词,表面看来双方所述均有可能,但仔细推敲不难发现,王某所述与常理相悖。一是王某主张是其将房屋“有偿借用”给韩某、赵某居住,但庭审询问时王某表示其对房屋按揭贷款月还款额、物业费等金额均不清楚。在不了解“有偿”具体金额的情况下便将房屋出借给韩某、赵某居住,与常理不符。二是王某称其与韩某、赵某之间系“有偿借用”,但未约定出借期限。在未约定出借期限的情况下,韩某、赵某就出资将房屋装修,并偿还全部按揭贷款与常理不符。三是王某称其将除《商品房预售合同》原件及房屋所有权证原件外的其他购房相关票证及材料原件均交予韩某、赵某持有,是为了方便韩某、赵某办理入住手续。王某主张韩某、赵某持有契税发票、土地出让金专用收据、专项维修资金专项收据、抵押登记费收据、产权代办费收据等票证原件是为办理该房屋入住,与常理不符。故对于王某将房屋有偿出借给韩某、赵某居住的说法,法院不予采信。

本案中,契税、公共维修基金、土地出让金等费用均系韩某、赵某出资缴纳,涉案房屋交付之后由韩某、赵某出资进行装修并一直居住至今。全部购房按揭贷款均系韩某、赵某偿还,且除《商品房预售合同》原件及房屋所有权证原件由王某持有外,其他购房相关票证及材料原件均由韩某、赵某持有。虽然王某不认可其与韩某、赵某之间是借名买房法律关系,但对上述事实缺乏合理解释,因此可以认定韩某、赵某系借用王某之名购买涉案房屋,双方之间存在借名买房的合同关系。且韩某、赵某与王某之间借名买房合同关系合法、有效,双方均应依约履行。故韩某、赵某要求王某将诉争房屋过户至其名下的诉讼请求,法院予以支持。

综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:王某于本判决生效之日起七日内将房屋所有权转移登记至韩某、赵某名下。

二审经过:

判决后,王某不服,向本院提起上诉。上诉请求为:撤销一审判决,依法驳回韩某、赵某一审的诉讼请求。上诉理由为:1、双方之间不存在借名购房法律关系,而是王某基于双方之间的亲属关系,将房屋出借给韩某、赵某使用,韩某、赵某支付的费用与租金大体相当;2、韩某、赵某本案中所作陈述与其此前诉讼中所述双方之间为房屋买卖合同关系相矛盾,本案违反一事不再理原则;3、诉争房屋的购房首付款由王某交纳,王某将包括首付款发票在内的相关购房手续原件交给韩某、赵某是为方便其办理入住手续,诉争房屋由王某购买,双方之间不存在借名购房关系。

韩某、赵某就此答辩称:我们与王某之间是借名购房合同关系。同意一审判决,不同意王某的上诉请求及理由。

本院经审理查明:韩某与赵某系夫妻关系。王某与韩某系表兄妹关系。2007年9月30日,王某签订《商品房预售合同》,约定王某以贷款方式购买房屋一套,合同总价款为323556元。2007年12月18日,经双方结算,确定实际购房款总额为322699元。同日,开发商交付房屋,后韩某、赵某对该房屋进行了装修,并在该房屋内居住至今。2008年7月9日,市建设委员会颁发了该房屋的所有权证,登记的房屋所有权人为王某,房屋性质为经济适用住房。

该房屋的购房首付款系以王某名义向开发商交付,按揭贷款一直由韩某、赵某进行偿还。交房后韩某、赵某对该房屋进行了装修,并在该房屋内居住至今,物业费一直由韩某、赵某交纳。契税、公共维修基金、土地出让金等费用也系韩某、赵某交纳,且除《商品房预售合同》原件及房屋所有权证原件由王某持有外,其他购房相关票证及材料原件均由韩某、赵某持有。庭审中王某称其将购房相关票证及材料原件交给韩某、赵某,是为了方便韩某、赵某办理入住手续。

2014年3月24日,韩某、赵某曾以房屋买卖合同纠纷为由将王某诉至法院,该案涉案房屋与本案涉案房屋一致。在该案审理过程中,韩某、赵某称其于2007年8月15日与王某达成口头协议,约定王某将上述房屋出卖给韩某、赵某,价款为389326.6元,并约定待房屋满五年后办理过户手续;王某对韩某、赵某的该项陈述不予认可,并主张双方之间系房屋租赁关系,其之所以将购房相关票证及材料交由韩某、赵某持有,是为了办理房屋入住,韩某、赵某偿还的银行按揭贷款系用于折抵房屋租金。经审理,法院于2014年8月4日作出民事判决书,认为韩某、赵某提交的证据不足以明确、直接的证明其与王某之间形成房屋买卖合同法律关系,故判决驳回了韩某、赵某的诉讼请求。

本案审理过程中,韩某、赵某称其与王某曾达成过口头协议,约定韩某、赵某借用王某名义购买涉案房屋,并约定待房屋符合过户条件时办理过户手续,购房首付款系韩某、赵某借用王某的钱交付的,且其已经将所借钱款于2013年6月7日存入王某名下的中国邮政储蓄银行存折里。王某对韩某、赵某的此项陈述不予认可,其认为韩某、赵某所述与已判决案件审理时的陈述互相矛盾,不足采信,并主张购房首付款系王某支付,事实上是王某将房屋有偿借给韩某、赵某使用,相当于租赁,但未约定借用期限;且韩某、赵某所述的中国邮政储蓄银行存折是该房屋歌华有线缴费绑定的银行卡,一直由韩某、赵某持有,王某对韩某、赵某存入钱款一事并不知情。韩某、赵某对于两案中不一致的陈述解释为:已判决案件审理中的陈述系其律师的诉讼策略,其并未参加庭审,不是其真实意思表示。

以上事实,有结算通知单、准住证、银行存折、购房发票、契税发票、土地出让金专用收据、专项维修资金专项收据、抵押登记费收据、产权代办费收据、已判决民事判决书及双方当事人的陈述等证据材料在案佐证。

本院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,韩某、赵某主张双方之间为借名购房合同关系,并据此要求王某协助办理过户手续,而王某则主张双方之间为房屋借用关系,双方均应就各自主张承担举证责任。

本案现有证据可以证明,韩某、赵某持有房屋首付款发票、契税发票、土地出让金专用收据等相关付款凭证原件,并按月偿还银行贷款。在诉争房屋交付后,韩某、赵某进行了装修并一直使用至今。韩某、赵某的行为符合借名购房合同中借名人的权利义务特征。王某主张由其实际购买房屋,但除购房合同及房屋所有权证原件外,未能提供充分证据证明其主张,亦未能提供相反证据推翻韩某、赵某提交证据的证明效力,故对于王某所持事实主张,本院不予采信。

借名购房合同关系与房屋买卖合同并非同一法律关系,故一审法院受理本案并作出判决不违反“一事不再理”原则,王某的该项上诉理由不能成立,本院不予采纳。一审法院认定韩某、赵某与王某之间存在借名购房合同关系,并据此支持韩某、赵某的诉讼请求正确,本院予以维持。

综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。

恋爱期间出资买房,分手后产权归谁

2017 年 03 月 23 日 下午 12:59  |  分类:合同纠纷,成功案例,房产纠纷

基本案情:

原告唐某诉称,原、被告于2010年10月建立恋爱关系。由于原告女儿需在中学读书,为了更好的照顾孩子,于是原告决定在学校附近购买1套商品房。2011年2月原告决定在学校附近购买1套商品房住宅。2011年2月10日原告通过转账方式向房地产开发公司支付定金20000元。因原告与前妻共有1套商品房,根据购房限购政策和银行房贷规定,原告属于限购之列不能再次购房,为此,原告与被告张某协商以被告的名义与开发商签订商品房买卖合同。基于被告无固定工作收入及无社保,银行放贷资信审查可能不能顺利通过,为了能顺利通过银行的资信审查,在开发商销售人员的建议下,原告于2011年2月17日从其民生银行储蓄卡上取出9万元现金后凑够10万元,与被告一起到邮政储蓄所将10万元存入被告的邮政储蓄卡上。2011年2月22日被告与原告一起到房地产开发有限公司售楼处以被告的名义与开发商签订了商品房购买合同,并用被告的邮政储蓄卡上的钱支付了首付款,2011年10月12日被告与交通银行签订了个人房产抵押贷款合同,直至现在,房屋贷款也一直是由原告在支付。故该房的实际购房人、房屋产权人、出资人均系原告。请求法院判令:1、房屋归原告唐某所有。2、被告张某协助原告唐某办理房屋权属变更登记。3、诉讼费由被告张某承担。

审理经过:

被告张某的书面答辩意见与原告所述一致。

经审理查明:原、被告于2010年10月建立恋爱关系。由于原告女儿需在中学读书,为了更好的照顾孩子,于是原告准备在学校附近购买1套商品房。2011年2月原告决定购买1套商品房住宅。2011年2月10日原告通过转账方式向房地产开发公司支付定金20000元。因原告认为其与前妻共有1套商品房,属于限购之列不能再次购房,为此,原告与被告协商以被告的名义与开发商签订商品房买卖合同。为了能顺利通过银行的资信审查,原告于2011年2月17日从其民生银行储蓄卡上取出9万元现金后凑够10万元,存入原告的邮政储蓄上。2011年2月22日被告与开发商签订了商品房购买合同,并用被告邮政储蓄卡上的钱支付了首付款,2011年10月12日被告与交通银行签订了个人房产抵押贷款合同,此后,住房贷款也一直是由原告支付。

另查明,根据房屋信息显示,该房的所有权人为被告,共有方式为单独所有。

上述事实有原、被告身份证复印件;身份证复印件;银行凭证复印件;商品房买卖合同复印件;抵押贷款合同复印件;情况说明复印件;房屋信息摘要复印件;对账单复印件;收款收据复印件;银行回执复印件及当事人的当庭陈述等证据在案予以佐证。

判决结果:

法院认为,房屋产权登记仅是一种行政审查,属于行政确认,而非行政确权,房屋产权登记证只具有推定的证据效力,与实际权利状况并不一定完全吻合。当事人是否享用对不动产的权利,仍取决于当事人之间的民事实体法律关系。本案中,原告唐某实际出资购买了争议房屋,并占有使用至今,因此房屋应为原告唐某所有,原告唐某请求确认房屋为原告唐某所有的诉讼请求,证据确实、充分,于法有据,本院予以支持。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下:房屋归原告唐某所有。被告张某在本判决书生效后一月内协助原告唐某办理房屋权属变更登记。

基本案情:

两年前,恋人小王和小沈计划共同出资买房,为今后组建家庭做准备。看房、签合同、付首付、办理贷款,一切进展得十分顺利。很快,两人便成为房主,并办理了房屋预告登记手续,房屋的预告登记为小王、小沈共同共有。

然而不久后,小王和小沈的感情却产生了隔阂,黯然分手之余,先前共同出资所购房屋的分割问题也困扰着两人。因双方几经协商未达成共识,故小沈向法院提起诉讼,请求法院判令由其承担房屋的《商品房预售合同》中买受人一方的权利、义务,小王则应协助自己办理抵押变更登记手续以及房地产登记手续,同时小沈也愿意给予小王相应的经济补偿。

审理经过:

庭审中,双方对涉案房屋的首付款出资情况以及后续贷款归还情况等均相互认可。涉案房屋合同价为130万余元,首付款38万余元,其中小沈支付3万元,小王支付35万余元;贷款90余万元,借款人均为小沈,但两人都实际负担了部分还款义务,经法院核算,小沈共偿还贷款本金3万余元,小王共偿还贷款本金4万余元。

然而有关房屋的增值部分如何分配,双方则产生了较大争议。经法院委托评估,涉案房屋的市场价值为150余万元,较合同价增值20余万元。小沈认为在分割增值部分时应将全部贷款均视作其出资,由此其可获得增值部分约73%的份额。而小王则认为,应当以双方的实际出资(首付、本金加利息)为依据,按比例分割增值部分,由此其应当享有增值部分约79%的份额。

法院经审理认为,小沈、小王与开发商签订房屋预售合同时为恋爱关系,以共同组建家庭为目的而共同出资购房,现双方因感情破裂而分手,共有房屋的基础丧失,故双方在《商品房预售合同》中的权利义务依法可予分割。小沈提出由其来承受合同中买方的权利、义务,小王予以认可,且银行作为抵押权人、贷款方明确无需小王承担还款义务,故法院对小沈的该项请求予以支持。

既然合同中买方的权利、义务归小沈了,即意味着小沈可将房屋产权办理至其一人名下,那么小王就涉案房屋的权利可取得的折价款应如何确定呢?法院认为应综合考量双方购房的背景、出资情况以及对涉案房屋的实际贡献大小加以确定。双方的出资应当以支付的首付款及归还的银行贷款本金累加计算,支付的贷款利息不应计入出资。对于小沈主张的因其为贷款的借款人,90余万元贷款应视为其出资的意见,法院认为该贷款尚未还清,且其中部分贷款为小王归还,故不予认可。本案中,小沈出资6万余元,小王出资39万余元,但考虑到贷款的借款人为小沈一人,且贷款金额较大,故酌定房屋增值部分分割比例为小沈、小王分别占35%和65%。

法院最终判令涉案房屋的《商品房预售合同》中买受人的权利、义务由小沈享有、承担,银行贷款由小沈归还,小沈应给付小王折价款56万余元。

律师分析:

针对恋爱期间共同出资购房,之后又因双方分手而引发的房屋所涉权利、义务分割问题,有几个容易产生误解,需要引起注意的地方。

一、     关于双方的共有关系

诉讼中当事人往往以房屋系双方共同共有为由,要求照此方式进行分割。我国《物权法》第103条规定,共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。上述案例中涉案房屋的预告登记虽为男、女双方共同共有,但双方在预售合同中并未约定共有的性质、房屋直至诉讼时也未办理产权登记,因此双方对于共有的性质约定不明确,且男、女双方之间不具有家庭关系,因此应认定涉案房屋为双方按份共有。若已登记为共同共有,但因双方恋爱失败未能实现婚姻关系,购买婚房用于共同生活的目的不能实现,可认为共有基础丧失,法院也准予分割。

二、     关于分割的对象

在审判实践中发现,当事人的诉讼请求一般都是要求对房屋产权进行分割,但是分割房屋产权的前提是已经办理了房屋产权登记。在上述案例中,买受人实际尚未办理产证,因此在这种情况下无法分割房屋产权,只能对涉案房屋的《商品房预售合同》中的权利、义务进行分割。即由一方继受合同的全部权利、义务,从而可以在今后独立办理产权登记等手续,获得独立的房屋产权。同时合同权利、义务继受一方需向另一方支付相应的折价款。

三、     关于分割的其他必要条件

当事人往往以为只要男、女双方就分割问题达成共识即可,事实上,对于涉及贷款的房屋,除购房人内部同意分割外,还需要经过抵押权人银行、合同相对方开发商的同意。在双方共同作为贷款人的情况下,一旦对合同的权利、义务进行分割,一方将不再承担还款义务,此时银行需要就另一方的贷款资质进行重新评定。因此法院在案件处理时需要征询银行是否同意由合同继受方独自偿还贷款的意见。此外,由于分割涉及对《商品房预售合同》合同主体的调整,后续办理房屋产证时也需房产开放商予以配合,因此在案件处理中还应当征询合同相对方即房产开发商的意见。

四、     关于折价款的计算

我国《物权法》第104条规定,按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定。实践中也存在这样的误区,即认为归还的贷款利息也应当视作出资,但事实上利息并非出资,应视为一种融资成本。假设双方购买一售价200万的房屋,一方以100万现金形式支付首付,剩余100万由另一方以银行按揭贷款方式支付,虽然支付按揭贷款的一方实际需要支出的本息远远不止100万,但在认定双方出资时,仍认为双方各出资一半。

基本案情:

2010年,正处于恋爱期间的小高与小顾以116万元的价格购买了一套商品房。小高先期支付了26万余元购房首付,并与小顾一同向银行申请了90余万元贷款。可就在购房后不久,两人却因感情破裂而分手。新房没有办理产权登记,也一直处于空置状态。

由于双方就房屋分割问题未能达成一致,因而小高向嘉定区法院提起诉讼。

审理经过:

庭审中,小高表示愿意以房屋诉讼时的价值为基数,按照双方各自的出资比例,给予小顾2万2千余元的折价款,房屋产权归小高所有,剩余贷款也由其清偿。但小顾认为房屋系双方共同购买,预告登记信息也显示该房屋为两人共同共有,因此不同意按照出资比例分割。小顾提出了两个方案,一是由其补偿小高20万元,取得房屋产权,二是由小高向其支付补偿款20万元,房屋归小高所有。后经法院释明,双方主张均由对涉案房屋产权的分割变更为对涉案房屋的《商品房预售合同》中权利、义务的分割。

经法院审理查明,截止2013年7月,小高除支付房屋首付款26万余元外,还偿付了贷款本息16万余元,而小顾仅偿付贷款本息1万5千余元。诉讼期间,法院根据小顾的申请,委托评估机构对涉案房屋价值进行了评估,经评估,该房屋在评估时的价值为142万余元。

法院认为,系争房屋的预告登记虽记载权利人为小高、小顾,共有人及共有情况为共同共有,但双方在预售合同中并未约定共有的性质,该房屋目前也未办理产权登记,且小高与小顾之间不具有家庭关系,因此认定双方对于共有的性质约定不明确,根据法律规定,应认定系争房屋为小高、小顾双方按份共有。

系争房屋购买时,双方为恋爱关系,现双方关系破裂,共有系争房屋的基础丧失,因此小高、小顾要求分割房屋的权利义务,法院予以支持。根据法律规定,对按份共有财产的分割,有协议的,按协议处理,没有协议的,根据各自的出资额确定。本案中,从双方出资情况来看,小高对于房屋的贡献大于小顾,且自2011年11月起,房屋贷款均由小高一人偿还,因此确定系争房屋的权利义务归小高所有,小高应根据出资比例给予小顾相应份额的折价款。

由于系争房屋尚有贷款未偿还,故应以房屋价值与贷款余额的差额为基础,考虑双方各自偿还的贷款本金及支付的首付款计算出资比例予以分割。小高同意给付的2万2千余元已高于小顾根据出资本金可获得的折价款,因此法院予以照准。

最终法院判决小高、小顾与房产公司签订的《商品房预售合同》中买受人的权利、义务由小高享有,贷款由小高归还,小高应向小顾支付房屋折价款2万2千余元。

律师分析:

针对恋爱期间共同出资购房,之后又因双方分手而引发的房屋所涉权利、义务分割问题,有几个容易产生误解,需要引起注意的地方。

一、     关于双方的共有关系

诉讼中当事人往往以房屋系双方共同共有为由,要求照此方式进行分割。我国《物权法》第103条规定,共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。上述案例中涉案房屋的预告登记虽为男、女双方共同共有,但双方在预售合同中并未约定共有的性质、房屋直至诉讼时也未办理产权登记,因此双方对于共有的性质约定不明确,且男、女双方之间不具有家庭关系,因此应认定涉案房屋为双方按份共有。若已登记为共同共有,但因双方恋爱失败未能实现婚姻关系,购买婚房用于共同生活的目的不能实现,可认为共有基础丧失,法院也准予分割。

二、     关于分割的对象

在审判实践中发现,当事人的诉讼请求一般都是要求对房屋产权进行分割,但是分割房屋产权的前提是已经办理了房屋产权登记。在上述案例中,买受人实际尚未办理产证,因此在这种情况下无法分割房屋产权,只能对涉案房屋的《商品房预售合同》中的权利、义务进行分割。即由一方继受合同的全部权利、义务,从而可以在今后独立办理产权登记等手续,获得独立的房屋产权。同时合同权利、义务继受一方需向另一方支付相应的折价款。

三、     关于分割的其他必要条件

当事人往往以为只要男、女双方就分割问题达成共识即可,事实上,对于涉及贷款的房屋,除购房人内部同意分割外,还需要经过抵押权人银行、合同相对方开发商的同意。在双方共同作为贷款人的情况下,一旦对合同的权利、义务进行分割,一方将不再承担还款义务,此时银行需要就另一方的贷款资质进行重新评定。因此法院在案件处理时需要征询银行是否同意由合同继受方独自偿还贷款的意见。此外,由于分割涉及对《商品房预售合同》合同主体的调整,后续办理房屋产证时也需房产开放商予以配合,因此在案件处理中还应当征询合同相对方即房产开发商的意见。

四、     关于折价款的计算

我国《物权法》第104条规定,按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定。实践中也存在这样的误区,即认为归还的贷款利息也应当视作出资,但事实上利息并非出资,应视为一种融资成本。假设双方购买一售价200万的房屋,一方以100万现金形式支付首付,剩余100万由另一方以银行按揭贷款方式支付,虽然支付按揭贷款的一方实际需要支出的本息远远不止100万,但在认定双方出资时,仍认为双方各出资一半。

恋爱期间共同买房,法院判决按份共有

2017 年 03 月 23 日 下午 12:46  |  分类:合同纠纷,成功案例,房产纠纷

基本案情:

张某与王某原为恋爱关系;双方于2004年共同出资购买了一套房屋,房屋总价65万元,首付25万,余款40万元由双方共同向银行申请按揭贷款。其中张某支付首期20万,王某支付首期5万元。此后,房管部门核发了该房屋的房地产权证,产权登记为张某、王某两人共有,但未登记双方各自的产权份额。2010年,双方最终因性格不合等原因分手。由于房价大幅上涨,该房屋市场价已达120万元;双方对房屋的产权份额及分割方式始终无法协商一致。张某遂于2011年向人民法院起诉,请求确认各自的产权份额。

诉讼过程中,王某主张其支付购房款外,还支付了该房屋税费、收楼费用、水电费用、管理费等5万余元;而且王某已偿还银行贷款20余万元,而张某仅偿还银行贷款5万。

审理经过:

法院审理后认为:该房屋是双方恋爱期间共同购买的物业,不存在共同共有的基础关系,应视为按份共有。由于双方没有约定产权份额,依照物权法的规定,应以出资比例计算共有房屋的份额。

关于25万首期款,张某支付了20万,王某支付了5万元。

关于40万按揭款,双方因购房共同向银行借款40万元,是双方与银行的债权债务关系,仅是该房屋产生的对外债务,由于双方没有约定各自应负的金额,应视为各占一半。

关于该房屋过户、使用过程中发生的税费、水电、管理等各项开支均是该房屋所产生的对外债务,不属于购房出资,双方应按照各自共有份额承担这些费用开支。王某偿还的房贷及各项费用超过自己应当承担的份额,可以向张某追偿,但不应作为该房屋产权分割的出资比例。

可见,张某出资额为:首期20万+按揭款20万=40万元;王某出资额为:首期5万+按揭款20万=25万元。因此,法院判决:原告占有该房屋61.54%的产权份额、被告占有该房屋38.46%的产权份额。

律师分析:

1、恋爱期间共同购买的房屋是共同共有还是按份共有?

根据《物权法》第一百零三条、第一百零四条的规定,恋人之间不具有家庭关系等共同共有的基础关系,在没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的情况下,应当视为按份共有。按照出资额确定各自的产权份额;不能确定出资额的,视为等额享有。

2、购房按揭贷款是否应当计入出资额?

恋爱期间按揭买房时,作为产权份额划分依据的出资额不仅包括双方支付的首期款,而且还包括一方或双方通过银行按揭贷款投入的款项。如果以一方的名义办理贷款,则贷款总额应计入申请贷款方的出资数额,并作为申请贷款方产权分割的出资比例。如果是以双方的名义办理贷款,而双方又没有约定债务负担比例,则应视为双方在贷款总额内的出资额相等,将贷款总额各自计入双方产权分割的出资比例。

3、已偿还的贷款、购房开支(如购房税费等)是否应当计入出资额?

在按揭贷款买房时,银行同意贷款并放款至开发商账户之后,房屋价款即已全部支付完毕,付款义务已告完成,双方的产权份额随之确定。至于日后双方各自偿还银行贷款数额的多少,只是双方与银行的债权债务关系,属于该房屋产生的对外债务,并不是对房价款的继续支付,更不会引起房屋产权份额的变化。

房屋过户所发生的税费、房屋使用过程中发生的装修费、水电费、管理费等各项开支均是房屋所产生的对外债务,不属于购房出资,根据《中华人民共和国物权法》第一百零二条的规定,双方应按照各自共有份额承担这些费用开支。一方对外偿还的债务超过自己应当承担的份额,有权向另一方追偿,但该偿还的债务不应作为该房屋产权分割的出资比例。

基本案情:

2012年2月15日,张某(男)与李某(女)通过网络认识并确定恋爱关系。2012年3月18日,双方约定共同购买房屋一套作为结婚之用。由于李某之前未购房可以享受首套房政策,双方商定以李某的名义购房。2012年5月23日,李某与某物业发展有限公司签订《重庆市商品房屋买卖合同》,房屋总价为558750元。张某先后通过银行转账方式向李某支付220000元,用于支付购房费用。然而,好景不长,张某和李某在交往过程中性格差异较大,矛盾不断,双方遂于2012年5月终止恋爱关系。但之后原本用于结婚的房屋如何分割未达成协议,李某以张某恋爱期间的赠与为由拒绝返还张某支付的购房款。张某遂诉至法院,要求李某返还之前收取的款项。

案件争议:

本案争议的焦点是张某支付给李某的款项的性质应当如何认定,对此,有三种不同意见:

第一种意见认为,张某与李某以李某名义所购房屋,由于双方对所购房屋的所有权没有做出明确约定,即便双方结婚,房屋的所有权仍归李某一方所有,张某对此应当知晓。据此可以判断张某出资与李某共同购房真实意思是对李某的婚前赠与。但这种赠与是以结婚为条件,具有“彩礼”的属性,可依据《最高院关于婚姻法司法解释二》第十条的规定,要求李某返还张某的付款。

第二种意见认为,双方购房的目的不应影响双方购房行为的法律属性,应当抛开双方的恋爱关系认定张某付款的性质。李某和张某之间虽未书面约定,但显然存在婚前共同购房协议。以李某名义购房,由双方共同出资均系共同购房协议条款的内容。房屋所有权因登记为李某名下,应认定为李某个人财产,但这并不影响双方共同出资购房协议的效力。张某和李某终止共同购房实际是对共同购房协议的解除,张某可以要求李某恢复原状,返还张某的购房款。

第三种意见认为,支付的款项已经转化为以李某名义购买的房屋,该房屋系张某与李某在非法同居期间共同购买的,应当按照一般共有关系进行分割。由于双方的出资比例可以确定,应当按照按份共有,依据双方的出资比例分割。

律师分析:

笔者同意第二种意见,理由如下:

第一、张某出资购房并不具有彩礼的性质,不能按照彩礼的规定

处理。

依据最高院关于适用《中华人民共和国婚姻法》解释(二)第十条第一项,当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明双方未办理结婚登记手续的,人民法院应当予以支持。通说认为,该条款所谓彩礼应当具备三个条件:一是婚前支付(赠与);二是依照当地习俗;三是支付以结婚为目的。分析案情,笔者认为,张某出资购房并不具有支付彩礼的性质:

首先,张某出资购房不具有赠与彩礼的意思表示。交付彩礼作为一种特殊的赠与,意味着财产所有权无偿转让对方。然而,本案中张某与李某共同购房的目的是为了婚后共同居住。对于其交给张某的款项并不具有“转移所有权”的“交付”的意思,而仅是以李某的名义共同购房的必要程序。因为购房合同是李某一个人与开发商签订的,只有将款项交给李某才能实现支付房款的目的。

其次,张某与李某共同出资购房并不符合民间彩礼的习俗。依照民间习俗,彩礼一般是指男女订婚或结婚时,由男方给付女方或女方家一定数额的货币或实物,作为婚约或婚姻成立的程序和标志。而张某出资与李某共同购房仅是为了婚后使用,并没有作为婚约见证的意思表示,因而不符合民间彩礼习俗。

综上,第一种观点缺乏法律依据。

第二、张某与李某并不构成非法同居关系,不能按一般共有分割房屋。

依据最高院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条,解除非法同居关系时,同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产,按一般共有财产处理。笔者认为,这里的共同财产的认定不能完全以登记为要件,即便登记为一方,只要能够证明是在非法同居期间共同购置的财产即可认定为共有财产。但依据该司法解释,“非法同居”必须是以未办理结婚登记手续,长期以夫妻名义共同居住。本案李某和张某仅仅是确立了恋爱关系,尽管有结婚的意愿,但并未以夫妻名义长期共同生活,不能认定非法同居关系,不能按共同财产分割原则对房屋进行分割。

第三,张某和李某之间共同出资购房协议客观存在,应依据协议认定张某付款性质。

1、双方共同购房合同客观存在。尽管没有书面协议,但张某与李某之间共同购房协议是客观存在的,该协议主要表现为双方的口头约定及以实际购房、付款为内容的事实合同。依据双方口头约定及购房、付款事实,双方共同购房协议可以归纳为以下四个条款:(1)双方共同出资;(2)以李某名义购房;(3)购房的目的是婚后共同居住;(4)双方共同享有房屋的所有权。

2、双方共同购房协议合法有效。以上四个条款中,前三个条款均为合法有效条款。第(4)个条款是否有效存在争议,笔者认为,房屋所有权应以登记确认为准,双方约定并不能改变房屋所有权性质,但这并不能否认该条款的效力。首先,该条款并不违背法律强制性规定,也未损害国家、集体利益及公序良俗。其次,该条款产生债权效力,张某可依据该条款要求李某配合将房屋过户为双方共同所有之房屋,当然由于仅有口头约定并无书面协议,在具体操作上存在较大困难。但这不能据此否认该条款效力。

3、张某有权解除共同购房协议并要求李某返还购房款。张某与李某终止恋爱后,李某明确否认了张某与自己共同购房,这实际上是以其实际行为表明不再继续履行共同购房协议,而由于双方恋爱关系终止,婚后共同居住的合同目的也无法实现。依据《合同法》九十四条,张某有权单方面解除共同购房协议。而依据《合同法》九十七条,合同解除后,对已经履行的部分,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。结合本案,张某有权要求李某返还其已经支付的购房款,并要求李某赔偿房屋增值损失。